(Angestelltenstelle - Beförderungsstelle - Umwandlung in Beamtenstelle)

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 18. November 2009 - 5 Ca 777/09 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 12.489,00 EUR festgesetzt.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung.

Der Kläger ist 47 Jahre alt (… 1963), verheiratet, drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet und seit dem 1. März 2003 beim Beklagten mit einer Vergütung von zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung 4.163,-- EUR brutto/mtl. entsprechend der Entgeltgruppe E 12, Stufe 5 als Leiter des Fachdienstes Umweltschutz und Abfallbeseitigung beschäftigt. Zuvor war er fünf Jahre im U. des Landes B. beschäftigt. Der Kläger ist Diplomchemiker und Doktor der Naturwissenschaften.

Mit Wirkung zum 1. März 2008 wurde beim Beklagten die im Jahre 2004 begonnene Umstrukturierung der Kreisverwaltung abgeschlossen. Im Zuge dessen wurden 16 Ämter in 10 Fachbereiche und 52 Sachgebiete in 36 Fachdienste umgewandelt. Hierzu zählte auch die Zusammenlegung der Fachdienste Umweltschutz und Abfallbeseitigung einerseits sowie Naturschutz andererseits.

Nach dem Organigramm des beklagten Landkreises für das Jahr 2007 (Bl. 21 d.A.) gab es im Dezernat II (Finanzen und Umwelt) im Fachbereich Umwelt und Landwirtschaft vier Fachdienste, nämlich

- Umweltschutz und Abfallbeseitigung
- Wasserwirtschaft
- Naturschutz
- Landwirtschaft

Nach dem Organigramm für das Jahr 2008 vom 26. März 2008 (Bl. 22 d.A.) gab es in diesem Bereich nur noch drei Fachdienste, nämlich

- Naturschutz, Umweltschutz und Abfallbeseitigung
- Wasserwirtschaft
- Landwirtschaft

Dabei wurde die Stelle der Leitung des Fachdienstes Naturschutz, Umweltschutz und Abfallbeseitigung in eine Beamtenstelle umgewandelt und mit der bis dahin anderweitig abgeordneten Beamtin der Besoldungsgruppe A 14 R.-M. K. besetzt. Dem Kläger wurde mit Wirkung zum 7. April 2008 eine Tätigkeit als Sachbearbeiter Bodenschutz/Altlasten übertragen.

Nachdem der Kläger sich entsprechend einem Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 18. Februar 2009 im Verfahren 5 Ca 1252/08 zunächst erfolgreich gegen die Weisung einer entsprechenden Aufgabenübernahme gewehrt hatte beteiligte der Beklagte den bei ihm gebildeten Personalrat unter dem 31. März 2009 zu einer beabsichtigten Änderungskündigung gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 17 PersVG Brandenburg. Nachdem die fehlende Zustimmung des Personalrates durch Beschluss der Einigungsstelle vom 26. Mai 2009 ersetzt worden war, sprach der Beklagte gegenüber dem Kläger unter dem 5. Juni 2009 eine Änderungskündigung zum 30. September 2009 aus. Dabei wurde dem Kläger die Wahrnehmung der Aufgaben als Sachbearbeiter Bodenschutz/Altlasten mit einer Vergütung nach Entgeltgruppe E 11 und einer Eingruppierung nach Vergütungsgruppe IVa BAT angeboten. Diese Änderungskündigung hat der Kläger unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung angenommen. Im Ergebnis bedeutet das gegenüber seiner bisherigen monatlichen Vergütung eine um 357,28 EUR geringere Vergütung in E 11 Stufe 5.

Der Kläger hält die Änderungskündigung nicht für gerechtfertigt. Er hat die unternehmerische Entscheidung bestritten, in deren Folge der Arbeitsplatz des Klägers entfallen sein soll. Auch seien die entsprechenden Stellenpläne mit dem Wegfall seiner Stelle nicht vom Kreistag beschlossen worden. Im Bereich Umweltschutz bestehe im Jahr 2009 nach wie vor eine Stelle E 12, nicht aber eine der E 11. Auch die Sozialauswahl sei zu beanstanden, weil sie rein schematisch nach einem Punktesystem vorgenommen worden sei. Die Schwerbehinderung sei unverhältnismäßig gewichtet Herr O. sei weniger schutzwürdig als der Kläger. Auch fehlten Frau Sch. und Herr L. im Kreis der zu vergleichenden Personen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18. November 2009 der Klage stattgegeben und festgestellt, dass die Änderungskündigung vom 5. Juni 2009 sozial ungerechtfertigt und unwirksam sei. Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass der Kreistag die vorgelegten Stellenpläne nicht beschlossen habe und es damit an einer unternehmerischen Entscheidung des für den Umfang des Personalbestandes allein zuständigen Haushaltsgesetzgebers fehle.

Gegen dieses dem Beklagten am 1. Dezember 2009 zugestellte Urteil legte dieser am Montag, dem 4. Januar 2010 Berufung ein und begründete diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist mit am 1. März 2010 eingegangenem Schriftsatz.

Die Berufung wurde in erster Linie damit begründet, dass der Beklagte im Rahmen seiner Selbstverwaltungsfreiheit eine Organisationsentscheidung getroffen habe, die zum Wegfall der Stelle des Klägers geführt habe. Die Entscheidung habe der Landrat im Rahmen seiner Befugnisse zur Regelung der Aufbau- und Ablauforganisation der Gemeindeverwaltung nach § 61 Abs. 1 i.V.m. § 131 Abs. 1 BrbgKVerf getroffen. Dieses habe zur Folge gehabt, dass keine Stelle mit der tariflichen Wertigkeit der Vergütungsgruppe III (= E 12) im Fachbereich mehr vorhanden gewesen sei. Die Leitung des zusammengelegten Fachdienstes habe dem Kläger nicht übertragen werden können, da sie in eine Beamtenstelle umgewandelt worden sei. Der Kläger verfüge nicht über die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen. Aber selbst wenn man grundsätzlich auch einem Angestellten die Tätigkeit übertragen könne, handele es sich angesichts der Wertigkeit E 14 um eine Höherstufung. Darauf habe der Kläger aber keinen Anspruch, denn das Kündigungsschutzrecht sichere dem Arbeitnehmer nur den bisherigen Bestand des Arbeitsverhältnisses.

Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe es auch einen Überhang an Fachdienstleiterstellen gegeben. Dieses ergebe sich aus den Organigrammen 2007 und 2008.

Im Rahmen der Sozialauswahl habe der Beklagte alle Arbeitnehmer der Entgeltgruppe E 12, die eine Tätigkeit der Vergütungsgruppe III BAT mit ausstehendem Aufstieg nach II ausübten, verglichen. Nach dem zugrunde gelegten Punktesystem (Bl. 138-139 d.A.) sei der Kläger am wenigsten schutzwürdig. Herr O. als Fachdienstleiter EDV und Herr L. aufgrund seiner besonderen bautechnischen Kenntnisse seien wegen der damit verbundenen Spezialkenntnisse aus der Sozialauswahl ausgenommen worden.

Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 18. November 2009, Aktenzeichen 5 Ca 777/09 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger erwidert, dass der Stellenplan nach § 9 der Kommunale Haushalts- und Kassenverordnung (KomHKV) im Haushaltsplan auszuweisen sei. Die Stelle des Klägers sei als E12-Stelle sowohl im Stellenplan 2008 wie auch im Stellenplan 2009 enthalten. Von dieser haushaltsrechtlichen Vorgabe dürfe der Beklagte nicht beliebig abweichen. Es sei unzulässig, diese haushaltsrechtliche Vorgabe durch Entscheidungen des Landrates zu umgehen. Dass die Stelle in eine Beamtenstelle umgewandelt worden sei, rechtfertige die Kündigung nicht. Faktisch sei sie damit weiter vorhanden. Das Anforderungsprofil der Stelle habe sich auch nicht erheblich geändert. Es sei auch eine Umsetzung des Klägers auf frei gewordene Stellen möglich. Dieses beziehe sich auf die im August 2009 freigewordene Stelle der Frau L. sowie eine im Frühjahr 2010 besetzte Stelle der Entgeltgruppe E 12.

Schließlich sei auch die Sozialauswahl fehlerhaft. Die Zulässigkeit der Herausnahme von Frau L. und Herrn O. werde bestritten. Sie hätten keine Tätigkeiten auszuüben gehabt, die nicht der Kläger auch innerhalb von 6 Monaten hätte erlernen können.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung des Beklagten vom 1. März 2010 sowie auf die Berufungsbeantwortung des Klägers vom 30. April 2010 und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Weiter wird Bezug genommen auf die Schriftsätze des Beklagten vom 16. Juni 2010 und vom 24. Juni 2010 und den Schriftsatz des Klägers vom 23. Juni 2010, welchen schriftliche rechtliche Hinweise des Gerichts unter dem 4. Mai 2010 sowie telefonische rechtliche Hinweise des Gerichts vom 21. Juni 2010 vorausgegangen waren.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.

II.

In der Sache ist jedoch im Ergebnis keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Die Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen.

1.

Zwar ging die Kammer davon aus, dass jedenfalls aufgrund der mit Schriftsatz vom 24. Juni 2010 von dem Beklagten vorgelegten Beschlüssen zum Haushaltssicherungskonzept 2004 sowie zu den Haushaltsplänen 2008 und 2009 eher belegt ist, dass der Kreistag die notwendigen Beschlüsse im Hintergrund der Veränderung der Tätigkeit und Stelle des Klägers beschlossen hat, doch angesichts der fehlenden Erklärungsfrist des Klägers kann diese Frage noch nicht abschließend geklärt werden. Die abschließende Beantwortung der Frage kann aber auch dahinstehen, weil sie letztlich nicht entscheidungserheblich ist.

2.

Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG können eine ordentliche (Änderuungs-)Kündigung nur dann rechtfertigen, wenn sie einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen. Eine unternehmerische Entscheidung des privaten Arbeitgebers bzw. eine entsprechende Organisationsentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers zur Umstrukturierung des Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze kann deshalb eine betriebsbedingte Kündigung nur dann sozial rechtfertigen, wenn durch die Umsetzung der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer entfällt und deshalb dessen Kündigung erforderlich wird. Auch wenn die Organisationsentscheidung selbst nur dahingehend zu überprüfen ist, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist, so unterliegt es stets der vollen Überprüfung, ob die Organisationsentscheidung tatsächlich ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Beschäftigungswegfall ist.

Die Umwandlung einer Stelle im öffentlichen Dienst von einer Angestelltenstelle in eine Beamtenstelle hat aber zunächst keine Auswirkungen auf die Möglichkeiten, den mit den entsprechenden Arbeiten bisher beschäftigten Angestellten weiterzubeschäftigen. Beschäftigungsbedarf besteht nach wie vor. Der öffentliche Arbeitgeber kann eine betriebsbedingte Kündigung ohne weiteres dadurch vermeiden, daß er den betreffenden Angestellten, soweit er die Voraussetzungen zur Berufung in ein Beamtenverhältnis erfüllt, entweder zum Beamten ernennt oder ihn mit den schon bisher von ihm ausgeübten Tätigkeiten im Angestelltenverhältnis weiterbeschäftigt, was trotz der Umwandlung der Stelle in eine Beamtenstelle problemlos möglich ist. Der "Funktionsvorbehalt" des Art. 33 Abs. 4 GG stellt lediglich das Strukturprinzip sicher, daß hoheitliche Aufgaben in der Regel durch Beamte wahrgenommen werden (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1988 - 2 BvR 1324/87). Der Besetzung einer Beamtenstelle durch einen Angestellten in einem Einzelfall steht diese Verfassungsnorm nicht entgegen (BAG, Urteil vom 21. September 2000 - 2 AZR 440/99).

Insofern steht auch die vom Beklagten vorgenommene Umwandlung der Stelle des Leiters des fusionierten Fachdienstes Naturschutz, Umweltschutz und Abfallbeseitigung in eine Beamtenstelle der Weiterbeschäftigung des Klägers nicht entgegen. Deshalb kann aber auch dahinstehen, ob der Kläger entgegen der Ansicht der Beklagten auch noch die beamtenrechtlichen Voraussetzungen für eine entsprechende Ernennung erfüllt, wie der Kläger unter Hinweis auf §§ 3 Abs. 2, 12 Abs. 2 und 16 LBG Brandenburg im Schriftsatz vom 23. Juni 2010 vorgetragen hat. Angesichts der insoweit fehlenden Erklärungsfrist des Beklagten kann diese Frage noch nicht abschließend geklärt werden. Die abschließende Beantwortung dieser Frage ist jedoch letztlich auch nicht entscheidungserheblich, so dass sie ebenfalls dahinstehen kann.

3.

Obwohl die frühere Stelle des Klägers als Leiter des Fachdienstes Umweltschutz und Abfallbeseitigung hinsichtlich ihrer Wertigkeit der Entgeltgruppe E 12 bzw. der Vergütungsgruppe III der insoweit derzeit noch anzuwendenden Vergütungsordnung zum BAT/BAT-O entsprach und nach dem Vortrag des Beklagten die neue Stelle der Leitung des Fachdienstes Naturschutz, Umweltschutz und Abfallbeseitigung der Besoldungsgruppe A 14 entsprechend der Entgeltgruppe E 14 entsprechend der Vergütungsgruppe II der Vergütungsordnung zum BAT/BAT-O entspricht, steht dieses einer Weiterbeschäftigung des Klägers nicht entgegen.

3.1

Zwar geht das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich nur dem Bestandsschutz diene und dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Beförderung gewähre (BAG, Urteil vom 10. November 1994 - 2 AZR 242/94).

Hat der Arbeitgeber hingegen für eine bestimmte Tätigkeit eine Einstellungsentscheidung getroffen und bleibt die Tätigkeit im wesentlichen bestehen, liegen allein aufgrund einer Umwidmung dieser Stelle in eine Beförderungsstelle keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vor (BAG, Urteil vom 18.10.2000 - 2 AZR 465/99). Voraussetzung ist allerdings, dass der Arbeitnehmer seinen Fähigkeiten und seiner Vorbildung nach geeignet ist, die Arbeitsleistung auf dem umgestalteten Arbeitsplatz zu erbringen. Die Gestaltung des Anforderungsprofils unterliegt dabei der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden unternehmerischen Disposition des Arbeitgebers. Die Höhe der Vergütung kann zwar bei tariflichen Vergütungssystemen indizielle Bedeutung für die Vergleichbarkeit der Stellen haben. In erster Linie kommt es aber auf die konkreten Tätigkeitsmerkmale an.

Aus diesen Grundsätzen hat auch der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Beschluss vom 30. August 1995 (1 ABR 11/95) abgeleitet, dass es entscheidend darauf ankomme, ob die Anforderungsprofile der alten und der neuen Tätigkeiten überwiegend vergleichbar sind. Die neue Stelle dürfe nach Bedeutung und Verantwortung nicht so viel anspruchsvoller sein, dass insgesamt ein wesentlich anderer Arbeitsbereich entsteht. Davon könne auszugehen sein, wenn die neue Stelle mit erheblich erweiterten Leitungsbefugnissen ausgestattet ist, nicht dagegen, wenn schon bisher vorhandene Kompetenzen nur geringfügig erweitert werden. Maßgeblich sei die Tätigkeit als solche und nicht deren Bezeichnung im Stellenplan. Entscheidend sei, ob die Stelle eine Qualifikation voraussetze, die der Arbeitnehmer nach seiner Vor- und Ausbildung erfülle oder jedenfalls nach zumutbarer Umschulung oder Fortbildung im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG erreichen könne.

3.2

Nach den von dem Beklagten aufgrund des rechtlichen Hinweises des Gerichts vom 21. Juni 2010 vorgelegten Anforderungsprofilen (Bl. 190-191 d.A.) unterscheidet der Beklagte in der Tätigkeit der Leitung eines Fachdienstes zwischen drei bzw. vier Arbeitsvorgängen, wobei der größte Bereich sich mit 55% bei der Leitung des Fachdienstes Umweltschutz und Abfallbeseitigung und 75 % bei der Leitung des Fachdienstes Naturschutz, Umweltschutz und Abfallbeseitigung auf die formelle Leitungstätigkeit bezieht. Ob der Beklagte damit die Arbeitsvorgänge zutreffend gebildet hat, woran angesichts der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Bildung von Arbeitsvorgängen bei Leitungstätigkeiten (vgl. etwa Urteile vom 23. Oktober 1996 - 4 AZR 270/95 und vom 24. September 1986 - 4 AZR 482/85) erhebliche Zweifel bestehen, kann dahinstehen, weil die einzelnen Arbeitsschritte des von der Beklagten jeweils angenommenen Arbeitsvorgangs „Leitungstätigkeit“ nahezu identisch sind. Ob die übrigen Arbeitsschritte selbständige Arbeitsvorgänge oder aber Zusammenhangstätigkeiten mit der Leitungstätigkeit waren (vgl. BAG, Urteil vom 12. Juni 1996 - 4 AZR 94/95), fällt dabei nicht mehr maßgeblich ins Gewicht.

Dem entsprechend hat sich der Beklagte in der Berufungsverhandlung auch darauf beschränkt deutlich zu machen, dass der neue Aufgabenzuschnitt sich von dem bisherigen in erster Linie dadurch unterscheide, dass für diesen ein wissenschaftlicher Hochschulabschluss auf dem Gebiet des Natur-, Landschaftsschutzes, der Landschaftsplanung, des Umweltschutzes bzw. ähnlicher Studieneinrichtungen erforderlich sei, während für den bisherigen Aufgabenzuschnitt lediglich ein Fachhochschulabschluss und Grundkenntnisse in den Bereichen Geologie, Hydrogeologie, Hydrologie und Methodik zur Untersuchung und Sanierung kontaminierter Standorte erforderlich sei.

3.3

Wie das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung ausführt, kommt es bei persönlichen Voraussetzungen zwar grundsätzlich auf die entsprechende Erfüllung dieser Voraussetzungen an, so auch bei einem wissenschaftlichen Hochschulabschluss, doch wenn die Tarifvertragsparteien ausdrücklich gleichwertige Fähigkeiten und Erfahrungen zugelassen haben, ist auch die Erfüllung dieser Merkmale ausreichend (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 6. Mai 2009 - 10 AZR 389/08). Deshalb kommt es nicht allein darauf an, ob der Studienabschluss des Klägers als Diplomchemiker einen dem Anforderungsprofil entsprechender Hochschulabschluss darstellt.

Wie bereits ausgeführt, unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden unternehmerischen Disposition des Arbeitgebers. Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn die entsprechenden während der Hochschulausbildung erworbenen Kenntnisse des Angestellten für seinen Aufgabenbereich lediglich nützlich oder wünschenswert sind. Einem formellen Ausbildungskriterium in einem Anforderungsprofil kann vielmehr nur dann die offensichtliche Unsachlichkeit abgesprochen werden, wenn die Ausbildung das adäquate und zur Ausübung der geschuldeten Tätigkeit befähigende Mittel ist. Aus diesem Grunde müssen die Kenntnisse für die Erledigung der übertragenen Aufgaben erforderlich sein.

Da es in erster Linie auf die konkreten Tätigkeitsmerkmale ankommt, genügt es nicht, im Anforderungsprofil einen speziellen Hochschulabschluss festzulegen, sondern die konkrete Tätigkeit muss sich auf die konkrete Fachrichtung der jeweiligen Ausbildung beziehen und die Tätigkeit muss die durch die Ausbildung erworbenen Fähigkeiten gerade erfordern.

3.4

Im Rahmen dieses Kündigungsschutzverfahrens hat der Beklagte darzulegen, dass die Beschäftigungsmöglichkeit zu den bisherigen Bedingungen für den Kläger entfallen ist. demgemäß muss der Beklagte auch substantiiert darzulegen, welche konkreten Kenntnisse und Fähigkeiten für die vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich sind. Erst dann kann der Kläger sich im Rahmen des Bestreitens dazu erklären, inwieweit aus seiner Sicht entsprechende Anforderungen willkürlich sind oder weshalb er meint, dass er diese Kriterien erfüllt.

Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich jedoch nicht, weshalb ein wissenschaftlicher Hochschulabschluss für die Wahrnehmung der Dienstaufsicht, für Führung und Einsatz der Mitarbeiter, für die Prozessoptimierung, für fachdienstübergreifende Koordinierungsaufgaben, für die Umsetzung neuer gesetzlicher Regelungen, für die Erarbeitung und Vorgabe von Entscheidungshilfen, für die Erarbeitung von strategischen Zielen und von Grundsätzen der Weiterentwicklung der Produkte des Fachdienstes, für allgemeine und Grundsatzangelegenheiten des Fachdienstes, für Auswahl und Organisation von Fortbildungen, für die Vertretung des Fachdienstes gegenüber anderen Gremien sowie für die Zuarbeit zum Haushaltsplan und zur Haushaltsüberwachung u.ä. erforderlich ist, bzw. der Kläger als promovierter Diplom-Chemiker mit einer langjährigen Tätigkeit im Öffentlichen Dienst sowie im U. des Landes B. und im Fachbereich Umwelt und Landwirtschaft des Beklagten diesen Anforderungen nicht entspricht.

Der Beklagte hat sich darauf beschränkt vorzutragen, dass die Leitung des Fachdienstes Naturschutz, Umweltschutz und Abfallbeseitigung besonderer Spezialkenntnisse im Bereich Naturschutz bedürfe. Inwieweit die einzelnen Arbeitsschritte des Anforderungsprofils solche Kenntnisse erfordern, hat der Beklagte nicht ausgeführt.

3.5

Stattdessen hat er für eine weitergehende Darlegung eine Erklärungsfrist beantragt. Der Beklagten war jedoch trotz dieses Antrags in der Berufungsverhandlung keine Schriftsatzfrist nachzulassen.

Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern. Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. In einem solchen Fall ist ein gerichtlicher Hinweis geboten (BGH, Beschluss vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03). Ein Gericht verstößt gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02). Ein gerichtlicher Hinweis ist allerdings entbehrlich, wenn die Partei von der Gegenseite die gebotene Unterrichtung bereits erhalten hat (BGH, Beschuss vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 207/05 mit weiteren Nachweisen). Entsprechendes gilt für das Berufungsgericht, wenn der Hinweis bereits im ersten Rechtszug erfolgt ist (BGH, Urteil vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06).

Es kann dahinstehen, ob bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt der Beklagte bzw. sein Prozessbevollmächtigter bereits nach dem Vortrag erster Instanz hätte erkennen können, dass es einer Auseinandersetzung mit den konkreten Anforderungen an die Tätigkeit der Leitung des Fachdienstes Naturschutz, Umweltschutz und Abfallbeseitigung bedurft hätte. Auch kann dahinstehen, ob die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung den Beklagten „auf eine falsche Fährte gelockt“ haben. Denn spätestens mit dem ausführlichen Hinweis des Berufungsgerichts vom 4. Mai 2010, in dem im zweiten Absatz unter Ziffer 2 konkret darauf abgestellt wurde, dass es auf das konkrete Anforderungsprofil der Stelle der Leitung des Fachdienstes Naturschutz, Umweltschutz und Abfallbeseitigung ankomme und inwieweit der Kläger dieses nicht erfülle, hätte dem Beklagten klar sein müssen, dass es einer konkreten Auseinandersetzung mit den Kenntnissen und Fähigkeiten des Klägers einerseits und den Anforderungen an die Leitung des Fachdienstes Naturschutz, Umweltschutz und Abfallbeseitigung andererseits bedürfe. Selbst wenn dem Beklagten unter der Mehrzahl der Hinweise des Gerichts dieses noch nicht hinreichend aufgefallen sein sollte, hat das Gericht in dem telefonischen Hinweis vom 21. Juni 2010 noch einmal auf den fehlenden Vortrag zu den Anforderungsprofilen und die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Oktober 2000 zum Aktenzeichen 2 AZR 465/99 hingewiesen. Daraus ergab sich nunmehr spätestens, dass es auf die konkreten Tätigkeitsmerkmale und die Fähigkeiten sowie die Vorbildung des Klägers zur Erfüllung derer ankommt. Diesen Hinweis nahm der Beklagte auch noch einmal in seinem Schriftsatz vom 24. Juni 2010 auf, indem er auf die „abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung“ sowie die Differenzierung zwischen dem gehobenen und dem höheren Dienst verwies. Einen weitergehenden Vortrag hielt der Beklagte zu diesem Zeitpunkt nicht für erforderlich und verlangte auch nicht etwa in dem Schriftsatz vom 24. Juni 2010 noch eine weitergehende Erklärungsfrist, weil die Vorbereitungszeit seit dem zweiten - telefonischen - Hinweis des Gerichts zu kurz sei.

Durch die Hinweise des Berufungsgerichts ist der Aspekt des konkreten Anforderungsprofils der Stelle der Leitung des Fachdienstes Naturschutz, Umweltschutz und Abfallbeseitigung und inwieweit der Kläger dieses erfülle oder nicht erfülle hinreichend deutlich als entscheidungserheblich qualifiziert worden. Wenn der Beklagte trotzdem meint, insoweit nicht vortragen zu müssen, ist es nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, in der mündlichen Verhandlung bzw. danach mit einer nachgelassenen Schriftsatzfrist diese fehlerhafte Rechtsauffassung zu korrigieren.

3.6

Das Gericht ging davon aus, dass die Leitung eines Referates bzw. eines Fachdienstes natürlich voraussetzt, dass man zwar mit der Tätigkeit innerhalb des Fachdienstes auch fachlich verbunden ist, dass aber in aller Regel eine entsprechende Zuarbeit durch im Fachdienst beschäftigte Fachleute erfolgt. Dieses ist beim Beklagten auch nicht grundsätzlich anders. Welche konkreten Kenntnisse und Fähigkeiten hier gerade im Bereich des Naturschutzes oder auch im Bereich des Verwaltungsrechts erforderlich sind, die der Kläger nicht innerhalb der Kündigungsfrist zwischen dem 5.6.2009 und dem 30.9.2009 sich aneignen konnte, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Deshalb konnte die Kammer keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Kündigung des Klägers feststellen und die Berufung des Beklagten war zurückzuweisen. Auf die Differenzen hinsichtlich der Sozialauswahl war deshalb nicht mehr einzugehen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Als unterlegene Partei hat der Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.