Emissionshandelsrecht; Grubengasprojekte; Anerkennung als Gemeinsame Projektumsetzung im Bundesgebiet; zusätzliche Emissionsminderung; Methanzerstörung; Stromerzeugung; Vergütung nach dem EEG; Ausschluss der Doppelbegünstigung; unechte Rückwirkung; Verhältnismäßigkeit; Fortsetzungsfeststellungsklage; Feststellungsinteresse; Amtshaftungsanspruch; Kollegialgerichts-Richtlinie; Wiederholungsgefahr

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin, ein Grubengasunternehmen, betreibt an verschiedenen Standorten in Nordrhein-Westfalen Anlagen zur Erfassung und Nutzung von Grubengas aus Kohlebergwerken. Sie begehrt für ihre gemeinsam mit einem ausländischen Investor durchgeführten Grubengasprojekte die Zustimmung der Beklagten nach § 5 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes (ProMechG).

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 beantragte die Klägerin bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) u.a. für die hier streitgegenständliche Anlage „Haus Aden“ im östlichen Ruhrgebiet auf dem Gelände des Bergwerks Ost die Anerkennung als Gemeinsame Projektumsetzung nach § 5 ProMechG. Dem Antrag beigefügt waren eine im August 2004 erstellte und im Dezember 2005 überarbeitete Projektdokumentation sowie ein in englischer Sprache abgefasster Validierungsbericht der RWTÜV Systems GmbH vom 19. Dezember 2005. Ausweislich der Projektdokumentation ist die Anlage im August 2003 in Betrieb gegangen. Aus den aktiven und stillgelegten Teilen des Bergwerks Ost wird Grubengas aktiv abgesaugt und in sechs Blockheizkraftwerken mit einer Leistung von insgesamt 8,148 MW energetisch verwertet. Der erzeugte Strom wird in das öffentliche Stromnetz eingespeist und nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) vergütet.

Mit Schreiben vom 20. Januar 2006 bestätigte die DEHSt den Antragseingang und verwies darauf, dass eine abschließende Entscheidung angesichts der erforderlichen Prüfung der Antragsunterlagen nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist möglich sein werde. Am 7. Juni 2006 fand in den Räumen der Behörde ein Anhörungstermin zur Zustimmungsfähigkeit von Grubengasprojekten nach § 5 ProMechG statt, an dem insgesamt sechs Anlagenbetreiber, u.a. auch Vertreter der Klägerin, teilnahmen. Entsprechend der in diesem Termin getroffenen Vereinbarung übersandte die DEHSt der Klägerin mit Schreiben vom 19. Juli 2006 einen Fragenkatalog mit der Bitte um weitere projektspezifische Informationen, zu dem die Klägerin mit Schreiben vom 13. November 2006 unter Beifügung weiterer Unterlagen Stellung nahm.

Mit Bescheid vom 14. November 2007 lehnte die Beklagte den Antrag auf Zustimmung zu der Projekttätigkeit „Grubengasnutzung: Haus Aden“ ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Voraussetzungen des § 5 ProMechG in der zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Fassung nicht erfüllt seien. Eine zusätzliche durch das Projekt bewirkte Emissionsminderung im Sinne des § 5 Abs. 1 i.V.m. § 2 Nr. 6 ProMechG sei nicht nachgewiesen. Soweit der eingespeiste Strom aus der Grubengasnutzung ausweislich der Antragsunterlagen nach den Regelungen des EEG vergütet werde, lasse das Projekt keine Emissionsminderung erwarten, die nicht auf öffentliche Fördermittel oder eine diesen gleichgestellte Vergütung nach dem EEG zurückzuführen sei. Eine zusätzliche Emissionsminderung ergebe sich insbesondere nicht aus der geltend gemachten projektbedingten Methanzerstörung. Die Zerstörung des im Grubengas enthaltenen Methans sei zwingende Voraussetzung der Energieerzeugung aus Grubengas und werde daher von der Vergütung nach dem EEG mit umfasst. § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG schließe eine „Doppelbegünstigung“ von Tätigkeiten, die bereits nach den Vorschriften des EEG vergütet werden, grundsätzlich aus. Für eine zusätzliche Begünstigung sei danach allenfalls dann Raum, wenn öffentliche Fördermittel und EEG-Vergütung nicht ausreichten, um das Projekt wirtschaftlich zu betreiben, und sich Emissionseinsparungen ergäben, die nicht auf diese Vergünstigungen zurückzuführen seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da bereits aufgrund der Vergütung nach dem EEG von einer wirtschaftlichen Betriebsführung auszugehen sei. Die mit der Projektdokumentation vorgelegte Kostenkalkulation rechtfertige keine andere Beurteilung, da die in Ansatz gebrachten Daten nicht nachvollziehbar, unrichtig und methodisch inkonsistent seien. Auch die Prüfung anhand des vom Exekutivrat des UN-Klimasekretariats erstellten Leitfadens zur Beurteilung der Zusätzlichkeit eines Projekts („Additionality Tool“) ergebe, dass keine zusätzlichen Emissionsminderungen durch die Projekttätigkeit zu erwarten seien. Den gegen diesen Bescheid ohne weitere Begründung eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26. März 2008 zurück.

Mit der dagegen am 25. April 2008 erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Zustimmungsbegehren weiterverfolgt sowie hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide beantragt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht:

Nach dem Konzept des Gesetzes seien die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ProMechG bereits dann erfüllt und die begehrte Zustimmung sei zu erteilen, wenn die den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Projektdokumentation und der Validierungsbericht ergäben, dass die Projekttätigkeit eine zusätzliche Emissionsminderung erwarten lasse. Für eine weitergehende Nachweispflicht des Projektträgers oder eine vollumfängliche eigene Prüfung der Beklagten sei angesichts der Verlagerung von Kontrollaufgaben auf anerkannte sachverständige Stellen kein Raum. In der eingereichten Projektdokumentation sei eine zusätzliche Emissionsminderung hinreichend dokumentiert. Auf eine wirtschaftliche Betrachtung könne entgegen der Auffassung der Beklagten bei der Berechnung der Referenzfallemissionen nicht abgestellt werden, da es an einer entsprechenden Rechtsgrundlage fehle. Im Übrigen könne selbst bei Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass die Projekttätigkeit ohne die Anerkennung als Gemeinsame Projektumsetzung im Sinne des § 5 ProMechG wirtschaftlich rentabel sei. Die Frage der Realisierung von Grubengasprojekten hänge entscheidend von der Verfügbarkeit von Kapital und damit insbesondere der Höhe der Eigenkapitalverzinsung ab, mit der ein Investor rechnen könne. Ausweislich der Projektdokumentation liege die zu erwartende Eigenkapitalverzinsung bei der gebotenen sektoralen Betrachtung unter Berücksichtigung der Vergütung nach dem EEG bei lediglich 5,6%. Bei Einbeziehung der Vorteile aus der Anerkennung nach dem ProMechG sei wegen der zu erzielenden Erlöse aus der Veräußerung von Emissionsreduktionseinheiten dagegen mit einer Eigenkapitalverzinsung von 13,4% zu rechnen. Angesichts der regelmäßigen Erwartung einer Eigenkapitalverzinsung von 10 bis 20% sei ein Grubengasprojekt daher ohne die begehrte Zustimmung wirtschaftlich nicht zu realisieren. Die Beanstandungen der Beklagten gegen die in der Projektdokumentation vorgenommene Kalkulation seien insoweit weder rechtlich noch sachlich nachvollziehbar.

Die Erteilung der begehrten Zustimmung sei auch nicht wegen der Vergütung des erzeugten Stroms nach dem EEG ausgeschlossen. Die zum Zeitpunkt der Antragstellung geltende Fassung des § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG habe einen völligen Ausschluss nicht vorgesehen. Eine unzulässige „Doppelbegünstigung“ des Projekts liege nicht vor. Sie sei schon aufgrund der für die Berechnung der Emissionen maßgeblichen Systemgrenzen ausgeschlossen. Die anzuerkennende Projekttätigkeit beziehe sich ausschließlich auf die Vernichtung von Methan und nicht auf die nach dem EEG vergütete Stromerzeugung. Der Anspruch auf Vergütung nach dem EEG entstehe mit der Abnahme des aus Grubengas erzeugten Stroms durch den Netzbetreiber. Die Vergütung erfolge mithin nur im Hinblick auf die Emissionseinsparungen, die sich aus der Verdrängung konventioneller Energieträger ergäben, nicht aber für die Zerstörung von Methangas. Für die Berechnung der im Rahmen des ProMechG maßgeblichen Referenzfallemissionen seien in der Projektdokumentation daher allein die Emissionen zu Grunde gelegt worden, die ohne die Projekttätigkeit aufgrund der ungehinderten Freisetzung des Methangases in die Atmosphäre entstünden und nicht von der Vergütung nach dem EEG erfasst seien. Mit Blick auf die Vermeidung von „Doppelbegünstigungen“ könnte im Übrigen selbst dann, wenn man die Vergütungsregelungen des EEG auch auf die Methanzerstörung beziehe, nicht auf die gesamte Vergütung, sondern nur auf den „Förderanteil“ abgestellt werden, der den ansonsten am Markt zu erzielenden Strompreis übersteige. Dieser Fördervorteil durch die Vergütung nach dem EEG sei indes zu gering, um einen hinreichenden Ertrag der Grubengasverstromung zu gewährleisten.

Die Erteilung der begehrten Zustimmung sei auch nicht wegen der während des Verfahrens zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderung des § 5 Abs. 1 ProMechG ausgeschlossen. Die Ausschlussregelung in Satz 5 der Vorschrift nehme allein auf § 16 Abs. 1 EEG Bezug, der hier nicht einschlägig sei. Die streitgegenständliche Anlage sei vor dem 1. Januar 2009 in Betrieb gegangen und unterfalle damit der Übergangsbestimmung des § 66 Abs. 1 EEG.

Mit Urteil vom 16. Juli 2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Maßgeblich für die Beurteilung des im Hauptantrag geltend gemachten Verpflichtungsbegehrens sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Einem Anspruch der Klägerin auf Zustimmung stehe danach bereits die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Ausschlussregelung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG entgegen. Nach der genannten Vorschrift sei die Erteilung einer Zustimmung nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn mit der Projekttätigkeit zugleich Strom erzeugt werde, der die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 EEG erfülle. Dies sei vorliegend der Fall. Die Klägerin betreibe eine Anlage, in der vermittels der Projekttätigkeit einer ausschließlichen Verbrennung von Grubengas Strom erzeugt werde, der nach dem EEG vergütet werde. Die ohne Übergangsvorschrift in Kraft getretene Neufassung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG sei mit höherrangigem Recht vereinbar, sie verstoße insbesondere nicht gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Vertrauensschutzgebot. Die Vorschrift greife nicht rechtsgestaltend in einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt ein und entfalte damit keine echte Rückwirkung. Die Grenzen, die der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers im Falle einer unechten Rückwirkung durch das Vertrauensschutzgebot gezogen seien, seien nicht überschritten. Bereits der ursprüngliche Gesetzentwurf aus dem Jahre 2005 habe eine Doppelbegünstigung aufgrund gleichzeitiger Förderung der Projekttätigkeit nach dem EEG und dem ProMechG als ausgeschlossen angesehen. Die Klägerin habe daher von vornherein damit rechnen müssen, dass sie neben der Vergütung nach dem EEG nicht zusätzlich die Anerkennung nach § 5 ProMechG erhalten könne. Auf ein schutzwürdiges Vertrauen, das das Allgemeininteresse an einer Klarstellung und Vereinfachung der gesetzlichen Regelung überwiege, könne sie sich unter diesen Umständen nicht berufen.

Die Neuregelung greife überdies nicht in eine der Klägerin zustehende Rechtsposition ein. Auch nach alter Rechtslage habe sie eine Zustimmung zu der Projekttätigkeit nicht beanspruchen können. Soweit nach den eingereichten Unterlagen der gesamte mit der Projekttätigkeit erzeugte Strom in das öffentliche Stromnetz eingespeist und nach dem EEG vergütet werde, sei die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass ein nicht von der EEG-Vergütung erfasster Anteil der Emissionsminderung nicht erkennbar sei. Für eine von der Klägerin reklamierte Unterscheidung zwischen der der Projekttätigkeit zuzurechnenden Zerstörung von Methan und der nach den Bestimmungen des EEG vergüteten Stromerzeugung sei schon deshalb kein Raum, weil die Stromerzeugung ohne die Verbrennung des im Grubengas befindlichen Methans physikalisch nicht denkbar sei. Die energetische Verwertung des Methangases sei gerade Ziel der dem Klimaschutz dienenden Einbeziehung von Grubengas in das EEG. Eine gleichzeitige Anerkennung der Projekttätigkeit nach dem ProMechG würde daher zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Doppelbegünstigung führen. Die Förderung nach dem EEG sei auch nicht der Höhe nach auf einen in der Vergütung enthaltenen Förderanteil beschränkt. Vielmehr beziehe sich die Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG a.F. nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die gesamte Vergütung nach dem EEG. Damit könne auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag keinen Erfolg haben.

Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Klägerin. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend:

Entgegen der angegriffenen Entscheidung beurteile sich das Verpflichtungsbegehren nach der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Rechtslage. Bei der begehrten Zustimmung nach § 5 Abs. 1 ProMechG handele es sich um einen zeitgebundenen, einem rechtzeitig gestellten Förderantrag im Subventionsrecht vergleichbaren Anspruch, bei dem schon aus Gründen der Gleichbehandlung und der Sicherung einer gleichmäßigen und gesetzeskonformen Verwaltungspraxis auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen sei. Für zwei nahezu zeitgleich beantragte und gleich gelagerte Grubengasprojekte habe das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit bereits vor Inkrafttreten des ProMechG eine Zustimmung erteilt. Eine Anwendung der während des gerichtlichen Verfahrens in Kraft getretenen Rechtsänderung führe daher zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung. Dies gelte vorliegend umso mehr, als die Gesetzesänderung auf Initiative und unter Federführung des zuständigen Ministeriums vor allem im Hinblick auf die in Rechtsbehelfsverfahren befindlichen Grubengasprojekte der Klägerin erfolgt sei. Die Entscheidung über den Antrag der Klägerin habe sich maßgeblich durch die der Gesetzesänderung vorausgegangenen internen Diskussionen zwischen dem Ministerium und der DEHSt verzögert. Werde auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abgestellt, führe dies mithin im Ergebnis dazu, dass der geltend gemachte Anspruch durch eine Verzögerung der behördlichen Entscheidung und eine dadurch mögliche gezielte Rechtsänderung vereitelt werde. Dies widerspreche dem Gebot einer gleichmäßigen und gesetzeskonformen Verwaltungspraxis. Schließlich spreche auch die Begründung der Gesetzesänderung für eine Berücksichtigung der alten Rechtslage, da der Gesetzgeber lediglich zukünftige, nicht aber bereits in der Vergangenheit entstandene Ansprüche auf Zustimmung habe erfassen wollen.

Eine rückwirkende Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG n.F. greife im Übrigen in unverhältnismäßiger Weise in eigentumsrechtlich geschützte Rechtspositionen der Klägerin ein. Der Anspruch auf Erteilung einer Zustimmung zur Gemeinsamen Projektumsetzung nach § 5 Abs. 1 ProMechG unterliege dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG, da er auf dem Einsatz von Investitionsmitteln und damit auf eigenen Leistungen der Klägerin beruhe. Die Neufassung des Gesetzes führe zu einer erheblichen Verschlechterung der Rentabilität der Anlage, da sie der Klägerin nachträglich die Möglichkeit entziehe, Emissionsreduktionseinheiten zu generieren. Ein völliger Ausschluss der Zustimmungsfähigkeit der Projekttätigkeit sei zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels, die methodischen Schwierigkeiten bei Anwendung der bisherigen Regelung zu beseitigen, nicht erforderlich gewesen. Vielmehr hätte insoweit eine methodische Klarstellung ausgereicht, wie der Förderungseffekt durch die EEG-Vergütung aus den durch die Projekttätigkeit bewirkten Emissionsminderungen herauszurechnen sei. Die Anwendung der geänderten Gesetzesfassung, die für das Jahr 2008 zu einer echten Rückwirkung und für den verbleibenden Zeitraum bis 2012 zu einer unechten Rückwirkung führe, verletze den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe die Klägerin auf den Fortbestand der grundsätzlichen Zustimmungsfähigkeit vertrauen dürfen.

Nach der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Gesetzeslage seien die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Zustimmung erfüllt. Insbesondere stehe § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG a.F. dem Zustimmungsanspruch nicht entgegen. Zur Begründung wiederholt und vertieft die Klägerin im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sollte der Hauptantrag an der zwischenzeitlich in Kraft getretenen Gesetzesänderung scheitern, sei daher jedenfalls der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig und begründet. Das berechtigte Feststellungsinteresse ergebe sich aus der beabsichtigten Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für den Fall, dass die Erteilung einer Zustimmung nach neuer Rechtslage ausgeschlossen sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. Juli 2009 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Umweltbundesamtes, Deutsche Emissionshandelsstelle, vom 14. November 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. März 2008 zu verpflichten, der Klägerin für die Projekttätigkeit „Grubengasnutzung: Haus Aden“ die Zustimmung nach § 5 ProMechG entsprechend ihrem Antrag vom 20. Dezember 2005 zu erteilen,

hilfsweise,

unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. Juli 2009 festzustellen, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig gewesen sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält an den angefochtenen Bescheiden fest. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens auf die zum 1. Januar 2009 in Kraft getretene Rechtslage abgestellt. Auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Bereits mit Inkrafttreten der ursprünglichen Gesetzesfassung habe sich der Gesetzgeber in zulässiger Weise für den Ausschluss einer Doppelbegünstigung von EEG-För-derung und gleichzeitiger Förderung nach dem ProMechG entschieden, die einer Gleichbehandlung mit Zustimmungsanträgen, über die vor Inkrafttreten des Gesetzes entschieden worden sei, entgegenstehe. Nach Inkrafttreten des Gesetzes im Jahre 2005 seien von der Beklagten keine anderweitigen Zustimmungen zu Projekttätigkeiten nach § 5 ProMechG erteilt worden, die eine Förderung nach dem EEG erhalten hätten oder erhalten könnten. Ein unverhältnismäßiger Eingriff in eigentumsrechtlich geschützte Rechtspositionen der Klägerin liege gleichfalls nicht vor. Der von ihr reklamierte Anspruch auf Sicherung einer bestimmten Projektrentabilität falle schon nicht in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG. Unabhängig davon erweise sich die Neufassung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG jedenfalls auch unter Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht als unverhältnismäßig, da die Klägerin weder zum Zeitpunkt der Investitionsentscheidung noch nach Erlass des ProMechG auf eine Doppelbegünstigung habe vertrauen können. Die angeführte geringere Renditeerwartung sei vielmehr Folge einer freiwilligen Inanspruchnahme der Förderung nach dem EEG mit dem damit verbundenen Risiko des Ausschlusses einer gleichzeitigen Förderung nach dem ProMechG.

Mangels nachvollziehbarer Darlegung einer zusätzlichen Emissionsminderung sei auch der Hilfsantrag in der Sache unbegründet. Zu Recht sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass ein anrechenbarer, nicht von der EEG-Vergütung erfasster Anteil an der Emissionsminderung nicht erkennbar sei. Eine Zustimmung sei damit schon gemäß § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG a.F. ausgeschlossen. Eine nur teilweise Förderung der Methanminderungen durch die EEG-Vergütung lasse sich entgegen der Auffassung der Klägerin weder aus den Bestimmungen des EEG noch des ProMechG ableiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

I. Das mit dem Hauptantrag verfolgte Verpflichtungsbegehren der Klägerin ist unbegründet. Die angegriffenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Ein Anspruch auf Erteilung einer Zustimmung für die Projekttätigkeit „Grubengasnutzung: Haus Aden“ steht ihr nach der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung des § 5 Abs. 1 ProMechG nicht zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die während des gerichtlichen Verfahrens in Kraft getretene Neufassung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG (im Folgenden: n.F.) schließt eine Zustimmung nach Satz 1 ausdrücklich aus, soweit mit der Projekttätigkeit zugleich Strom erzeugt wird, der die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes oder des § 5 des Kraft-Wärme-Kopplungs-gesetzes erfüllt. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift, die das Verwaltungsgericht zu Recht für anwendbar gehalten hat (1.), sind vorliegend erfüllt (2.).

1. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass für die gerichtliche Prüfung des Verpflichtungsbegehrens § 5 Abs. 1 ProMechG in der Fassung anzuwenden ist, die er durch Art. 2 des am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften (EENeuRegG) vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) erhalten hat. Zum Zeitpunkt der Antragstellung der Klägerin und dem Erlass der ablehnenden Bescheide galt § 5 Abs. 1 ProMechG zwar noch in der am 30. September 2005 in Kraft getretenen Fassung (BGBl I. S. 2826). Gleichwohl ist für die Beurteilung des geltend gemachten Zustimmungsanspruchs auf die während des gerichtlichen Verfahrens geänderte Rechtslage abzustellen.

a) Maßgeblich für die Entscheidung des Gerichts sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - unabhängig von der Klageart - die Rechtsvorschriften, die sich im Zeitpunkt der Entscheidung über das Klagebegehren Geltung beimessen (Urteil vom 18. Juli 2002, NVwZ 2003, 92; Urteil vom 3. November 1994, BVerwGE 97, 79). Ob der mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt maßgebend ist, ergibt sich danach aus dem einschlägigen materiellen Recht (BVerwG, Urteil vom 29. August 1995, BVerwGE 99, 133; Urteil vom 1. Dezember 1989, BVerwGE 84, 157 m.w.N.). Ändert sich während des gerichtlichen Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht zeitlich und inhaltlich Geltung für den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt beansprucht und einen etwaigen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt, verändert oder aber unberührt lässt (BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1989, a.a.O.).

Hiernach ist die zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Neufassung des § 5 Abs. 1 ProMechG maßgeblich. Eine Übergangsvorschrift für noch nicht abgeschlossene Verfahren auf Anerkennung einer Gemeinsamen Projektumsetzung im Bundesgebiet sieht Art. 2 des EENeuRegG nicht vor. Die Änderungen des ProMechG sind - ebenso wie die übrigen Änderungen der in Art. 3 bis 6 aufgeführten Gesetze - am 1. Januar 2009 ohne Übergangsregelung in Kraft getreten (Art. 7 EENeuRegG). Eine Fortgeltung der noch bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Rechtslage hat der Gesetzgeber in Art. 1 des Gesetzes lediglich für den Bereich der Neuregelung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) angeordnet (§ 66 EEG). Bereits diese Differenzierung spricht dafür, dass die Neufassung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG auf alle noch nicht bestandskräftigen Zustimmungsverfahren Anwendung findet. Die Frage, ob bei zwischenzeitlich in Kraft getretenen Rechtsänderungen bereits eingeleitete, aber noch anhängige Verfahren dem alten Recht unterliegen, ist in der Regel Gegenstand von ausdrücklichen Überleitungsvorschriften. Dies ist dem Gesetzgeber offensichtlich bewusst gewesen, soweit er eine solche Übergangsvorschrift in das EEG aufgenommen hat. Von der Möglichkeit, auch im Rahmen der gleichzeitigen Änderung des ProMechG eine gesonderte Regelung für „Altfälle“ vorzusehen, hat er dagegen keinen Gebrauch gemacht, obwohl nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Klägerin der Stand der anhängigen Rechtsmittelverfahren im Gesetzgebungsverfahren bekannt war. Wenn unter diesen Umständen keine Übergangsvorschrift für noch nicht abgeschlossene Verfahren erlassen worden ist, kann dies nur dahin verstanden werden, dass für solche Verfahren gleichfalls das neue Recht gelten soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 1996, BVerwGE 100, 346; Urteil vom 7. November 1985, BVerwGE 72, 195).

Anhaltspunkte für eine abweichende Auslegung lassen sich auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung und den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Wesentliche Voraussetzung für die Anerkennung einer Gemeinsamen Projektumsetzung im Bundesgebiet ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ProMechG, dass durch die Projekttätigkeit eine zusätzliche Emissionsminderung zu erwarten ist. Die Erteilung der Zustimmung setzt danach eine positive Prognose des durch die Projekttätigkeit zu erwartenden zusätzlichen Klimanutzens voraus. Diese Anforderung ist bereits durch § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG a.F. dahingehend konkretisiert worden, dass bei einer Finanzierung des Projekts durch öffentliche Fördermittel oder eine diesen gleichgestellte Vergütung nach dem EEG die zu bewirkende Emissionsminderung nicht als „zusätzlich“ anzusehen ist. Dem damit schon nach der alten Rechtslage bezweckten Ausschluss einer Doppelbegünstigung (vgl. die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs. 15/5447, S. 57) trägt die Neufassung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG Rechnung. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte die Änderung die methodisch kaum zu bewältigenden Schwierigkeiten der bisherigen Regelung beseitigen und zukünftig eine klare Abgrenzung der Anwendungsbereiche von EEG und ProMechG ermöglichen (BT-Drs. 16/8148, S. 82). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber ausnahmsweise auch ohne ausdrückliche Übergangsregelung bereits anhängige Zustimmungsanträge von dieser Neuregelung ausnehmen wollte, finden sich in der Gesetzesbegründung nicht. Dem mit der Gesetzesänderung verfolgten Ziel einer vereinfachten Abgrenzung der Anwendungsbereiche und einer Beseitigung der methodischen Schwierigkeiten der bisherigen Regelung entspricht im Gegenteil eine möglichst umfassende und zügige Umsetzung der Rechtsänderung. Dafür spricht nicht zuletzt die gleichzeitig mit der Änderung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG eingeführte Regelung des § 56 Abs. 3 EEG, die ebenfalls der Abgrenzung der Anwendungsbereiche beider Gesetze dient und ohne Übergangsregelung in Kraft getreten ist (BT-Drs. 16/8148, S. 73).

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin begegnet die Anwendung der Neufassung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG auf das streitgegenständliche Verpflichtungsbegehren auch keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

(1) Auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Der Hinweis, dass es sich bei der begehrten Zustimmung nach § 5 Abs. 1 ProMechG um einen zeitgebundenen Anspruch handele, bei dem ebenso wie bei einem rechtzeitig gestellten Förderantrag im Subventionsrecht auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen sei, überzeugt nicht. Der Annahme einer vergleichbaren Fallkonstellation steht bereits entgegen, dass Subventionsregelungen für das Entstehen des Förderanspruchs in der Regel an einen bestimmten Zeitpunkt anknüpfen, zu dem die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen müssen, die Entscheidung über die Erteilung einer Zustimmung nach § 5 Abs. 1 ProMechG dagegen - wie vorstehend dargelegt - eine prognostische Einschätzung der zu erwartenden Emissionsminderung erfordert. Die Gewährung einer Subvention beruht zudem regelmäßig auf Vergaberichtlinien, die als solche keine Rechtsnormqualität aufweisen. Grundlage für die Beurteilung eines entsprechenden Verpflichtungsbegehrens ist daher in erster Linie der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2002 - 3 C 54/01 - NVwZ 2003, 92), während sich der hier geltend gemachte Zustimmungsanspruch auf eine gesetzliche Regelung stützt. Da die Klägerin ihren Antrag erst nach Erlass des ProMechG gestellt hat, kommt die Erteilung einer Zustimmung nur unter den in § 5 Abs. 1 ProMechG geregelten Voraussetzungen in Betracht. Für eine Gleichbehandlung mit Projekten, denen bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes eine Zustimmung erteilt worden ist, ist damit von vornherein kein Raum.

Nach Erlass des Gesetzes hat die Beklagte bereits nach alter Rechtslage nach eigenen Angaben keine Zustimmungen zu Projekten ausgesprochen, die - wie die Klägerin - eine Förderung nach dem EEG erhalten haben. Auch insoweit geht der Vorwurf einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung mithin ins Leere. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin allein wegen einer von ihr nicht zu vertretenden Verzögerung des Verfahrens gleichheitswidrig benachteiligt worden wäre.

(2) Die Neuregelung greift auch nicht in unverhältnismäßiger Weise in eine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsposition der Klägerin ein, selbst wenn man davon ausgeht, dass § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG n.F. eine Verschärfung gegenüber dem früheren Rechtszustand darstellt. Ein etwaiger Anspruch auf Zustimmung nach § 5 Abs. 1 ProMechG fällt bereits nicht in den Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung erfasst der Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 GG weder bloße Umsatz- und Gewinnchancen noch die Erwartung, dass sich einmal getätigte Investitionen amortisieren und ein Unternehmen auch in Zukunft rentabel betrieben werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. November 2003 - 1 BvR 1680/03 - juris m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 - 7 C 14/08 - NVwZ 2009, 1441; Urteil vom 11. Mai 2006, BVerwGE 126, 33). Der Hinweis der Klägerin auf die von ihr eingesetzten Investitionsmittel und die verschlechterte Rentabilität der Anlage vermag eine Verletzung der Eigentumsgarantie daher nicht zu begründen.

Unabhängig davon sind die Grenzen, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ergeben, vorliegend nicht verletzt. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Neufassung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG keine echte Rückwirkung zukommt, die im Rahmen des Gewährleistungsbereichs des Art. 14 Abs. 1 GG bzw. des rechtsstaatlichen Grundsatzes des Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) grundsätzlich unzulässig wäre. Eine echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 BvR 3076/08 - NVwZ 2009, 1025 = UPR 2009, 225; Urteil vom 23. November 1999, BVerfGE 101, 239 m.w.N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Vielmehr entfaltet § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG n.F. eine verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung, soweit er auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt (vgl. zur unechten Rückwirkung: BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 2009, a.a.O.). Diese nachträgliche Änderung belastet die Klägerin auch unter Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht unverhältnismäßig.

Soweit sie auf den Einsatz von Investitionsmitteln verweist, ist bereits nicht ersichtlich, dass und in welchem Umfang Investitionen tatsächlich gerade im Vertrauen auf die Möglichkeit einer Anerkennung als Gemeinsame Projektumsetzung im Sinne des § 5 Abs. 1 ProMechG getätigt worden sind (vgl. zum Vertrauensschutz bei geltend gemachten Investitionen: BVerfG, Beschluss vom 25. Juli 2007 - 1 BvR 1031/07 - NVwZ 2007, 1168). Ausweislich der Klagebegründung ist die Klägerin als ein auf die Erfassung und Verwertung von Grubengas spezialisiertes Unternehmen bereits im Jahre 2001 gegründet worden. Die grundlegende Entscheidung, in Anlagen zur energetischen Nutzung von Grubengas aus Bergwerken zu investieren, ist damit bereits zu einem Zeitpunkt getroffen worden, in dem die im Kyoto-Protokoll vorgesehenen projektbezogenen Mechanismen noch nicht in innerstaatliches Recht umgesetzt waren. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Anerkennung von Projekttätigkeiten im Bundesgebiet und für die Ausstellung und Nutzung von Emissionsgutschriften sind erst Ende September 2005 mit Erlass des ProMechG geschaffen worden. Inwieweit neben anderen nationalen Förderinstrumenten, insbesondere der Förderung von Anlagen nach dem EEG, auch Emissionsgutschriften aufgrund einer Anerkennung als Gemeinsame Projektumsetzung erworben werden können, stand damit bei Gründung der Klägerin noch nicht fest. Auf eine sichere gesetzliche Grundlage konnte die Klägerin bei ihren Investitionsentscheidungen daher ungeachtet der positiven Äußerungen auf ministerieller Ebene, die sich auf die grundlegende Absicht der Umsetzung des Kyoto-Protokolls bezogen, nicht vertrauen.

Ebenso wenig kann sich die Klägerin auf ein überwiegendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Rechtslage berufen. Soweit nach dem Willen des Gesetzgebers - wie vorstehend dargelegt - bereits durch § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG a.F. eine Doppelbegünstigung durch parallele Inanspruchnahme der Förderungen nach EEG und ProMechG ausgeschlossen sein sollte, konnte die Klägerin nicht darauf vertrauen, neben der Vergütung nach dem EEG auch die Anerkennung nach § 5 Abs. 1 ProMechG zu erhalten. Der Hinweis der Klägerin, dass lediglich für von der EEG-Vergütung nicht erfasste Emissionsminderungen eine Zustimmung erwartet worden sei, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Auch insoweit musste die Klägerin angesichts des Zwecks der gesetzlichen Regelung und des der Berechnung der zusätzlichen Emissionsminderung zu Grunde liegenden Referenzfall-Szenarios zumindest in Rechnung stellen, dass die Inanspruchnahme der EEG-Vergütung der gleichzeitigen Förderung der Projekttätigkeit nach § 5 Abs. 1 ProMechG entgegensteht. Dies gilt umso mehr, als es sich bei den durch das ProMechG anerkannten Fördermechanismen um eine gänzlich neue Rechtsmaterie handelt, bei der das Ergebnis der gesetzlich vorgeschriebenen Vergleichsberechnung mangels einer bestimmten Verwaltungspraxis der Beklagten nicht ohne weiteres vorhersehbar war. Unter diesen Umständen kann eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung aus dem Vertrauensschutzgebot nicht abgeleitet werden. Vielmehr war der Gesetzgeber auch ohne Übergangsregelung zu einer Klarstellung und Vereinfachung des gesetzlich gewollten Ausschlusses einer Doppelbegünstigung berechtigt, die aus Gründen der Praktikabilität die nach seiner Auffassung bestehenden methodischen Schwierigkeiten der bisherigen Regelung beseitigt. Gerade bei der Einführung eines neuen Rechtsgebiets geht der Vertrauensschutz nicht so weit, dass der Gesetzgeber, wenn er Missstände oder Schwierigkeiten bei der Auslegung und Anwendung des Gesetzes erkennt, verpflichtet ist, die Betroffenen vor jeder Enttäuschung zu bewahren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 1999 - 1 BvR 1996/97 - juris). Dass der Vermeidung der erst nachträglich erkannten Schwierigkeiten im Interesse einer Durchsetzung des Gesetzeszwecks vom Gesetzgeber Vorrang gegenüber dem Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Rechtslage eingeräumt worden ist, begegnet danach keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

2. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG n.F.vorliegen. Mit der streitgegenständlichen Projekttätigkeit wird zugleich Strom erzeugt, der die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 EEG erfüllt. Ausweislich der amtlichen Begründung stellt die Ausschlussregelung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG n.F. allein auf die Vergütungsfähigkeit des aus erneuerbaren Energien oder Grubengas erzeugten Stroms nach der allgemeinen Vergütungsvorschrift des § 16 Abs. 1 EEG ab (BT-Drs. 16/8148, S. 82). Diese allgemeine Vorschrift, die eine Vergütungspflicht der Netzbetreiber statuiert, gilt entgegen dem Vorbringen der Klägerin auch für Anlagen, die - wie vorliegend - vor dem 1. Januar 2009 in Betrieb genommen worden sind. Nach der Übergangsbestimmung in § 66 EEG sind lediglich die ausdrücklich genannten Neuregelungen von einer Geltung für bereits betriebene Anlagen ausgenommen. Zu diesen Regelungen gehört § 16 Abs. 1 EEG nicht. In § 66 Abs. 1 EEG nicht ausdrücklich genannte Regelungen finden nach der Gesetzesbegründung dagegen auch auf bereits bestehende Anlagen Anwendung (BT-Drs. 16/8148, S. 76).

II. Die Berufung hat auch hinsichtlich des Hilfsantrages keinen Erfolg. Der Antrag ist bereits unzulässig, da die Klägerin kein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide hat.

Nach allgemeiner Meinung ist ein hilfsweise gestellter Fortsetzungsfeststellungsantrag in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zwar auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens grundsätzlich statthaft (vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998, BVerwGE 106, 295 m.w.N.). Die Zulässigkeit eines derartigen Antrages setzt jedoch voraus, dass zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung oder Entscheidung über den Antrag ein berechtigtes Feststellungsinteresse besteht. Daran fehlt es vorliegend.

1. Die von der Klägerin geltend gemachte Absicht, die Beklagte für den Fall der Erfolglosigkeit des Hauptantrages auf Schadensersatz im Wege der Amtshaftungsklage nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG in Anspruch zu nehmen, vermag ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen. Aus der Absicht, vor den ordentlichen Gerichten einen Amtshaftungsprozess zu führen, lässt sich nur dann ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes herleiten, wenn der Amtshaftungsprozess nicht offensichtlich aussichtslos ist (BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2004 - 6 B 17/04 - juris; Urteil vom 3. Juni 2003 - 5 C 50/02 - NVwZ 2004, 104 m.w.N.). Da ein Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung ein Verschulden voraussetzt, ist ein beabsichtigter Prozess dann offensichtlich aussichtslos, wenn es an dem erforderlichen Verschulden fehlt. Dies wird von der Rechtsprechung in der Regel dann angenommen, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (sog. Kollegialgerichts-Richtlinie; vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2003, a.a.O.; Urteil vom 22. Januar 1998 - 2 C 4/97 - NVwZ 1999, 404; BGH, Urteil vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - NVwZ-RR 2005, 152; Urteil vom 2. April 1998 - III ZR 111/97 - NVwZ 1998, 878; VGH München, Beschluss vom 7. Juli 2009 - 7 BV 08.254 - ZUM 2010, 191; OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. August 2007 - 10 LA 31/06 - NdsVBl 2008, 80).

So liegt der Fall hier. Das Verwaltungsgericht ist aufgrund eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage - in Kammerbesetzung - davon ausgegangen, dass der Klägerin auch nach der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Rechtslage kein Anspruch auf Zustimmung nach § 5 Abs. 1 ProMechG zustand. Soweit es die Klage daher auch hinsichtlich des Hilfsantrages als unbegründet abgewiesen hat, könnte selbst eine anderslautende Entscheidung des Senats die Position der Klägerin nicht verbessern. Nach gefestigter Rechtsprechung bleibt die schuldausschließende Wirkung einer erstinstanzlichen kollegialgerichtlichen Bestätigung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns auch dann bestehen, wenn diese Entscheidung im Berufungsverfahren keinen Bestand hat (BVerwG, Urteile vom 3. Mai 2004, 3. Juni 2003 und 22. Januar 1998, jeweils a.a.O.; VGH München, Beschluss vom 7. Juli 2009, a.a.O.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. August 2007, a.a.O.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. Dezember 2006 - OVG 7 B 28.05 - juris).

2. Ein auf Landesrecht gestützter verschuldensunabhängiger Haftungsanspruch ist gleichfalls offensichtlich ausgeschlossen. Ohne Erfolg leitet die Klägerin einen derartigen Anspruch aus dem Sitz des Umweltbundesamtes in Dessau und den insoweit geltenden Vorschriften des Landes Sachsen-Anhalt ab. Das Gesetz zur Regelung von Entschädigungsansprüchen im Lande Sachsen-Anhalt in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Januar 1997 (GVBl. LSA S. 17), das das im Beitrittsgebiet ursprünglich als Landesrecht fortgeltende Staatshaftungsgesetz der DDR ersetzt hat, gilt nur für Landes- und Kommunalbehörden, begründet aber keinen Haftungsanspruch gegenüber Bundesbehörden (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 29 Rn. 42). Im Übrigen ist der Schutzbereich des Gesetzes nach seinem § 1 Abs. 1 auf einen unmittelbaren Eingriff in eine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsposition begrenzt (OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 14. Mai 2004 - 7 U 6/04 - juris; bestätigt durch BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004, BGHZ 161, 305), an dem es vorliegend - wie bereits vorstehend dargelegt - fehlt.

3. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ist schließlich auch nicht aus anderen Gründen ersichtlich. Insbesondere scheidet auch die Annahme einer Wiederholungsgefahr aus. Unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr besteht nur dann ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes, wenn die hinreichend konkrete Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. Für das Feststellungsinteresse entscheidend ist mithin, ob die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen künftigen Verwaltungshandelns durch die begehrte gerichtliche Feststellung geklärt werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47/06 - NVwZ 2008, 571 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Aus den zur Beurteilung des Hauptantrages der Klägerin dargelegten Gründen ist über die weiteren bereits anhängigen Anträge der Klägerin auf Anerkennung als Gemeinsame Projektumsetzung, die sich nach den übereinstimmenden Angaben der Verfahrensbeteiligten noch im Widerspruchsverfahren befinden, nach der zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Rechtslage zu entscheiden. Die Frage, ob der Klägerin nach § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG a.F. ein Anspruch auf Zustimmung zustand, ist für die Rechtmäßigkeit künftigen Verwaltungshandelns daher ohne Bedeutung. Nichts anderes gilt für derzeit noch nicht gestellte Zustimmungsanträge, die ohnehin nach der aktuellen Rechtslage zu beurteilen sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.