Entscheidung 7 U 205/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 12. Oktober 2010 abgeändert und teilweise wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 3. wird verurteilt, an den Kläger € 112.360,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Mai 2006 zu zahlen.

Der Beklagten zu 3. bleibt zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse vorbehalten, nach Zahlung des ausgeurteilten Betrages an die Masse diesen Betrag von dem Insolvenzverwalter insoweit zurückzufordern, als die Empfänger der streitgegenständlichen Zahlungen im Insolvenzverfahren unter Berücksichtigung des Ranges ihrer Forderungen ohnehin befriedigt worden wären.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Beklagte zu 3. vorab die Kosten ihrer Säumnis zu tragen. Von den übrigen Kosten erster Instanz hat der Kläger die Kosten der Beklagten zu 1. und 2., 37 % der Kosten der Beklagten zu 3. sowie 79 % seiner eigenen Kosten und der Gerichtskosten zu tragen. Die Beklagte zu 3. hat 21 % der Kosten des Klägers und der Gerichtskosten sowie 63 % ihrer eigenen Kosten zu tragen.

Von den Kosten der Berufungsinstanz hat der Kläger die Kosten der Beklagten zu 1. und 2. sowie 67 % seiner eigenen Kosten und der Gerichtskosten zu tragen. Die Beklagte zu 3. hat ihre eigenen Kosten sowie 33 % der Kosten des Klägers und der Gerichtskosten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsgegner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollsteckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der M… GmbH (Schuldnerin).

Die Schuldnerin wurde am 20. September 2000 mit den Beklagten zu 1. und 3. als Gesellschafter begründet. Als Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen war die Beklagte zu 3., die jedoch im Wesentlichen den Beklagten zu 2. mit der Geschäftsführung beauftragte. Dieser war sowohl der damalige Ehemann der Beklagten zu 3. als auch der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten zu 1., einer Kommanditgesellschaft ungarischen Rechts mit einer Niederlassung in W….

Am 20. Oktober 2003 stellte die Schuldnerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Das Verfahren wurde am 19. Januar 2004 eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Die Schuldnerin wollte in Brandenburg an der Havel Spielzeug produzieren. Sie befand sich noch in der Aufbauphase und finanzierte sich nahezu ausschließlich aus Krediten. Im Jahr 2001 hatte sie keinen Umsatz, 2001 nur € 1.216,29 und 2002 insgesamt € 2.077,36. Das Jahresergebnis 2002 war im Hinblick auf Investitionszuschüsse und Darlehen mit € 506.890,78 positiv. Erst kurz vor dem Insolvenzantrag hatte die Schuldnerin alle notwendigen Maschinen für die Produktion erworben.

Die Beklagte zu 1. gewährte der Schuldnerin Kredite, für die sie als Sicherheit die Übereignung von Betriebsgegenständen verlangte.

Im Einzelnen:

Die Beklagte zu 1. kündigte die Darlehen in der Zeit vom 22. August 2003 bis 3. September 2003, nahm die sicherungsübereigneten Gegenstände an sich und verwertete sie in Ungarn.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigungen der Darlehen, Sicherungsübereignungen und die Verwertung seien anfechtbar. Die Schuldnerin habe sich bereits bei Abschluss der Darlehensverträge und Sicherungsübereignungen in der Krise befunden und sei ab Beginn 2003, jedenfalls aber drei Monate vor dem Insolvenzantrag, zahlungsunfähig gewesen. Auch bei kongruenter Deckung sollten künftige Gläubiger benachteiligt werden, was den Beklagten zu 1. und 2. bekannt gewesen sei. Die Beklagte zu 3. hafte aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. sowie §§ 32 a, 32 b GmbHG. Der Zeitwert des Sicherungsgutes betrage € 178.057,38.

Gegen die Beklagte zu 3. ist am 16. Februar 2010 ein Teil-Versäumnisurteil ergangen, gegen das sie Einspruch eingelegt hat.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten zu 1. und 2. zu verurteilen, die sicherungsübereigneten Gegenstände herauszugeben.

Hilfsweise hat der Kläger beantragt,

die Beklagten zu 1. und 2. als unechte Gesamtschuldner und die Beklagte zu 3. in Gesamtschuld neben den Beklagten zu 1. und 2. zu verurteilen, an ihn € 178.057,38 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2006 zu zahlen.

Die Beklagten zu 1. und 2. haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 3. hat beantragt,

das Teil-Versäumnisurteil vom 16.02.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagten zu 1. und 2. haben geltend gemacht, die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sei erst unmittelbar vor Kündigung eingetreten, als die B… Hausbank der Schuldnerin ein weiteres Darlehen über € 100.000,00 nicht ausbezahlt habe. Nach dem Unternehmenskonzept habe die Schuldnerin mit Hilfe der Fördermittel in absehbarer Zeit in eine Gewinnzone kommen sollen. Im Übrigen gewähre ihnen die Sicherungsübereignung im Insolvenzverfahren ein Absonderungsrecht, so dass andere Gläubiger nicht benachteiligt würden. Der Zeitwert der sicherungsübereigneten Gegenstände sei von dem Sachverständigen willkürlich festgesetzt worden. Abgesehen davon sei die Forderung des Klägers verjährt.

Die Beklagte zu 3. wendet ein, sie sei nicht wirksam zur Geschäftsführerin bestellt worden und nur für den Beklagten zu 2. als Strohfrau eingesetzt worden. Auf Grund ihrer geringen Deutschkenntnisse habe sie die Aufgabe nicht wahrnehmen können. Ihre Unterschrift unter den Verträgen sei gefälscht. Abgesehen davon sei der Zeitwert der sicherungsübereigneten Gegenstände unzutreffend ermittelt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen L… vom 22. April 2005 (Anhörung Bl. 736 d.A.). Der Sachverständige hat auf Grund seiner Erfahrung bei Industrieversteigerungen und Betriebsstättenverkäufen einen Zeitwert von netto € 112.360,00 geschätzt.

Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von € 112.360,00 verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Das Urteil wurde den Beklagten zu 1. und 2. am 27. Oktober 2010 und der Beklagten zu 3. am 25. Oktober 2010 zugestellt. Die Beklagten zu 1. und 2. haben am 10. November 2010 und die Beklagte zu 3. am 25. November 2010 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 24. bzw. 27. Januar 2011 begründet.

Die Parteien vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Beklagten zu 1. und 2. machen ergänzend geltend, das Sicherungseigentum habe einen Kontokorrentkredit absichern sollen, dessen Rahmen die Schuldnerin nicht ausgeschöpft habe, so dass sie nicht zahlungsunfähig gewesen sei. Im Übrigen habe der Kläger nicht vorgetragen, was die Beklagten an Sicherungsgut erlangt hätten und in welchem Zustand dieses gewesen sei. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 23. November 2011 machen sie geltend, das Sicherungsgut sei in den Hallen der Schuldnerin verblieben. Die Schlüssel für die Hallen hätten sie dem Kläger übergeben.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 12. Oktober 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Hilfsweise beantragen die Beklagten zu 1. und 2.,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Cottbus zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist in Bezug auf die Beklagten zu 1. und 2. begründet, in Bezug auf die Beklagte zu 3. dagegen unbegründet.

1.

Die Klage gegen die Beklagten zu 1. und 2. ist unbegründet. Insolvenzanfechtungsansprüche des Klägers auf Wertersatz für das Sicherungsgut aus §§ 130 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB sind verjährt.

Insolvenzanfechtungsansprüche nach §§ 129 ff. InsO entstehen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. Kreft, InsO, 5. Aufl., § 146, Rn. 6) - hier am 19. Januar 2004 – und verjähren nach § 146 InsO. Die Regelung des § 146 InsO wurde mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 geändert. Nach Art. 229 §§ 12 Abs. 1 S. 1 Nr. 4, 6 Abs. 1 i.V.m. 12 Abs. 1 S. 1 EGBGB gelten für die am 15. Dezember 2004 noch nicht verjährten Forderungen die neuen Verjährungsvorschriften. War nach altem Recht die Verjährungsfrist kürzer als nach neuem Recht, so gilt nach Art. 229 § 6 Abs. 3 und 5 EGBGB die kürzere Verjährungsfrist fort.

Nach § 146 Abs. 1 InsO a.F. verjährten Insolvenzanfechtungsansprüche in zwei Jahren. Vorliegend wäre dies der 18. Januar 2006, so dass die Ansprüche am 15. Dezember 2004 noch nicht verjährt waren. Nach § 146 Abs. 1 InsO n.F. richtet sich die Verjährung nach den Vorschriften über die regelmäßige Verjährung nach dem BGB, d.h. der Insolvenzanfechtungsanspruch verjährt nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich in drei Jahren beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Nach neuem Recht würden die Ansprüche mit Ablauf des 31. Dezember 2007 verjähren. Nach Art. 229 § 6 Abs. 3 und 5 EGBGB ist deshalb von der Regelung in § 146 Abs. 1 InsO a.F als der kürzen Verjährungsfrist auszugehen.

Für die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung gilt dagegen nach Art. 229 §§ 12 Abs. 1 S. 1 Nr. 4, 6 Abs. 1 EGBGB neues Recht. Die Verjährung wird danach gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 2 BGB durch die Klageerhebung gehemmt. Die Klageerhebung setzt nach § 253 Abs. 1 ZPO die Zustellung der Klage voraus. Zugestellt wurde die Klage an die Beklagten zu 1. und 2. am 10. März 2006 (Bl. 272, 273 d.A.), mithin verspätet.

Die Hemmung der Verjährung wirkt jedoch nach § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück, wenn die Klage rechtzeitig einging und demnächst zugestellt wird. Die Klage wurde rechtzeitig am 17. Januar 2006 per Fax eingereicht (Bl. 1, 269 d.A.). Sie wurde aber nicht demnächst zugestellt, so dass eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung ausscheidet.

Demnächst wird eine Klage zugestellt, wenn sie mit nicht allzu erheblichem Abstand vom Fristablauf zugestellt wird. Der Kläger muss dafür alles Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung tun, wobei er die Aufforderung zur Zahlung der Gerichtskosten abwarten darf. Der BGH schließt die Rückwirkung bei einer vom Zustellungsbetreiber verursachten Verzögerung von 14 Tagen aus. Bei einer entsprechenden Anwendung des § 691 Abs. 2 ZPO ist eine Zustellungsverzögerung von bis zu einem Monat hinnehmbar (zum Meinungsstand siehe Zöller/ Greger, ZPO, 28. Aufl., § 167, Rn. 10 f.).

Vorliegend kann dahingestellt bleiben, welcher Meinung zu folgen ist, da die Dauer der vom Kläger zu vertretenden Verzögerung mehr als einen Monat beträgt. Seine Klage ist am 17. Januar 2006 bei Gericht eingegangen. Mit Schreiben vom 20. Januar 2006 wurde er aufgefordert, Gerichtskosten in Höhe von € 4.068,00 einzuzahlen (I sowie Bl. 269R d.A.). Die Gerichtskosten sind am 28. Februar 2006 bei der Landesjustizkasse eingegangen (I a d.A.). Dies ist für eine Rückwirkung der Klagezustellung nach § 167 ZPO zu spät.

2.

Unbegründet ist die Berufung dagegen in Bezug auf die Beklagte zu 3.. Sie hat als Geschäftsführerin der Beklagten zu 1. dem Kläger nach § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. den Zeitwert des Sicherungsgutes zu ersetzen.

Nach der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden und hier anzuwendenden Fassung des § 64 Abs. 2 GmbHG hat der Geschäftsführer der Gesellschaft Zahlungen zu ersetzen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.

Die Beklagte zu 3. war Geschäftsführerin der Schuldnerin. Sie wurde in Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 321 d.A.) neben E… B… zur Geschäftsführerin bestellt und in das Handelsregister eingetragen. Sie ist auch als Geschäftsführerin tätig geworden. Zwar behauptet sie, ihre Unterschrift unter die Darlehensverträge und Sicherungsübereignungen sei gefälscht und sie sei für den Beklagten zu 2. nur Strohfrau gewesen. Die notariellen Vollmachten für den Beklagten zu 2. (Bl. 3 bis 6) hat sie jedenfalls vor dem Notar selbst unterzeichnet und die Darlehensverträge wie Sicherungsübereignungen sind zusätzlich von dem ebenfalls alleinvertretungsberechtigten Mitgeschäftsführer B… unterzeichnet.

Der Wirksamkeit des Handelns der Beklagten zu 3. steht nicht entgegen, dass sie nach ihren Angaben als Strohfrau für den Beklagten zu 2. eingesetzt war. Anders als das Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB soll das Strohgeschäft nach dem Willen der Beteiligten wirksam sein. Um die „Strohfrau-Eigenschaft“ zu erwerben, muss die vorgeschobene Person die Bestellung zum Geschäftsführer und die damit für sie selbst verbundenen Pflichten ernstlich wollen (vgl. OLG Frankfurt vom 16.04.2008, 1 U 136/05, Juris Rn. 8).

Ferner sind unter Zahlung im Sinne des § 64 GmbHG allgemein Leistungen oder die Übertragung von Rechten zu verstehen, die das Gesellschaftsvermögen schmälern (vgl. Lutter/ Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 17.Aufl., § 64, Rn. 7). Die Beklagte zu 3. hat hier das Sicherungsgut an die Beklagte zu 1. herausgegeben, als die Schuldnerin bereits zahlungsunfähig war, die Beklagte zu 1. die Darlehen kündigte und sie unmittelbar davor stand, Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen.

Auch handelte die Beklagte zu 3. schuldhaft. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 GmbHG beschriebenen Lage Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen erbringt, wird vermutet, dass er dabei schuldhaft gehandelt hat. Nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F. kann er diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, dass die von ihm in der Insolvenzsituation bewirkte Leistung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar war. Die Sorgfaltspflicht muss sich dabei an dem besonderen Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ausrichten, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern. Soweit Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation eine Masseverkürzung nicht zur Folge haben, kann deswegen das Verschulden nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F. ausnahmsweise zu verneinen sein (vgl. BGH vom 08.01.2001, II ZR 88/99, Juris Rn. 22).

Die Beklagte zu 3. hat sich vorliegend nicht zu entlasten vermocht. Der Kläger hätte das Sicherungseigentum nicht ohnehin im Wege der Aussonderung nach § 47 InsO an die Beklagte zu 1. herausgeben müssen. Auch Sicherungseigentum wird durch den Insolvenzverwalter verwertet. Der Sicherungseigentümer kann nach §§ 51 Nr. 1, 50 Abs. 1 InsO lediglich abgesonderte Befriedigung verlangen (vgl. Kreft/Lohmann, InsO, 6. Aufl., § 51, Rn. 5).

Soweit die Beklagten zu 1. und 2. erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 23. November 2011 geltend gemacht haben, das Sicherungseigentum sei bei der Schuldnerin verblieben und nicht von ihnen verwertet worden, ist ihr bestrittener Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagten zu 1. und 2. haben nicht dargetan, aus welchem Grunde sie dies nicht bereits in erster Instanz oder mit ihrer Berufungsbegründung vorgetragen haben. Auszugehen ist von dem bis zur mündlichen Verhandlung vom 23. November 2011 unbestrittenen Vortrag aller Parteien, wonach die Beklagte zu 1. nach Kündigung der Darlehensverträge das Sicherungsgut an sich genommen und in Bu… verwertet hat.

Der Anspruch gegen die Beklagte aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist ferner nicht subsidiär gegenüber Anfechtungsansprüchen gegen die Leistungsempfänger. Beide Ansprüche dienen dem Zweck, eine vor Insolvenzeröffnung eingetretene Schmälerung der Insolvenzmasse zu Gunsten der Insolvenzgläubiger auszugleichen. Der Insolvenzverwalter kann die Ansprüche gleichzeitig oder einzeln geltend machen und den Geschäftsführer auch dann noch in Anspruch nehmen, wenn Anfechtungsansprüche nicht mehr durchsetzbar sind (vgl. BGH vom 18.12.1995, II ZR 277/94, Juris Rn. 7 ff.; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., § 64, Rn. 17).

Der Kläger kann von der Beklagten den Zeitwert des Sicherungsgutes in voller Höhe ersetzt verlangen, d.h. ohne Abzug des Betrages, den die Beklagte zu 1. aus der Masse erhalten hätte. Der Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist ein Ersatzanspruch eigener Art, der seiner Natur nach darauf gerichtet ist, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht. Diesem Zweck widerspräche es, könnte der Geschäftsführer, der dem Verbot des § 64 GmbHG a.F. zuwider masseverkürzende Leistungen erbracht hat, auf andere Möglichkeiten der Rückführung der ausgezahlten Beträge verweisen oder den Erstattungsanspruch im Voraus um den zu diesem Zeitpunkt regelmäßig nicht feststellbaren Betrag kürzen, den der durch die verbotene Zahlung begünstigte Gläubiger erhalten hätte. Der Zweck der Vorschrift kann nur dadurch erreicht werden, dass der Geschäftsführer den ausgezahlten Betrag ungekürzt erstattet. Damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse kommt, ist ihm vorzubehalten, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen; dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte (vgl. BGH vom 08.01.2001, II ZR 88/99, Juris Rn. 31; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., § 64, Rn. 18) .

Den Zeitwert des Sicherungsgutes schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen L… auf netto € 112.360,00. Der Sachverständige konnte das Sicherungsgut zwar nicht besichtigen und dessen Zustand feststellen, da es bereits veräußert war. Es liegen jedoch die Anschaffungsrechnungen vor und er konnte nach seinen Erfahrungen bei der Verwertung von Betriebseinrichtungen abschätzen, welche Preise im Falle einer Verwertung zu erzielen sind. Der Senat schließt sich dieser Bewertung an.

Der Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 95 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert für die erste Instanz wird auf € 178.057,38 und für die Berufungsinstanz auf € 112.360,00 festgesetzt.