Entscheidung 19 S 11/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Strausberg vom 19.01.2010 – Az.: 10 C 228/09 – abgeändert und neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage hin wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 840,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2010. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten aufgrund eines gekündigten Werkvertrags über einen Brunnenbau die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 2.500,00 €.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Amtsgerichts Strausberg vom 19.01.2010 – Az.: 10 C 222/09 – Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte beim Amtsgericht eine Widerklage eingereicht, mit der sie die Verurteilung des Klägers zu einer Zahlung von 840,04 € nebst Zinsen beantragt hat. Die Widerklage wurde dem Kläger am 30.12.2009 zugestellt.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 42 ff.).

Die Beklagte verfolgt mit der Berufung die Klageabweisung weiter. Zur Begründung führt sie aus, das Amtsgericht habe den entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht vollständig und richtig festgestellt. Die Beklagte habe den Einbau einer Pumpe nach Verschluss der aufgefundenen artesischen Quelle nur unter den Voraussetzungen zugesagt, dass der Kläger eine Abschachtung vornehme, die Brunnenstube setze und die Beklagte insoweit von jeglicher Haftung freistelle.

Der Kläger habe die Zahlung von 2.500,00 € auf die Rechung vom 16.10.20008 über 3.340,04 hinsichtlich der erbrachten Arbeiten zum Verschluss der artesischen Quelle geleistet. Dies ergebe sich aus einem handschriftlichen Vermerk des Klägers auf der Rechnung „bez. 2500,- am 10.11.2008“ sowie aus einem Telefaxschreiben des Rechtsanwalts des Klägers vom 14.09.2009. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 14.09.2009 (Bl. 169 d. A.) Bezug genommen. Der Kläger habe diesen Betrag jedoch nicht auf eine etwaige neu vereinbarte Leistung gezahlt.

Der Kläger habe auch den Rücktritt nicht im Hinblick auf einen „neuen“ Vertrag, sondern hinsichtlich des ursprünglich geschlossenen Vertrages erklärt. Der Rücktritt sei aber nicht wirksam gewesen, weil kein Rücktrittsgrund bestanden habe. Der ursprüngliche Vertrag sei infolge des Auffindens der artesischen Quelle gemäß § 313 BGB angepasst worden. Die Beklagte habe die Quelle wie vereinbart mangelfrei verschlossen, ein Rücktritt sei nicht möglich gewesen.

Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 3.340.04 €. Da der Kläger hierauf bereits 2.500,00 € gezahlt habe, bestünde der Anspruch noch in Höhe von 840,04 €. Der Anspruch ergebe sich daraus, dass die Beklagte mit dem Verschließen der Quelle eine Gefahrenabwehr für den Kläger, eine Geschäftsführung ohne Auftrag, wahrgenommen habe (§§ 670, 677, 683 BGB).

Die Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von 3.340,04 € für den Fall, dass der Kläger 2.500,00 auf einen neu abgeschlossenen Werkvertrag gezahlt habe, und erhebt insoweit auch hilfsweise Widerklage in Höhe von 840,04 €.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Strausberg vom 19.01.2010 – Az. 10 C 228/09 abzuändern und die Klage abzuweisen,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 840,04 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2008 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Wegen des weiteren Vorbringens im Einzelnen wird auf die Berufungserwiderung vom 06.05.2010 Bezug genommen (Bl. 196 ff.).

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO).

2. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das Amtsgericht hat der Klage rechtsfehlerhaft stattgegeben. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung von 2.500,00 € wegen der Rückabwicklung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrags gemäß § 346, 349, 323 Abs. 1 BGB zu, weil die Zahlung nicht auf Leistungen der Beklagten aufgrund des Werkvertrags erfolgt ist.

a) Die Parteien haben aufgrund des Angebots der Beklagten vom 23.09.2008 (Bl. 8/9, Erdbohrung, Unterwasserpumpe, Presscontrol Druckschalter zu einem Betrag von 2.665,60 €) einen Werkvertrag über den Bau eines Brunnens auf dem Grundstück des Klägers abgeschlossen. Nach Verschluss der artesischen Quelle an der ursprünglich für den Brunnen vorgesehenen Stelle, einigten sich die Parteien auf den Vertragsinhalt „Installation einer Pumpe“. Dies folgt aus dem Schreiben der Beklagten vom 05.11.2010, in dem sie angibt „hiermit bestätigen wir, dass wir unter der Voraussetzung einer Abschlagszahlung von 2.500,00 € unserer ausstehenden Rechnung die Installation einer Pumpe vornehmen werden“. Das darin enthaltene Angebot auf eine Abänderung des Vertrages nahm der Kläger durch schlüssiges Verhalten an, indem er 2.500,00 € an die Beklagte überwies.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Vertragsänderung nicht unter den aufschiebenden Bedingungen von Vorarbeiten des Beklagten und einer Haftungsfreistellung zustande gekommen. In dem Angebotsschreiben vom 05.11.2008, das der Kläger angenommen hat, sind keine solchen Bedingungen enthalten. Vielmehr beruft sich die Beklagte erstmals in einem Schreiben vom 15.01.2009 auf etwaige Vereinbarungen zu vom Kläger vorzunehmenden Vorarbeiten und eine Haftungsfreistellung. Aus der Berufungsbegründung ergibt sich, dass die Beklagte wohl dahingehende mündliche Vereinbarungen ihrer Mitarbeiter mit dem Kläger behauptet (Bl. 149/150). Der Kläger hat dies aber insbesondere im Hinblick auf die Haftungsfreiststellung bestritten. Die Beklagte hat keinen Beweis für ihre Behauptungen angeboten, so dass sie insoweit beweisfällig bleibt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten umfasst die Vertragsänderung nicht die Leistungen der Beklagten hinsichtlich des Verschließens der Quelle. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Werkvertrag ist infolge des Auffindens der artesischen Quelle nicht derart gemäß § 313 BGB angepasst worden, dass die vom ursprünglichen Vertragsgegenstand abweichenden Leistungen der Beklagten zum Verschließen der Quelle Vertragsinhalt geworden sind. § 313 BGB ist nämlich dann nicht anwendbar, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirklicht, das eine Partei zu tragen hat (Palandt/Gründeberg, BGB, 68. Aufl., § 313 Rz. 19). Dies ist hier der Fall. Durch das Auftreten der artesischen Quelle hat sich nach dem gesetzlichen Leitbild des Werkvertrags und auch nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien (Nr. 10 der Angebotsgrundlagen) ein Risiko verwirklicht, das der Kläger zu tragen hat. Entsprechend dem Rechtsgedanken von § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB trägt der Kläger nämlich ohnehin das Baugrundrisiko, also die Gefahr unvorhergesehender Erschwernisse aufgrund der Beschaffenheit des Baugrundes, weil es sich bei dem Baugrund um den vom Auftraggeber im Sinne von § 644 BGB zur Verfügung zu stellenden Stoff handelt (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 16.07.2008, Az.: 4 U 187/07, Rz. 52, zitiert nach Juris). Insoweit ist für eine Vertragsanpassung gemäß § 313 BGB kein Raum.

b) Der Kläger ist wirksam von diesem Vertrag zurückgetreten. Er hat mit Anwaltsschreiben vom 11.08.2008 gemäß § 349 BGB gegenüber der Beklagten den Rücktritt erklärt. Ihm stand gemäß § 323 Abs. 1 BGB auch ein Rücktrittsrecht zu. Nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine fällige Leistung nicht erbringt und er ihm erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt hat. Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Der Kläger hat die Beklagte zunächst mit Anwaltsschreiben vom 14.01.2009 zur Leistung entsprechend dem Angebot vom 23.09.2008 aufgefordert und hierfür eine Frist bis zum 12.02.2009 gesetzt. Des Weiteren hat der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 08.04.2009 und vom 29.04.2009 im Hinblick auf den Einbau der Pumpe weitere Fristen bis zum 24.04.2009 und bis zum 13.05.2009 gesetzt. Die Beklagte hat unstreitig keine weiteren Arbeiten erbracht.

c) Der Kläger kann jedoch nicht die Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten 2.500,00 € verlangen. Diesen Betrag hat der Kläger nach Auffassung der Kammer nämlich nicht auf eine Werklohnforderung der Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB entrichtet, sondern auf die bereits erbrachten und mit Rechnung vom 16.10.2010 abgerechneten Leistungen der Beklagten im Hinblick auf den Verschluss der artesischen Quelle. Dies ergibt sich zum einen aus der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge gemäß § 366 Abs. 2 BGB zum anderen aus dem Verhalten der Parteien.

Da der Kläger bei der Zahlung keine Tilgungsbestimmung im Sinne von § 366 Abs. 1 BGB getroffen hat, die der Beklagten zugegangen ist, ist die Tilgungsreihenfolge gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu bestimmen. Danach wird zunächst die fällige Schuld getilgt, wenn der Schuldner keine Leistungsbestimmung trifft. Hier war nur die Forderung der Beklagten auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683, 271 BGB fällig zu den Voraussetzungen siehe unten 3.). Die Beklagte hatte die Arbeiten im Rahmen der Gefahrenabwehr zum Verschluss der artesischen Quelle bereits durchgeführt und auch abgerechnet. Hingegen waren etwaige Forderungen der Klägerin aus dem Werkvertrag noch nicht fällig. Gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Vergütung erst bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Die Vergütung wird also erst mit Abnahme fällig, die hier mangels Leistungen der Beklagten entsprechend dem Werkvertrag nicht gegeben war. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien aufgrund des Schreibens vom 05.11.2008 eine Fälligkeit der Werklohnforderung der Beklagten unabhängig von Leistung und Abnahme vereinbaren wollten, sieht die Kammer nicht. Vielmehr spricht auch die Formulierung „Abschlagszahlung“ im Schreiben vom 05.11.2008 dafür, dass die Beklagte den Kläger zu einer Teilzahlung auf die Rechnung vom 16.10.2008 aufforderte. Unter Abschlagszahlungen werden nämlich Zahlungen auf bereits erbrachte Teilleistungen verstanden (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 632 a Rz. 4). Darüber hinaus stand das Schreiben vom 05.11.2008 in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Rechnung vom 16.10.2008 über die Leistungen im Rahmen der gefahrabwehrenden Geschäftsführung ohne Auftrag. Zudem hat die Beklagte in der Berufung unbestritten vorgetragen, dass der Kläger auf der Rechnung vom 16.10.2008 selbst handschriftlich vermerkt hat „bez. 2.500,00,- 10. 11.2008“ (Anlage K2, Bl. 10 d. A.). Dies zeigt, dass auch der Kläger bei der Zahlung davon ausgegangen ist, dass er eine Zahlung auf die Rechnung vom 16.10.2008 leistete. In diesem Zusammenhang kommt es daher nicht mehr auf das von der Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegte Schreiben des Klägervertreters vom 14.09.2009 an, in dem er mitteilt, dass es sich bei der Zahlung von 2.500,00 EUR um eine Abschlagszahlung auf die Schlussrechnung vom 16.10.2008 handele, und es kann offen bleiben, ob die Beklagte mit dem entsprechenden Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren präkludiert ist.

3. Die zulässige Widerklage ist ebenfalls begründet.

Das Amtsgericht hat die Widerklage zwar zu Recht gemäß § 296 a ZPO als unzulässig abgewiesen, da die Beklagte sie nach Schluss er mündlichen Verhandlung eingelegt hat und kein Anlass für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bestand. Die Widerklage ist allerdings trotz Zustellung an den Kläger nicht rechtshängig geworden. Denn eine ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vorgenommene Zustellung begründet keine Rechtshängigkeit (Zöller/Greger, ZPO, 28 Aufl., § 296 a Rz. 2 a). Dementsprechend musste das Amtsgericht nicht über die Widerklage entscheiden, es konnte die Widerklage aber als unzulässig abweisen (BGH NJW 2000, 2512).

Die Widerklage ist dennoch in der Berufungsinstanz zulässig. In der Wiederholung des Widerklageantrags in der Berufung liegt die Erhebung einer neuen Widerklage. Neu ist eine Widerklage, die in der ersten Instanz noch nicht rechtshängig war (Zöller/Heßler, aaO., § 533 Rz. 8). Die Widerklage ist daher nur zulässig, wenn die Voraussetzungen gemäß § 533 ZPO vorliegen. Nach dieser Vorschrift ist die Erhebung einer Widerklage in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn das Gericht dies für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung über die Berufung und Entscheidung nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. Dies ist hier der Fall. Die Widerklage ist sachdienlich, weil damit der Streit der Parteien im Hinblick auf das Brunnenvorhaben des Klägers und die aufgefundene und verschlossene arthesische Quelle damit endgültig erledigt ist. Zudem stützt sich die Widerklage auf Tatsachen, die der Entscheidung ohnehin gemäß § 529 ZPO zu Grunde zu legen sind. Zum Anspruchsgrund hatte die Beklagte schon in der ersten Instanz ausführlich vorgetragen, dieser Prozessstoff ist auch Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Die Widerklage ist auch begründet. Der Beklagten steht gegen den Kläger jedenfalls ein Anspruch auf Zahlung restlichen Aufwendungsersatzes in Höhe von 840,04 € für das Verschließen der artesischen Quelle gemäß § 677, 683, 670 BGB aufgrund einer berechtigen Geschäftsführung ohne Auftrag zu. Die Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, für die der Geschäftsführer vom Geschäftsherren Aufwendungsersatz verlangen kann, liegen vor.

a) Die Beklagte hat mit dem Verschließen der artesischen Quelle auf dem Grundstück des Klägers ein objektiv fremdes Geschäft für den Kläger erledigt. Hiervon ist auszugehen, wenn der Handelnde mit Besorgung des Geschäfts in den Rechts- und Interessenkreis eines anderen eingreift (vgl. Palandt/Sprau, aaO., § 677 Rz. 4). Die Beklagte hat mit dem Verschluss der Quelle in den Rechtskreis des Klägers eingegriffen, weil er für die von seinem Grundstück ausgehenden Gefahren – also auch für unkontrolliert ausströmendes Wasser – verkehrssicherungspflichtig ist.

b) Die Beklagte hat hierbei auch mit dem nötigen Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt. Dieser wird bei einem objektiv fremden Geschäft schon vermutet (Palandt/Sprau, aaO., § 677 Rz. 4). Er ergibt sich aber auch aus dem erstinstanzlichen unbestrittenen Vortrag der Beklagten, der Kläger habe die Abdichtungsarbeiten ausdrücklich gebilligt (Bl. 40).

c) Die Beklagte hat im Rahmen der Abdichtung der Quelle auch ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung gehandelt. Insbesondere war sie zum Abdichten der Quelle nicht aufgrund der aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag erwachsenden Nebenpflichten verpflichtet. Zwar treffen den Werkunternehmer gegenüber dem Besteller Obhuts- und Fürsorgepflichten. So hat er Schäden vom Besteller abzuwenden und mit dessen Eigentum, das seiner Einwirkung unmittelbar ausgesetzt ist, pfleglich umzugehen, es vor Schaden zu bewahren und ihm zumutbare Sicherungsvorkehrungen zu treffen (Palandt/Sprau, aaO., § 633 Rz. 15).

Die Beklagte war hier aber vertraglich nicht dazu verpflichtet, eine nicht erkennbare Quelle mit einem Arbeitsaufwand von mehreren Tagen zu einem Wert von 3.340,04 € zu verschließen, um Schaden vom Kläger abzuwenden. Denn ein solcher Aufwand geht weit über das hinaus, was der Unternehmer grundsätzlich gegenüber dem Besteller an Schutzpflichten und Sicherungsvorkehrungen zu übernehmen hat. Zudem fiel das Aufbrechen der artesischen Quelle in den Risikobereich des Klägers, der entsprechend dem Gedanken von § 645 Abs. 1 Satz BGB und Nr. 10 der Angebotsbedingungen das Baugrundrisiko (s.o.) zu tragen hatte, so dass die Beklagte aufgrund der vertraglichen Risikoverteilung keine besonderen Schutzpflichten im Hinblick auf den Baugrund trafen. Insbesondere war die Beklagte auch nicht zu besonderen Abwehrmaßnahmen verpflichtet, weil sie ihre Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger im Hinblick auf den Baugrund verletzt hat. Hinweispflichten für den Unternehmer bestehen gegenüber dem Besteller nämlich nur dann, wenn sich Verdachtsmomente im Hinblick auf die Planung, Verwendbarkeit oder Zweckmäßigkeit des Werkes ergeben (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Bearbeitung 2008, § 631 Rz. 52). Anhaltspunkte dafür, dass hier solche Verdachtsmomente gegeben waren, sind hier weder ersichtlich noch vorgetragen, so dass die Beklagte nicht zu Hinweisen hinsichtlich des Auftretens der artesischen Quelle verpflichtet war und auch unerheblich ist, ob sie solche Hinweise tatsächlich erteilt hat. Insbesondere war die Beklagte aufgrund der fehlenden Verdachtsmomente auch nicht verpflichtet, Bodenuntersuchungen vorzunehmen. Solche Untersuchungen können nur Gegenstand einer besonderen Beauftragung sein, weil sie mit erheblichen Kosten verbunden sind.

d) Da die Beklagte die Quelle mit Willen und auch im Interesse des Klägers verschlossen hat, hat die Beklagte gegen den Kläger einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, die sie für erforderlich halten durfte §§ 683, 670 BGB.

Als erforderlich sind die freiwilligen Vermögensopfer des Geschäftsherrn anzusehen, die er zum Zweck der Ausführung des Geschäfts erbracht hat, also auch für den Einsatz eigener Bediensteter und eigener Geräte (Münchener Kommentar/Seiler, BGB, 5. Aufl., § 683 Rz. 17). Dabei kommt es auf den Erfolg der Aufwendungen nicht an, so lange der Geschäftsführer die Aufwendungen für angemessen halten durfte.

Danach kann die Klägerin hier den Ersatz der abgerechneten Leistungen in voller Höhe verlangen. Denn sie hat mit der Rechnung vom 16.10.2008 die Leistungen ihrer eigenen Bediensteten und Maschinen abgerechnet, die für das Verschließen der Quelle notwendig waren. Unerheblich ist insoweit der Einwand des Klägers, die Beklagten habe zu viel Beton verwendet und eine Blase unbrauchbar gemacht. Ersatzpflichtig sind nämlich auch erfolglose Aufwendungen, sofern der Geschäftsführer sie im Hinblick auf den zu erzielenden Erfolg als angemessen ansehen durfte (Münchener Kommentar/Seiler, aaO., § 683 Rz. 16). Dies war hier der Fall, denn unstreitig haben die Maßnahmen der Beklagte die Quelle wirksam verschlossen.

Unerheblich sind ferner die weiter vom Kläger gerügten Mängel hinsichtlich des Absperrhahns und die Umgebung der Quelle. Sie beziehen sich nämlich auf die Möglichkeit der Wasserentnahme aus der Quelle, nicht aber auf ihre Abdichtung, die hier maßgeblich ist.

e) Der Beklagten stehen Zinsen auf die Widerklageforderung erst ab Rechtshängigkeit zu (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB). Ein früherer Zinsbeginn ist nicht ersichtlich. Der Kläger befand sich mit dem Ausgleich der Widerklageforderung weder in Verzug noch war eine Mahnung entbehrlich oder lag Verzug nach Ablauf der 30-Tage-Frist nach Rechnungszugang vor (§ 286 Abs. 1, Abs. 2 oder Abs. 3 BGB). Die Beklagte hat den Kläger nicht gemahnt. Anhaltspunkte dafür, dass Verzug ohne Mahnung eingetreten sein könnte, bestehen nicht. Da der Kläger als Verbraucher in der Rechnung vom 16.10.2008 auch nicht darauf hingewiesen worden ist, dass in Verzug gerät, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Rechnungszugang leistet, lagen auch die Voraussetzungen von § 286 Abs. 3 BGB nicht vor.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

5. Der Streitwert wird auf 3.340,04 € festgesetzt (§ 45 Abs. 1 Satz 1 GKG).