Entscheidung 4 U 36/09

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 27. Februar 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin des Klägers zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten – zunächst im Scheckverfahren, sodann im ordentlichen Verfahren – auf Zahlung in Höhe von 12.900,00 € zuzüglich 44,96 € Bankrücklastkosten und Zinsen in Anspruch.

Der Kläger erwarb von einem privaten Veräußerer einen Pkw zu einem Kaufpreis von 18.900,00 €, den er in bar beglich. Um seine Liquidität wiederherzustellen, unterzeichnete er auf Vermittlung des Beklagten am 16. September 2004 einen Darlehensvertrag mit der …-Bank AG (nunmehr S… Bank) über einen Betrag von 15.900,00 €. Diese war nach den Angaben des Beklagten bereit, den Kaufpreis in dieser Höhe nachzufinanzieren. Die …-Bank AG zahlte die Darlehensvaluta gemäß ihren Darlehensbedingungen, nachdem sie den Fahrzeugbrief vom Kläger erhalten hatte, am 29. Juni 2004 auf das Geschäftskonto des Beklagten.

Der Beklagte kehrte den erhaltenen Betrag nicht, wie es mit dem Kläger vereinbart war, unverzüglich an diesen aus. Vielmehr hob der Beklagte, dessen Geschäftskonto ausweislich der Kontoaufstellung Bl. 76 d.A. am 1. Juli 2004 noch ein Guthaben in Höhe von 38.902,85 € aufwies, am 2. Juli 2004 einen Betrag von 5.000,00 € ab, von dem er 3.000,00 € dem Kläger in bar übergab. Des weiteren überreichte er dem Kläger einen auf den 9. Juli 2004 datierten Scheck über den Restbetrag von 12.900,00 €, den dieser am 13. Juli 2004 zur Einlösung vorlegte. Mangels Deckung – seit dem 9. Juli 2004 wies das Konto ein Guthaben von lediglich 3.443,57 € auf und war überdies ab dem 13. Juli 2004 wegen einer Forderung der F… Bank GmbH gegen den Beklagten in Höhe von über 25.000,00 € gepfändet – wurde der Scheck zurückgereicht und das Konto des Klägers mit Scheckrücklastkosten in Höhe von insgesamt 45,96 € belastet.

Nachdem der Kläger den Beklagten, der später wegen des genannten Vorgangs vom Amtsgericht Zossen wegen Betruges zu einer Geldstrafe verurteilt wurde, vergeblich im Juli 2004 zur Zahlung aufgefordert hatte, erwirkte er am 12. August 2008 einen Vollstreckungsbescheid, gegen den der Beklagte rechtzeitig Einspruch erhob.

Der Kläger hat dem Beklagten vorgeworfen, jener habe die 12.900,00 € für eigene Zwecke verbraucht und gewusst, dass sein Konto zum Zeitpunkt der Scheckeinreichung nur ein Guthaben von etwa 3.400,00 € aufweisen würde. Der Beklagte sei gemäß § 852 BGB auch nach Eintritt der Verjährung der Zahlungsansprüche zur Herausgabe des eingeklagten Betrages verpflichtet.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und im übrigen gegen seine Inanspruchnahme im Wesentlichen eingewandt, die Verurteilung wegen Betruges sei unrichtig. Er sei zum Zeitpunkt der Ausstellung des Schecks davon ausgegangen, dieser sei gedeckt; ihm sei mangels Einsichtnahme in das Konto im Zeitraum vom 5. - 9. Juli 2004 nicht der tatsächliche Kontostand bewusst gewesen. Er habe nicht damit rechnen können, dass zwischenzeitlich ein Scheck über 11.760,64 € eingelöst würde.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid für zulässig, aber – mit Ausnahme der Scheckrücklastkosten – unbegründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe, indem er dem Kläger einen ungedeckten Scheck überreicht habe, einen Betrug zum Nachteil des Klägers begangen. Der Beklagte habe mit Übergabe des Schecks konkludent erklärt, dass der Scheck gedeckt sei. Irrtumsbedingt habe der Kläger es unterlassen, auf eine Sicherung seines Restauszahlungsanspruchs in Höhe von 12.900,00 € zu bestehen, wodurch er in derselben Höhe einen Vermögensschaden erlitten habe. Der Beklagte habe auch vorsätzlich gehandelt. Ihm hätten die vom Guthaben i.H.v. 38.902,85 € abgehenden Beträge wenigstens in etwa bekannt sein müssen. Namentlich der Umstand, dass im Zeitraum vom 9. - 13. Juli 2004 ein weiterer Gläubiger das Konto wegen einer Forderung von mehr als 24.000,00 € gepfändet habe, zeige, dass der Beklagte – wie ihm bewusst war – erhebliche Zahlungsverpflichtungen gehabt habe. Schließlich sei die Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, zu bejahen; insbesondere die Scheckhingabe bringe zum Ausdruck, dass der Beklagte einen Zahlungsaufschub habe erreichen wollen. Ob das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 20. Januar 2009 verspätet sei, könne daher dahingestellt bleiben. Die Verjährungseinrede greife nicht durch, da für den geltend gemachten Anspruch aus unerlaubter Handlung über § 852 BGB die zehnjährige Verjährungsfrist gelte. Nur soweit es die Bankrücklastkosten von 44,96 € betreffe, sei der Beklagte nicht bereichert, so dass ein Anspruch nicht bestehe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt. Es sei zwar richtig, dass er sich bereits seit längerer Zeit in Zahlungsschwierigkeiten befunden habe, er habe indes die anstehenden Verbindlichkeiten stets mit eingehenden Zahlungen, wenn auch verspätet, decken können; so sei es auch hier geplant gewesen. Im übrigen habe er – der Beklagte – durch die Ausstellung des Schecks keinen Vermögensvorteil erlangt, den er an den Kläger herauszugeben hätte.

Auf die im Termin vom 21. Oktober 2009 und mit Beschluss vom 18. November 2009 erteilten Hinweise trägt der Beklagte unter Vorlage eines mit „Rückzahlung“ überschriebenen Schriftstücks (Bl. 167 d.A.) weiter vor:

Am 7. Juli 2004 habe er 10.000,00 € abgehoben, um eine Schuld in Höhe von 11.500,00 € gegenüber dem zwischenzeitlich verstorbenen M… R… zu begleichen. Er habe an jenem und dem Folgetag Bareinnahmen in Höhe von mindestens 1.500,00 € erwartet. Da er jedoch kein Bargeld erhalten, vielmehr private Rechnungen in Höhe von 500 € beglichen habe, hätten ihm am 9. Juli 2004 2.000,00 € gefehlt. Diesen Betrag habe er daraufhin abgehoben und die Gesamtsumme Herrn R… überreicht. Es habe sich um eine geschäftliche Darlehensverbindlichkeit gehandelt, die am 8. Juli 2004 habe zurückgezahlt werden sollen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 27. Februar 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und seine Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung. Der Kläger hält nach dem Vorbringen des Beklagten im Berufungsrechtszug sowohl eine Unterschlagung als auch einen Scheckbetrug für verwirklicht.

Die Streithelferin des Klägers bestreitet das auf die Senatshinweise erfolgte Vorbringen des Beklagten und hält dieses im übrigen – was näher ausgeführt wird – für nicht nachvollziehbar und widersprüchlich.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Aus Art. 52 Abs. 1 ScheckG kann der Kläger vom Beklagten keine Zahlung von 12.900,00 € verlangen, denn der Geltendmachung des Anspruchs steht – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – die Einrede der Verjährung entgegen.

2.

Die Verjährungseinrede des Beklagten greift auch gegen eine Inanspruchnahme aus Vertrag – der Abrede der Parteien, dass der Beklagte die Darlehensvaluta nach Auszahlung sofort an den Kläger auskehrt.

Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 31. Dezember 2004 und endete mit Ablauf des 31. Dezember 2007. Entgegen der erstinstanzlich vertretenen Auffassung des Klägers begann die Verjährung nicht gemäß § 212 Abs. 1 BGB neu zu laufen. Für ein Anerkenntnis gemäß § 212 Abs. 1 BGB ausreichend, aber auch erforderlich ist jedes tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger , aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt. Die Angabe des Beklagten in der strafrechtlichen Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Zossen, dem Kläger 12.900,00 € zu schulden, erfüllt diese Anforderungen schon deshalb nicht, weil der Kläger bei Abgabe der Erklärung ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 27. Juli 2005 (Bl. 114 ff. d.BeiA) nicht anwesend war.

3.

Der Kläger kann vom Beklagten aber Zahlung von 12.900,00 € aus unerlaubter Handlung (§ 823 BGB) verlangen.

Der Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung ist im Umfang der ungerechtfertigten Bereicherung, die der Schädiger aus der unerlaubten Handlung erlangt hat, von der deliktischen Verjährung nach § 852 BGB ausgenommen; die insoweit nach § 852 Satz 2 BGB geltende zehnjährige Verjährungsfrist war unzweifelhaft zum Zeitpunkt der Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB durch Zustellung des Mahnbescheides am 21. Juli 2008 noch nicht abgelaufen.

a) Der Schadensersatzanspruch lässt sich allerdings nicht auf die §§ 823 Abs. 2 BGB, 246 StGB stützen. Eine Unterschlagung (§ 246 StGB) der von der …-Bank AG ausgezahlten Darlehensvaluta liegt in Höhe des nicht an den Kläger ausgekehrten Teilbetrages von 12.900,00 € schon deshalb nicht vor, weil Gegenstand von Unterschlagungen nur Sachen sein können, das Kontoguthaben sich aber als Forderung darstellt. Darüber hinaus ist das Guthaben nicht „fremd“ i.S.d. § 246 StGB.

b) Eine deliktische Haftung des Beklagten ist auch nicht gemäß den §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB begründet.

Eine Treupflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB setzt regelmäßig ein Rechtsverhältnis voraus, das auf die Betreuung fremder Vermögensangelegenheiten gerichtet ist (vgl. BGH NJW 1983, 461; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 11, 14, 16). Eine solche Treuebeziehung wird sich prinzipiell bei fremdnützigen Schuldverhältnissen ergeben. Deshalb wird die Treupflicht auch als „fremdnützig typisiertes Schuldverhältnis“ verstanden (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 266 Rdnr. 23a). Die Wahrnehmung der Vermögensinteressen muss aber der typische und wesentliche Inhalt des den Täter mit dem Vermögensinhaber verbindenden Verhältnisses sein. Daran fehlte es hier, denn die Verpflichtung des Beklagten gegenüber dem Kläger beschränkte sich darauf, den auf dem Konto des Beklagten eingegangenen Darlehensbetrag unverzüglich an den Kläger auszukehren.

c) Soweit die Streithelferin des Klägers in ihrer Berufungserwiderung vom 23. Juli 2009 einen Eingehungsbetrug zu begründen versucht mit der Behauptung, der Beklagte habe den Kreditvertrag nur deshalb vermittelt, um seine Zahlungsschwierigkeiten zu lösen, genügt dies nicht, um einen Betrug gemäß § 263 StGB begründen zu können; es fehlt hinreichender – und wegen § 531 Abs. 2 ZPO unbestrittener – Vortrag zu den subjektiven Tatumständen.

d) Das Landgericht hat aber im Ergebnis zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB in der Variante des sogenannten Scheckbetruges bejaht.

aa) Zutreffend hat die Kammer angenommen, dass die zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes des Betruges erforderliche Täuschung vorliegt, denn in der Hingabe eines Schecks liegt regelmäßig – Anhaltspunkte für eine Abweichung vom Regelfall sind weder dargetan noch ersichtlich – die konkludente Erklärung, dass der Scheck bei Einlösung gedeckt sei. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass der Kläger täuschungs- und irrtumsbedingt eine Vermögensverfügung getroffen hat. Die beim sogenannten Scheckbetrug tatbestandsrelevante Vermögensverfügung besteht allerdings darin, dass der Schecknehmer – hier der Kläger – die Forderung zunächst, nämlich bis zur Einlösung des Schecks, stundet. Die Hingabe eines Schecks erfolgt nämlich gemäß § 364 Abs. 2 BGB im Zweifel nicht an Erfüllungs statt, sondern regelmäßig erfüllungshalber. Mit der Leistung erfüllungshalber ist eine Stundung der bisherigen Forderung verbunden. Der Gläubiger erhält mithin mit Aushändigung des Schecks eine weitere Befriedigungsmöglichkeit, ursprüngliche Forderung bleibt bestehen.

bb) Dies hat zur Folge, dass die Nichteinlösung des Schecks keinen kausalen Schaden darstellt, wenn die ursprüngliche Forderung ohne weiteres realisierbar ist. Der durch die Vermögensverfügung kausal entstandene Schaden besteht nur insoweit, als der Kläger, hätte er den Scheck nicht angenommen und stattdessen die sofortige zwangsweise Befriedigung seiner Forderung betrieben, bessergestellt gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1982 – 2 StR 159/82; Münchner Kommentar, 2006, § 263 StGB Rdnr. 578). Es kommt im vorliegenden Fall also darauf an, ob – und ggf. in welcher Höhe – der Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt der Hingabe des auf den 9. Juli 2004 datierten Schecks zahlungsfähiger war, als zum Zeitpunkt der Einreichung des Schecks am 13. Juli 2004.

Der Senat geht, insbesondere gestützt auf die Kontoübersicht Bl. 76 d.A. und Bl. 84, 85 d.BeiA und in freier Würdigung des unentschuldigten Ausbleibens des zum Zwecke der Sachaufklärung ordnungsgemäß geladenen Beklagten (§ 286 ZPO), davon aus, dass diesem bei Hingabe des Schecks ausreichend Zahlungsmittel zur Verfügung standen, um den noch geschuldeten Restbetrag von 12.900,00 € an den Kläger auszuzahlen.

(1) Ein Schaden besteht danach unzweifelhaft in Höhe von 3.443,57 €, denn – wie bereits im terminsvorbereitenden Hinweis des Senats vom 10. Juni 2009 (Bl. 131 d.A.) ausgeführt – in dieser Höhe wies das Konto des Beklagten am 9. Juli 2004 noch ein Guthaben auf.

(2) Darüber hinaus sind wenigstens weitere 11.500,00 € als bei Scheckhingabe verfügbare Zahlungsmittel zu berücksichtigen.

(a) Der Sachvortrag des Beklagten lässt ein Verständnis dahin zu, dass der Scheck auf den 9. Juli 2004 vordatiert und dem Kläger gemeinsam mit dem Teilbetrag von 3.000,00 € am 2. Juli 2004 überreicht worden war. In diesem Sinne lassen sich nicht nur die Ausführungen seiner Prozeßbevollmächtigten im Schriftsatz vom 20. Januar 2009 (dort S. 1) verstehen. Auch die Angaben des Beklagten in seiner Beschuldigtenvernehmung durch die Polizei am 29. September 2004 (Bl. 65 d.BeiA) ebenso wie die Sachverhaltsschilderung in dem Strafurteil des Amtsgerichts Zossen deuten darauf hin, dass die Übergabe des Teilbetrags und die Scheckhingabe zeitlich zusammenfielen. Darüber hinaus wäre dies angesichts der von keiner Partei behaupteten weiteren Absprache am 2. Juli 2004, wann und auf welche Weise denn der mit Zahlung von 3.000,00 € Restbetrag von 12.900,00 € hätte gezahlt werden sollen, auch lebensnah.

Das ausdrücklich zum Zwecke der Sachaufklärung angeordnete persönliche Erscheinen des Beklagten hätte auch dazu dienen sollen, diesen entscheidungserheblichen Punkt aufzuklären. Bei einer Scheckhingabe bereits am 2. Juli 2004 verfügte der Beklagte mit einem Guthaben auf seinem Konto von mehr als 38.0000,00 € nämlich über ausreichende Zahlungsmittel, um die Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Kläger vollständig erfüllen zu können.

(b) Aber selbst wenn der Scheck nicht auf den 9. Juli 2004 vordatiert war, es mithin für den Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB auf die Zahlungsfähigkeit des Beklagten zu jenem Zeitpunkt ankommt, geht der Senat davon aus, dass jedenfalls (Bar-)Mittel in Höhe von 11.500,00 € zur Verfügung standen.

Der Beklagte räumt selbst ein, dass er den am 7. Juli 2004 von seinem Konto abgehobenen Geldbetrag von 10.000,00 € bis zum 9. Juli 2004 noch nicht ausgegeben hatte – er will hiermit und weiteren 1.500,00 € von den am 9. Juli 2004 abgehobenen 2.000,00 € eine geschäftliche Darlehensverbindlichkeit gegenüber einem M… R… in Höhe von 11.500,00 € getilgt haben.

Das schriftsätzliche Vorbringen des Beklagten zu den Hintergründen der Abhebungen und zum Verbleib der am 7. und 9. Juli 2004 abgehobenen Geldbeträge i.H.v. insgesamt 12.000,00 € ist indes – worauf nicht nur die Streithelferin des Klägers mit Schriftsatz vom 1. Februar 2010, sondern auch der Senat im Verhandlungstermin vom 28. April 2010 hingewiesen hatten – in keiner Weise nachvollziehbar und widersprüchlich.

Im Einzelnen handelt es sich um die folgenden Aspekte, zu deren Aufklärung der Beklagte bei der beabsichtigten Anhörung durch den Senat gemäß § 141 ZPO im Senatstermin vom 28. April 2010 hätte beitragen sollen:

Es ist nicht verständlich, dass der Beklagte offenbar über keinerlei Unterlagen als dem als Anlage B 10 erstmals im Berufungsrechtszug vorgelegten Schriftstück „Rückzahlung“ (Bl. 167 d.A.) verfügt, handelte es sich doch nach seinem eigenen Sachvorbringen im Schriftsatz vom 8. Januar 2010 um ein „geschäftliches“ Darlehen, also ein solches, das ihm als Inhaber des Autohauses B… gewährt worden sei. Die Streithelferin des Klägers weist zu Recht in ihrem Schriftsatz vom 1. Februar 2010 darauf hin, dass der Geldzufluss in den Buchungsunterlagen des seinerzeit vom Beklagten betriebenen Unternehmens belegbar sein müsste, etwa durch eine Abschrift oder Kopie des nach dem Beklagtenvortrag vom Darlehensgeber zerrissenen „Schuldscheins“. Das Fehlen von Belegen für die Hingabe des behaupteten Darlehens erstaunt umso mehr, als steuerrechtlich bedeutsame Unterlagen einer gewissen Aufbewahrungsfrist unterliegen.

In keiner Weise nachvollziehbar ist, weshalb der Beklagte nicht nur in dem Zivilrechtsstreit bis zu den Ausführungen des Senats im Verhandlungstermin vom 21. Oktober 2009 mit keinem Wort das nunmehr behauptete Darlehen erwähnt hat. Auch im gesamten Strafverfahren, das bereits im August 2004 eingeleitet worden war und mit Rücknahme der Berufung gegen das Strafurteil am 13. Januar 2006 endete, finden sich keinerlei Hinweise auf ein solches geschäftliches Darlehen, an das sich der Beklagte nunmehr – nachdem mehrere Jahre verstrichen sind – in Teilaspekten sogar mit Einzelheiten zu erinnern glaubt. Dieses Verhalten lässt sich nicht damit erklären, dass der Beklagte erstmals durch den Senat aufgefordert wurde, zum Verbleib der am 7. und 9. Juli 2004 abgehobenen Beträge vorzutragen. Schon in seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung berief sich der Beklagte – wahrheitswidrig – im wesentlichen darauf, allein wegen der Kontenpfändung sei der Scheck nicht eingelöst worden und diese habe er nicht vorhersehen können; in der strafrechtlichen Hauptverhandlung hat er von dieser Einlassung lediglich insoweit Abstand genommen, als er eingeräumt hat, dass ihm bewusst sein musste, dass der Scheck „platzen“ würde. Im vorliegenden Zivilrechtsstreit bestand mindestens seit Übergang vom Scheck- in das ordentliche Verfahren mit Erklärung des Klägers vom 25. November 2008 hinreichend Anlass, den nunmehr erhobenen Einwand geltend zu machen. Auch der Kläger hat seinen Anspruch nämlich ausschließlich auf einen sogenannten Scheckbetrug gestützt; ein Eingehungsbetrug war in erster Instanz zu keinem Zeitpunkt behauptet worden. Dem Beklagten war auch bewusst, dass seine Zahlungsfähigkeit bei Hingabe des Schecks für die Tatbestandsverwirklichung des sogenannten Scheckbetruges bedeutsam ist, hat er doch stets damit argumentiert, dass sein Konto ohne die Einreichung des „unerwarteten“ Schecks i.H.v. 11.760,64 € am 5. Juli 2004 hinreichende Deckung aufgewiesen hätte.

Mit dem Fehlen von Unterlagen, die die behauptete Darlehensgewährung an den Beklagten belegen könnten, korrespondiert das Fehlen jeglichen Sachvortrags dazu, wann und aus welchem Anlass M… R… dem Beklagten das Darlehen gegeben haben soll. So auskunftsreich sich der schriftsätzliche Vortrag zur vermeintlichen Darlehensrückzahlung auch darstellt, so zurückhaltend gibt sich der Beklagtenvortrag in Bezug auf die Gewährung des Darlehens. Abgesehen von der Mitteilung, M… R… habe ihm „kurzfristig“ ein geschäftliches Darlehen gewährt, das am 8. Juli 2004 zurückzuzahlen gewesen sei, verhält sich der Beklagte – auch auf ausdrücklichen Hinweis des Senats im Beschluss vom 18. November 2009 und vor dem Hintergrund, dass die Echtheit des mit „Rückzahlung“ betitelten Schriftstücks (Anlage B 10) in Zweifel gezogen wurde – zu weiteren Umständen der behaupteten Darlehenshingabe nicht.

Auch die Schilderung der die behauptete Rückzahlung betreffenden Umstände läßt Fragen offen. Weshalb der Beklagte am 7. Juli 2004 lediglich 10.000,00 € von seinem Konto abhob, um die vermeintliche und am Folgetag fällige Schuld i.H.v. 11.500,00 € gegenüber Herrn R… zu begleichen, erklärt sich selbst dann nicht überzeugend, wenn der Beklagte – was er ebenfalls ohne Einzelheiten zu nennen, behauptet – „Bareinnahmen in Höhe von mindestens 1.500,00 €“ erwartet hatte. Jedenfalls lässt sich dieser Vortrag mit den aus der Kontoübersicht ersichtlichen Daten nicht in Einklang bringen: Danach ist davon auszugehen, dass der Beklagte auch am 8. Juli 2004 – also dem Tag, an dem das behauptete Darlehen fällig gewesen sein soll – auf der Bank war, denn die Kontoübersicht weist den Druck eines Kontoauszugs um 17:19 Uhr auf, zu diesem Zeitpunkt muss der Beklagte schon gewusst haben, dass die erwarteten Bareinnahmen nicht eingetroffen waren, gleichwohl hat er den zur Darlehensrückzahlung fehlenden Restbetrag nicht sofort abgehoben. Der oben geschilderte Beklagtenvortrag erklärt aber auch nicht den Umstand, dass noch vor Abhebung des Betrages von 2.000,00 € eine Bareinzahlung i.H.v. 750,00 € auf das Girokonto erfolgt ist. Nichts hätte näher gelegen, als die am 9. Juli 2004 vorhandenen Barmittel von 750,00 € – mit weiteren abzuhebenden 1.250,00 € – für die behaupteten Zwecke zu verwenden.

Schließlich stand das schriftsätzliche Vorbringen des Beklagten teilweise in Widerspruch zu den belegbaren Tatsachen. So wandte er seit der Klageerwiderung ein, er habe mit der Einreichung eines Schecks über 11.760,64 € am 5. Juli 2004 nicht rechnen können und habe im Zeitraum vom 5. bis 9. Juli 2004 keine Einsicht auf das Konto genommen; dieses Vorbringen ist nachweislich falsch – worauf der Senat bereits im Verhandlungstermin vom 21. Oktober 2009 hingewiesen hatte, ohne dass im Nachgang dazu eine Erklärung abgegeben wurde. „Unerwartet“ konnte die Einreichung eines Schecks schon deshalb nicht sein, weil der Beklagte selbst den Scheck ausgestellt hat und zwar, da ein Scheck gemäß Art. 29 Abs. 1 ScheckG binnen 8 Tagen zur Einlösung vorgelegt werden muss, spätestens am 28. Juni 2004. Es ist nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte außerstande gewesen sein will, sich an einen vor längstens acht Tagen ausgestellten Scheck über eine derart hohe Summe erinnern zu können. Bereits im Senatstermin vom 21. Oktober 2004 hat der Senat darauf hingewiesen, dass auch die Behauptung, über keinerlei Kenntnis vom Kontostand verfügt zu haben, unwahr ist. Ausweislich der Kontoübersicht hatte sich der Beklagte zudem am 7. und 8. Juli 2004 Kontoauszüge ausdrucken lassen. Im übrigen lässt sich die ursprüngliche Schilderung des Beklagten, ihm sei am 9. Juli 2004 nicht bewusst gewesen, dass sein Konto lediglich ein Guthaben von 3.443,57 € und damit keine ausreichende Deckung zur Einlösung des streitgegenständlichen Schecks aufgewiesen habe, mit der am selben Tag erfolgten Barabhebung i.H.v. 2.000,00 € nicht in Einklang bringen.

Das unentschuldigte Ausbleiben des Beklagten wertet der Senat in freier Würdigung nach § 286 ZPO dahin, dass der Beklagte, der ausdrücklich zur Sachaufklärung geladen worden war und dessen Anhörung der Ausräumung dieser Vortragsmängel dienen sollte, zu den vorstehend aufgeworfenen Unstimmigkeiten seines Sachvortrags nichts weiter vortragen hätte. Seine Prozessbevollmächtigte vermochte auch nicht zu den aufgeworfenen Gesichtspunkten Stellung zu nehmen. Fehlt es danach bereits an hinreichend substantiiertem Sachvortrag des Beklagten, bedarf es keiner Erörterung darüber, ob dieser ordnungsgemäß Beweis für die Zahlung der 11.500,00 € angetreten hat.

cc) Auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale des Betruges gemäß § 263 StGB liegen vor.

(1) In subjektiver Hinsicht muss der Vorsatz alle objektiven Tatbestandsmerkmale des Betruges umfassen, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Beklagte handelte vorsätzlich in diesem Sinne. Er hat insbesondere bereits bei Scheckhingabe damit gerechnet, dass der Scheck bei Einlösung nicht gedeckt sein würde. Soweit er das Gegenteil behauptet, stehen dem die objektiven Umstände entgegen.

Entgegen seiner Darstellung ist davon auszugehen, dass er am 9. Juli 2004 Kenntnis des ungefähren Kontostandes hatte. Wie bereits ausgeführt, ergibt sich dies zum einen daraus, dass ausweislich der vom Beklagten selbst eingereichten Kontoübersicht am 7. Juli 2004 und am 8. Juli 2004 Kontoauszüge („AUSZ“) gedruckt wurden. Mithin war dem Beklagten als Kontoinhaber bekannt, dass sein Konto am Tag vor der Scheckhingabe eine Kontostand von lediglich 3.985,41 € aufwies. Zudem hob er selbst am Tag der Scheckhingabe einen Betrag von 2.000,00 € ab, mit der ihm offenkundigen Folge, dass das am 9. Juli 2004 vorhandene Guthaben keinesfalls zur Deckung des Schecks ausreichte.

Der Beklagte, der sich nach seinem eigenen Vorbringen bereits „seit längerer Zeit in Zahlungsschwierigkeiten“ befunden hat, konnte aber auch nicht damit rechnen, dass er – wie er es in der Vergangenheit gehandhabt haben will – seine Verbindlichkeiten durch Zahlungseingänge würde decken können. Welcher Art diese hätten sein können, teilt er schon nicht mit und es fehlen jegliche Anhaltspunkte zur Höhe der erwarteten Zahlungseingänge. Dem Beklagten kann aber auch nicht verborgen geblieben sein, dass die F… Bank GmbH wegen einer ihr zustehenden Forderung in Höhe von 24.694,72 € das Zwangsvollstreckungsverfahren betrieb, das letztlich in eine Kontenpfändung ab dem 13. Juli 2004 – mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem er mit der Scheckeinreichung bei seiner Bank hat rechnen müssen – mündete; der Kontenpfändung als Vollstreckungsmaßnahme geht zwingend die Erlangung eines Vollstreckungstitels nebst Vollstreckungsklausel und Zustellungsnachweis voraus, was unzweifelhaft eine gewisse Verfahrensdauer in Anspruch nimmt.

Nach alledem ist davon auszugehen, dass dem Beklagten klar war, dass der dem Kläger überreichte Scheck mangels hinreichender Deckung nicht würde eingelöst werden.

(2) Der Beklagte handelte auch in der Absicht – direkter Vorsatz reicht aus –, sich oder einem Dritten eine Vermögensvorteil zu verschaffen; es lag ihm daran, den von der …-Bank AG aufgrund des dem Kläger vermittelten Kreditvertrages an ihn ausgezahlten Betrag behalten zu können.

dd) Der Beklagte ist bereichert im Sinne des § 852 Satz 1 BGB.

Nach § 852 Satz 1 BGB ist der Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Schadensersatzanspruchs aus Delikt zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet, wenn er durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat. Der Bereicherungsanspruch behält die Rechtsnatur als Schadensersatzanspruch und erfordert dieselben Voraussetzungen wie der weitergehende verjährte Schadensersatzanspruch. Er hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung. Der verjährte Deliktsanspruch wird in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt (BGHZ 71, 86). Durch diese Regelung soll verhindert werden, dass derjenige, der einen anderen durch unerlaubte Handlung geschädigt und dadurch sein Vermögen vermehrt hat, im Besitz des auf diese Weise erlangten Vorteils verbleibt. Der Deliktschuldner darf nicht besser stehen als der Empfänger einer Nichtschuld vom Zeitpunkt seiner Bösgläubigkeit an (BGHZ 169, 308). Dabei ist Voraussetzung, dass das Vermögen des Ersatzpflichtigen tatsächlich vermehrt worden ist, wobei es auf eine Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung zwar nicht ankommt. Der Vermögenszuwachs muss aber durch die unerlaubte Handlung verursacht sein und auf den Geschädigten zurückgehen.

Das war hier nach dem oben Ausgeführten der Fall.

Eine Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargetan.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 48, 47 GKG n.F. auf 12.900,00 € festgesetzt.