Entscheidung 3 U 204/07

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 08. November 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin - 3 O 119/07 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und unter Berücksichtigung der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung des Rechtsstreits durch die Parteien in zweiter Instanz insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 13.247,98 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a.

a) aus € 2.365,16 ab 07.11.2006,

b) aus € 2.668,94 ab 06.12.2006,

c) aus jeweils € 2.737,96 ab 06.01.2007, 06.02.2007 und 06.03.2007,

d) aus jeweils € 1.668,94 ab 06.10.2005, 08.11.2005, 06.12.2005, 06.01.2006 und 07.02.2006 bis einschließlich 18.02.2008,

e) aus jeweils € 2.668,94 ab 07.03.2006, 06.04.2006, 06.05.2006, 07.06.2006, 06.07.2006, 06.08.2006, 06.09.2006 und 06.10.2006 bis einschließlich 18.02. 2008,

f) aus € 303,78 ab 07.11.2006 bis einschließlich 18.02.2008,

g) aus jeweils € 1.186,20 ab 06.01.2006, 07.02.2006, 07.03.2006, 06.04.2006, 06.05.2006, 07.06.2006, 06.07.2006, 06.08.2006, 06.09.2006, 06.10.2006, 07.11.2006 und 06.12.2006 bis einschließlich 31.12.2007 sowie

h) aus jeweils € 1.216,87 ab 05.01.2007, 06.02.2007 und 06.03.2007 bis einschließlich 31.12.2008.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit der Rechtsstreit von den Parteien nicht übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Prozessparteien streiten darüber, ob – und gegebenenfalls in welchem Umfange – der Beklagte seinem Verpächter D… S…, dessen mit einem Grundpfandrecht zugunsten der I… …bank AG belastetes Anwesen, belegen unter der Postanschrift … Tor 3 bis 5 in P…, durch den Kläger gemäß Beschluss des Amtsgericht Neuruppin vom 28. November 2000 - 7 L 177/00 (Kopie Anlage K2/GA I 36 f.) zwangsverwaltet wird, betreffend die Monate Oktober 2005 bis einschließlich März 2007 noch Pacht für die Brauereigaststätte „…“ schuldet, die dem Beklagten mit schriftlichem Vertrag vom 13./14. Juni 1996 (Kopie Anlage K1/GA I 5 ff.) zum Gebrauch und zum Fruchtgenuss überlassen wurde. Zur näheren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Vom Landgericht Neuruppin, das in der Vorinstanz entschieden hat, wurde der Klage in vollem Umfange stattgegeben. Begründend hat es ausgeführt, der Kläger sei aktivlegitimiert und die Höhe der noch ausstehenden Zahlungen von ihm zutreffend berechnet worden; eine Anpassung des Nutzungsentgelts hätten die Parteien für den hier streitgegenständlichen Zeitraum nicht vereinbart und auf Mängel des Objekts berufe sich der Beklagte ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil, auf das auch wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen verwiesen wird, ist dem Beklagten am 12. November 2007 (GA I 104) – zu Händen seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten – zugestellt worden. Er hat am 12. Dezember 2007 (GA I 106) mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel – nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist bis einschließlich 12. Februar 2008 (GA I 116) – mit einem an diesem Tage per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz begründet (GA I 124 ff.).

Im Laufe des Rechtsstreits zweiter Instanz wurden vom Beklagten am 18. Februar 2008 auf das Konto des Klägers € 30.000,00 eingezahlt mit der Bestimmung, die Summe sei auf die Hauptforderung aus dem vorliegenden Verfahren anzurechnen (GA II 196). Der Kläger hat den Rechtsstreit diesbezüglich sowie – auf Hinweis des Senats nach Eintritt der Abrechnungsreife – auch hinsichtlich der Nebenkostenvorschüsse für die Wirtschaftsjahre 2006 und 2007 mit Zustimmung des Beklagten in der Hauptsache für erledigt erklärt; seine Hauptforderung besteht am Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz noch aus der restlichen Nettopacht inklusive Mehrwertsteueranteil für die Monate November 2006 bis einschließlich März 2007. Wegen der Einzelheiten wird auf den klägerischen Anwaltsschriftsatz vom 21. Dezember 2009 (GA II 223 ff.) und auf das Terminsprotokoll des Senats vom 19. Mai 2010 (GA II 359 f.) Bezug genommen.

Der Beklagte ficht das landgerichtliche Urteil – unter Wiederholung und Vertiefung seiner bisherigen Darlegungen – in vollem Umfange der ihm verbliebenen Beschwer an. Er erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einem Rückforderungsanspruch von € 5.000,00, der sich daraus ergeben soll, dass seine Hausbank dem Kläger versehentlich einen Betrag dieses Umfangs zu viel gutgeschrieben habe. Im Einzelnen trägt er insbesondere Folgendes vor:

Der Kläger sei – entgegen der Auffassung der Eingangsinstanz – aus zwei Gründen nicht aktivlegitimiert: Erstens habe der Grundstückseigentümer und Verpächter D… S… sämtliche Nutzungsentgeltansprüche schon vor Anordnung der Zwangsverwaltung an die I… …bank AG abgetreten. Zweitens befinde sich die streitgegenständliche Gaststätte, anders als von der Zivilkammer angenommen, nicht in der Brauerei, sondern auf einem separaten Grundstücksteil in einem eigenen Gebäude. Eine Abrede über die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen könne im Jahre 1999 formlos nicht wirksam geschlossen worden sein, weil der Pachtvertrag vom 13./14. Juni 1996 eine Schriftformklausel enthalte. Stromkosten dürfe der Kläger nicht abrechnen, weil die Elektroenergie über die Brauhaus … GmbH, eine andere Mieterin, geliefert werde. Entsprechendes gelte für die Heizung, die mit Abwärme aus der Bierproduktion erfolge. Das Trinkwasser werde ebenfalls direkt vom örtlichen Versorger geliefert; eine entsprechende Verbrauchsabrechnung des Klägers sei ihm, dem Beklagten, für 2006 und 2007 nicht zugegangen. Wegen der Direktabrechnung habe er die Nebenkostenvorauszahlungen mit Schreiben vom 02. Mai 2003 (Kopie GA I 136) auf € 132,29 p.m. zuzüglich Mehrwertsteuer reduzieren dürfen; der Kläger habe darauf geschwiegen. Die Nebenkostenabrechnungen des Klägers vom 11. September 2009 für die Wirtschaftsjahre 2006 und 2007 (Kopie Anlagen K6/ GA II 231 und K9/GA II 240) seien nicht prüffähig und könnten deshalb keine Fälligkeit von Nachforderungen herbeiführen. Die von ihm zugrunde gelegte Gesamtfläche habe sich von zunächst 4.000 m² auf 4.690,20 m² erhöht; beide Flächenangaben seien jedoch unzutreffend. Für die Umlage der Grundsteuer fehle eine hinreichende vertragliche Grundlage. Die Abwasserentsorgung sei an die Trinkwasserversorgung gekoppelt. Versicherungsprämien habe der Kläger offenbar doppelt und mit verschiedenen – nicht nachvollziehbaren – Verteilerschlüsseln umgelegt. Die Verbrauchserfassungsgeräte für Strom und Heizung seien nicht ordnungsgemäß geeicht gewesen. Sie würden zudem keineswegs allein seinen – des Beklagten – Verbrauch messen. Ihre korrekte Ablesung werde mit Nichtwissen bestritten. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe ihm, dem Beklagten, entgegen der Ansicht des Landgerichts sehr wohl zu: Denn neben den schon vorgetragenen habe es weitere Mängel gegeben, insbesondere einen erheblichen Defekt am Kühlraum im Jahre 2005 und zahlreiche Mängel an der Außenanlage seit 2004, deren Beseitigung zugesagt worden sei. Der Höhe nach sei die Pachtforderung nicht gerechtfertigt, weil der Kläger den Vertrag mit Schreiben vom 20. September 2006 (Kopie GA I 137) gekündigt habe und die verlangte Nutzungsentschädigung außer Verhältnis zu den ortsüblichen Preisen und dem tatsächlichen Ertragswert stehe; vergleichbare Flächen würden derzeit für maximal € 5,00 je m² verpachtet.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

a) das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist,
b) auch hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils die Kosten dem Kläger aufzuerlegen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

a) die Berufung zurückzuweisen, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist,
b) auch hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen.

Er verteidigt – sein bisheriges Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend – das ihm günstige Urteil des Landgerichts, auch soweit der Rechtsstreit von den Prozessparteien übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist. Dazu trägt er insbesondere Folgendes vor:

Die verpachtete Gaststätte befinde sich unstreitig auf dem Flurstück 813/2, das weiterhin durch ihn – den Kläger – zwangsverwaltet werde. Vorausverfügungen über den Pachtzins seien mit der Anordnung der Zwangsverwaltung unwirksam geworden. Ansprüche, die die Brauerei beträfen, würden von ihm, dem Kläger, hier nicht geltend gemacht. Die Verpflichtung des Beklagten zu Nebenkostenvorauszahlungen folge ohne weiteres aus § 9 lit. c) des Pachtvertrages; dass sich der zu leistende Vorschuss ab 1999 vereinbarungsgemäß auf DM 2.000,00 p.m. erhöht habe, sei durch den Beklagten mit Schreiben vom 02. Mai 2003 (Kopie GA I 136) ausdrücklich bestätigt worden. Diesen Betrag habe er zunächst auch entrichtet. Zur einseitigen Reduzierung der Vorauszahlungen sei der Beklagte nicht berechtigt gewesen. Die Abrechnungssalden für die Wirtschaftsjahre 2005 bis 2007 würden im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Die Gesamtfläche der Immobilie belaufe sich zutreffend auf 4.690,20 m². Für die Umlage der Grundsteuer finde sich in § 9 lit. c) des Pachtvertrages eine hinreichende Grundlage. Dass die Lieferung von Strom, Heizung und Wasser durch Dritte erfolge, spiele keine Rolle; deren Vertragspartner sei er, der Kläger, und nicht der Beklagte. Das habe Letzterer gegenüber der Zeugin C… Z… am 16. April 2008 bestätigt. Es gebe auch keine Direktzahlungen des Beklagten an die Versorger. Das Pachtobjekt verfüge über einen separaten Wasseranschluss seitens des Wasser- und Abwasserzweckverbandes P… und über eine eigene Wasseruhr. Der Verband habe entsprechende Gebührenbescheide für Trink- und Abwasser erteilt (Kopien Anlagen K11 bis K14, GA I 312 ff.). Die darin enthaltenen Werte seien – über fiktive Tagesbeträge – in den Abrechnungen für 2006 und 2007 auf die jeweiligen Kalenderjahre umgerechnet worden. In gleicher Weise habe er, der Kläger, die Prämien für die Gebäudeversicherung und die Grundbesitzerhaftpflichtversicherung umgelegt. Der Versicherer zähle das streitgegenständliche Objekt zum Verwaltungsgebäude; für die ferner auf dem Areal befindliche Villa gebe es separate Verträge und Prämienrechnungen. Der Verbrauch an Heizung und elektrischer Energie sei ebenfalls ordnungsgemäß erfasst und umgelegt worden. Mit seinem Vorbringen zu neuen Mängeln könne der Beklagte schon wegen Verspätung nicht mehr gehört werden. Das Vertragsverhältnis sei nach dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung einvernehmlich fortgesetzt worden. Welches Entgelt bei einer Neuvermietung oder Neuverpachtung am Markt erzielt werden könne, spiele im Rahmen von § 546 a Abs. 1 BGB keine Rolle. Einen Rückforderungsanspruch in Höhe von € 5.000,00 aufgrund fehlerhafter Banküberweisung habe der Beklagte nicht; ein solcher wäre ohnedies verjährt.

In der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz wurde die Sach- und Rechtslage mit den Prozessbevollmächtigten beider Seiten eingehend erörtert. Der Senat hat im Rahmen von § 139 ZPO auf alle entscheidungserheblichen Punkte hingewiesen. Nachdem die Parteivertreter im Termin am 15. Oktober 2008 keinen Antrag gestellt haben, wurde vom Senat gemäß § 251 a Abs. 3 ZPO das Ruhen des Verfahrens angeordnet (GA I 197, 198). Mit einem am 21. Dezember 2009 per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz hat der Kläger das Verfahren aufgenommen. Ergänzend wird zur Darstellung des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte auf die anwaltlichen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. Das Rechtsmittel des Beklagten ist zulässig; es wurde von ihm insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). In der Sache selbst bleibt die Berufung jedoch nahezu in vollem Umfange erfolglos, nachdem die Prozessparteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, soweit vom Beklagten am 18. Februar 2008 auf die streitgegenständliche Hauptforderung € 30.000,00 gezahlt wurden und soweit hinsichtlich der Nebenkostenvorschüsse für die Wirtschaftsjahre 2006 und 2007 wegen Zeitablaufes Abrechnungsreife eingetreten ist. Als Zwangsverwalter kann der Kläger von dem Beklagten aus dem Vertrag vom 13./14. Juni 1996 (Kopie Anlage K1/GA I 5 ff.) noch die Zahlung der restlichen Nettopacht in Höhe von insgesamt € 13.247,98 für die Monate November 2006 (€ 2.365,16), Dezember 2006 (€ 2.668,94) sowie Januar bis einschließlich März 2007 (jeweils € 2.737,96) – nebst Verzugszinsen – verlangen (§ 581 Abs. 1 Satz 2 beziehungsweise § 584 b Satz 1 BGB i.V.m. § 152 ZVG). Außerdem schuldet der Beklagte dem Kläger die Verzugszinsen, die ab den – jeweils im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach dem Kalender bestimmten – Fälligkeitszeitpunkten bezüglich der Nettopacht inklusive Mehrwertsteuer für die Monate Oktober 2005 bis anteilig November 2006 sowie bezüglich der Nebenkostenvorschüsse für 2006 und 2007 angefallen sind. Hierauf erstreckt sich die übereinstimmende Teilerledigungserklärung der Parteien nicht. Mit Blick auf den Zinsbeginn hatte der Senat allerdings zu berücksichtigen, dass die Pacht nach § 2 Satz 3 des Vertrages erst bis zum Fünften eines jeden Monats im Voraus zu zahlen war und dass § 193 BGB eingreift, wenn der Fälligkeitstag ein Sonnabend, ein Sonntag oder ein Feiertag ist; wegen der geringfügigen Mehrforderung konnte die Klage abgewiesen werden, ohne dass es insoweit eines gerichtlichen Hinweises bedurfte, weil nur eine Nebenforderung betroffen ist (arg. e c. § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Verzug endete mit der Teilzahlung des Beklagten respektive mit dem Eintritt der Abrechnungsreife. Die zweitinstanzliche Hilfsaufrechnung des Beklagten scheitert bereits an § 533 ZPO. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die Aktivlegitimation des Klägers zieht der Beklagte zu Unrecht in Zweifel. In diesem Zusammenhang mag dahinstehen, ob Letzterer mit einem solchen Einwand noch gehört werden kann, nachdem er bereits am 18. Februar 2008 – ohne Vorbehalt – einen namhaften Betrag auf die hier streitgegenständliche Hauptforderung an den Kläger geleistet hat. Als Zwangsverwalter ist dieser befugt, die dem Verpächter zustehenden vertraglichen Ansprüche im eigenen Namen zugunsten der Masse auch gerichtlich geltend zu machen, wobei er in einem Zivilprozess als Partei kraft Amtes auftritt (§ 152 i.V.m. § 148 Abs. 2 ZVG; vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 51 Rdn. 7, m.w.N.). Dass Vorausverfügungen über den Miet- oder Pachtzins, die ein Grundstückseigentümer getroffen hat, gegenüber Grundpfandgläubigern – und deshalb zugleich im Verhältnis zum Zwangsverwalter – ab der Beschlagnahme regelmäßig nicht mehr wirksam sind, folgt ohne weiteres aus § 1123 Abs. 2 i.V.m. § 1192 BGB, § 21 Abs. 2 und § 148 Abs. 1 Satz 1 ZVG. Da die Beschlagnahme im Streitfall lange vor dem Zeitraum erfolgte, für den hier die Pachtzahlung verlangt wird beziehungsweise wurde, spielt es kein Rolle, ob sie vor oder nach dem fünfzehnten Tag des betreffenden Monats wirksam geworden ist. Lediglich ergänzend sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Abtretungs-empfängerin mit der das Zwangsverwaltungsverfahren betreibenden Gläubigerin identisch ist. Ohne Erfolg rügt der Beklagte ferner, dass in den Gründen der angefochtenen Entscheidung lediglich Ausführungen dazu enthalten sind, auf welchem Flurstück sich die Brauerei befindet. Denn laut Protokoll der mündlichen Verhandlung erster Instanz hat der Kläger bereits im Termin am 27. September 2007 vorgetragen, die Gaststätte sei auf dem Flurstück 813/2 belegen, das weiterhin zwangsverwaltet werde (GA I 80). Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Auch von der ihm eingeräumten Möglichkeit, bis zum 18. Oktober 2007 ergänzend Stellung zu nehmen, hat er keinen Gebrauch gemacht. Damit war der klägerische Sachvortrag im Verfahren vor dem Landgericht unstreitig. Mit neuem – anderslautenden – Vorbringen kann der Beklagte im Berufungsrechtszug schon aus novenrechtlichen Gründen nicht mehr gehört werden, weil es an den Voraussetzungen für die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO fehlt. Unabhängig davon ist es für die Sachlegitimation des Klägers ohne Belang, ob sich die Brauerei und die Gaststätte im selben Gebäude respektive auf demselben Grundstücksteil befinden, solange es sich nur um eines der Flurstücke handelt, die Gegenstand der Zwangsverwaltung sind. Letzteres stellt der Beklagte offenbar nicht in Abrede. Er trägt auch nicht vor, auf welchem Flurstück sich die Gaststätte nach seiner Ansicht befindet.

2. Auf Mängel des Pachtobjekts beruft sich der Beklagte erfolglos. Sein Vorbringen hierzu ist – auch im zweiten Rechtszug – ohne Substanz geblieben. Allein durch die Einreichung kurzer Mangelrügen vom 14. Januar, 06. Mai und 14. Dezember 2005 (Kopie GA I 66 ff.), die nicht von ihm selbst, sondern von einer anderen Mieterin – der Brauhaus … GmbH – stammen, vermag der Beklagte seiner Darlegungslast im Streitfall nicht gerecht zu werden. Zwar kommt es nicht darauf an, wodurch der Vermieter oder Verpächter von Mängeln Kenntnis erlangt hat. Da sich hier aber die Brauerei und die Gaststätte, wie der Beklagte in der Berufungsinstanz unterstreicht, in separaten Gebäuden auf unterschiedlichen Grundstücksteilen befinden, hätte er zunächst dartun müssen, inwieweit das von ihm gepachtete Objekt Mängel aufweist. Dass die in dem Schreiben vom 14. Januar 2005 gerügten Schäden am Dach der Verlade- und Abfüllhalle, die zu einem Wassereinbruch geführt haben, die Gaststätte betreffen, ist nicht ersichtlich. Anders verhält es sich freilich mit den Schäden an den Treppen zum Eingang der Gaststätte und hinsichtlich des Herabfallens von Steinen aus der Regentraufe auf den Gehweg zum Pachtobjekt, was im Schreiben vom 06. Mai 2005 angesprochen wird. Streitgegenständlich ist beziehungsweise war allerdings erst die Pacht ab Oktober 2005. Der Kläger hat Rechnungen über Bauleistungen vom 30. Juni 2005 vorgelegt (Kopie Anlage K5 und K6/GA I 73 f.) und dargetan, dass die Mängel behoben seien. Dies ist vom Beklagten, wie bereits im angefochtenen Urteil festgestellt wird (LGU 5), nicht bestritten worden. Den Zugang der Mängelanzeige vom 14. Dezember 2005 stellt der Kläger in Abrede; der Beklagte hat schon dafür Beweis nicht angetreten. Soweit er ferner einen Wasserschaden in der Damentoilette geltend macht, zu deren Beseitigung allein Malerleistungen in Höhe von € 223,68 erforderlich sind, handelt es sich um einen – im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB – unerheblichen Dekorationsmangel, der weder zur Minderung des Nutzungsentgelts noch zu einem Zurückbehaltungsrecht führt. Minderungen unter 5 % kommen grundsätzlich nicht in Betracht. Unabhängig davon hat sich der Beklagte in § 8 des Pachtvertrages dazu verpflichtet, die Toiletten instandzuhalten, die Schönheitsreparaturen durchzuführen und Kleinreparaturen bis zu DM 500,00 netto im Einzelfall zu tragen. Ebenso wenig können Gegenrechte gestützt werden auf den „ erhebliche(n) Defekt am Kühlraum “, den es im Jahre 2005 gegeben haben soll, und auf die „ zahlreiche(n) Mängel an der Außenanlage “, die seit 2004 bestehen sollen und die bereits nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten nicht dokumentiert wurden. Der Kühlraumdefekt ist weder näher beschrieben worden noch lässt sich erkennen, ob er während des hier streitgegenständlichen Zeitraumes vorlag. Hinzu kommt, dass der Beklagte inzwischen die Hauptforderung bis anteilig November 2006 vorbehaltlos beglichen hat. Welche konkreten Mängel an der Außenanlage vorhanden waren, bleibt nach dem klägerischen Vorbringen ebenfalls offen. Durch die Vernehmung von Zeugen darf dies nicht erfragt werden; im Zivilprozess gilt der Beibringungsgrundsatz. Nur ergänzend sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten auch deshalb nicht in Betracht kommt, weil nach dessen eigenem Vorbringen der Pachtvertrag inzwischen vom Kläger gekündigt worden ist.

3. Als unerheblich erweist sich ferner der Einwand des Beklagten, die ortsübliche Pacht betrage heute höchstens € 5,00 je m². Der Beklagte hat sich ab Mai 1996 – für zunächst zehn Jahre – rechtsgeschäftlich gebunden und seinerseits das Vertragsverhältnis bislang nicht gekündigt, obwohl das Pachtobjekt – aus seiner Sicht – mit erheblichen Mängeln behaftet und überteuert ist. Eine sittenwidrige Überhöhung des Nutzungsentgelts, für deren Beurteilung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 13./14. Juni 1996 abzustellen wäre, macht der Beklagte selbst nicht geltend. Auf den Ertragswert des verpachteten Gegenstandes kommt es – wie der Bundesgerichtshof speziell mit Blick auf gastronomische Objekte schon mehrfach ausgesprochen hat (vgl. dazu BGHZ 141, 257; BGH, Urt. v. 13.06.2001 - XII ZR 49/ 99, NZM 2001, 810 = ZMR 2001, 788) – in diesem Zusammenhang nicht an. Ob die außerordentliche fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs wirksam geworden ist, die der Kläger mit seinem Schreiben vom 20. September 2006 erklärt hat (Kopie GA I 137 ff.), das hilfsweise auch eine ordentliche Kündigung enthält, kann für die Entscheidung des Streitfalles offen bleiben. Ebenso wenig ist hierfür von Bedeutung, ob – wie der Kläger nunmehr meint – das Pachtverhältnis im Falle einer wirksamer Kündigung nachfolgend durch die Parteien einvernehmlich fortgesetzt worden ist. Denn das vereinbarte Nutzungsentgelt kann der Vermieter oder Verpächter während der Dauer der Vorenthaltung des Objekts in jedem Falle verlangen. Mit dieser Regelung will das Gesetz den Nutzer bewegen, die Miet- oder Pachtsache nach der Vertragsbeendigung schnellstmöglich zurückzugeben. Seinen Rücknahmewillen hat der Kläger bereits im Kündigungsschreiben hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, indem er dem Beklagten sogleich eine Frist zur Herausgabe der Gaststätte in geräumtem Zustand setzte und eine Fortsetzung des Pachtgebrauchs ausdrücklich widersprach. Nur ergänzend sei hier darauf hingewiesen, dass § 584 b Satz 1 BGB die Ansprüche des Verpächters bei verspäteter Rückgabe eigenständig regelt; diese Vorschrift verdrängt nach dem Grundsatz der Spezialität § 546 a Abs. 1 BGB und beinhaltet keinerlei Hinweis auf die ortsübliche Vergleichspacht. Soweit darin die Höhe der Nutzungsentschädigung an das Verhältnis gekoppelt wird, in dem der Pächter während der Vorenthaltung die Nutzungen gezogen hat oder hätte ziehen können, dient diese Regelung allein dem Schutze des Verpächters. Er soll nicht schlechter stehen als bei der Fortdauer des Pachtvertrages (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 584 b Rdn. 4). Die Mindestentschädigung entspricht deshalb der vereinbarten Pacht (vgl. jurisPK-BGB/Grühn, 4. Aufl., § 584 b Rdn. 11). Ein Schutzbedürfnis des Pächters, der seinem Verpächter das Objekt nach dem Vertragsende vorenthält, ist dagegen nicht zu erkennen.

4. Hinsichtlich der Nebenkostenvorauszahlungen für die beiden Wirtschaftsjahre 2006 und 2007 verbleibt dem Kläger – nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Hauptsache – ein Anspruch auf die zugehörigen Verzugszinsen. Denn bis zum Eintritt der Abrechnungsreife wurden die jeweiligen Vorschüsse vom Beklagten geschuldet. Mit seinen Berufungsangriffen vermag er nicht durchzudringen. Da der Pachtvertrag keine so genannte qualifizierte Schriftformklausel beinhaltet, die auch eine Abbedingung des gewillkürten Formerfordernisses an sich erschwert, konnten die Vorausschusszahlen im Jahre 1999 ohne weiteres durch eine mündliche oder konkludente Absprache auf DM 2.000,00 p.m. erhöht werden. Dass dies geschehen ist, hat der Beklagte dem Kläger mit dem nunmehr durch ihn selbst in den Rechtsstreit eingeführten Schreiben vom 02. Mai 2003 (Kopie GA I 136) ausdrücklich bestätigt. An diese ergänzende Vereinbarung war er gebunden; er konnte sich – entgegen seiner Auffassung – nicht einseitig davon lösen. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Kläger auf entsprechende Schreiben des Beklagten geschwiegen hat; eine zustimmende Willenserklärung kann in diesem Zusammenhang aus seinem bloßen Untätigbleiben nicht abgeleitet werden. Welche Nebenkostenpositionen der Kläger im Einzelnen umlegen darf, spielt für die Entscheidung des Streifalls keine Rolle, weil lediglich Vorschüsse eingeklagt wurden und Nachzahlungen im Ergebnis der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz hier nicht geltend gemacht werden. Unabhängig davon ergibt sich aus § 9 lit. b) des Pachtvertrages eindeutig, dass der Beklagte die Kosten für Heizung, Strom und Wasser zu tragen hat. Auf welchem Wege der Vermieter oder Verpächter die Versorgung damit gewährleistet, ist ohne Bedeutung. Dass er selbst heizt, Strom erzeugt und Wasser gewinnt, um seine Mieter oder Pächter damit zu versorgen, ist nach den Erfahrungen des Senats, dem nach dem Geschäftsverteilungsplan die Berufungen, Beschwerden und anderweitigen Rechtsmittel aus Streitigkeiten in Miet-, Pacht- und anderen vertraglichen Nutzungsverhältnissen betreffend unbewegliche Sachen zur Entscheidung zugewiesen sind, bei Gewerbeimmobilien in der Praxis keineswegs die Regel, sondern hat Ausnahmecharakter. Direkte Vertragsbeziehungen des Beklagten zu den Versorgern sind vom Kläger bestritten worden; Ersterer hat dazu weder substanziiert noch unter Beweisantritt vorgetragen.

5. Der Einwand des Beklagten betreffend die Hilfsaufrechnung im Umfange von € 5.000,00 ist in zweiter Instanz gemäß § 533 ZPO unzulässig. Es fehlt zumindest an der nach § 533 Nr. 2 ZPO erforderlichen Tatsachenkongruenz (vgl. dazu Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 533 Rdn. 21 f.). Dementsprechend können neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die sich eine Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage stützt, lediglich dann berücksichtigt werden, wenn sie erstens für die Entscheidung über die Berufung erheblich und zweitens nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind (vgl. aaO Rdn. 22). Keine der beiden Voraussetzungen ist hier mit Blick auf den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch gegeben. Der Beklagte hatte schon in der Eingangsinstanz Anlass und Gelegenheit, aus der behaupteten Zuvielüberweisung durch seine Hausbank im Zusammenhang mit der Pacht für den Monat Juli 2005 Rechte herzuleiten, selbst wenn deswegen zwischen dem hiesigen Kläger und der Bank zunächst ein Zivilprozess geführt wurde, in dem ihm von Letzterer der Streit verkündet worden war. Zudem ist das neue Vorbringen für die Entscheidung über die Berufung an sich unerheblich. Die Frage, ob der Beklagte dem Kläger noch restliche Pacht schuldet, lässt sich unabhängig davon beantworten, ob die Pachtforderung – falls sie besteht – im Wege der Aufrechnung mit anderen Ansprüchen erfüllt werden könnte. Lediglich ergänzend sei hier angemerkt, dass die Eventualaufrechnung, selbst wenn sie zulässig wäre, jedenfalls in der Sache nicht durchgreifen würde. Für einen Anspruch des Beklagten gegen den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung ist schon deshalb nichts ersichtlich, weil der Beklagte den vom Kläger eingewandten Behaltensgrund nicht ausgeräumt hat.

B. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 91 a Abs. 1 Satz 1 und § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Danach sind dem Beklagten die gesamten Prozesskosten aufzuerlegen. Die Zuvielforderung des Klägers betraf nur einen kleinen Teil der Verzugszinsen; sie war verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten veranlasst. Soweit der Rechtsstreit von den Parteien übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, den Beklagten mit den Kosten des Verfahrens zu belasten. Denn er hätte den Prozess ohne dessen übereinstimmende Teilerledigungserklärung voraussichtlich auch insoweit verloren. Hinsichtlich der Nettopacht inklusive Mehrwertsteuer für die Monate von Oktober 2005 bis anteilig November 2006 gelten die obigen Ausführungen zum streitig gebliebenen Teil der Hauptforderung sinngemäß. Bis zum Eintritt der Abrechnungsreife, wozu es bezüglich der beiden Wirtschaftsjahre 2006 und 2007 erst im Laufe des hiesigen Berufungsverfahrens gekommen ist, konnte der Kläger die entsprechenden Vorauszahlungen mit Erfolg einklagen, wie ebenfalls bereits oben erörtert wurde.

C. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils ergibt sich aus § 708 Nr. 10 sowie § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang der Sicherheitsleistung bestimmt der Senat nach § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung der in § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in § 239 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken.

D. Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Das Berufungsurteil beruht im Wesentlichen auf der Rechtsanwendung im vorliegenden Einzelfall und auf der Würdigung von dessen tatsächlichen Umständen. Eine Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung oder zu Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ist nicht ersichtlich.

E. Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug beträgt bis € 65.000,00 (§ 3 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 und § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG). Einer gestaffelten Streitwertfestsetzung bedarf es trotz der teilweise übereinstimmenden Erledigungserklärung der Hauptsache durch die Parteien nicht, weil alle Gebühren der Anwälte und des Gerichts noch nach dem ursprünglichen Wert angefallen sind. Die anwaltliche Terminsgebühr entsteht gemäß RVG-VV Vorbemerkung 3 Abs. 3 unabhängig davon, ob es nach Erörterung der Sach- und Rechtslage zur Antragstellung kommt (vgl. dazu Hartmann, KostG, 37. Aufl., RVG-VV Nr. 3104 Rdn. 4 ff.). Die Gerichtsgebühren für das Verfahren im Allgemeinen nach GKG-KV Nr. 1220 ermäßigen sich nur dann, wenn das gesamte Verfahren beendet wird, ohne dass eine streitige Entscheidung ergehen muss, oder wenn die Prozessparteien auf eine schriftliche Begründung der abschließenden Entscheidung des Gerichts verzichten; so verhält es sich hier indes nicht. Die Hilfsaufrechnung des Beklagten bleibt schon deshalb streitwertneutral, weil darüber – mangels Zulässigkeit des Aufrechnungseinwandes in zweiter Instanz – im Sinne des Gesetzes keine der (materiellen) Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht (§ 45 Abs. 3 GKG i.V.m. § 322 Abs. 2 ZPO; vgl. dazu Hartmann aaO, § 45 GKG Rdn. 46; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 322 Rdn. 48a; Saenger, Hk-ZPO, 2. Aufl., § 322 Rdn. 46; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 322 Rdn. 18).