Entscheidung 24 Sa 525/14, 24 Sa 594/14

I.

Auf die Berufungen der Parteien wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23.01.2014 – 4 Ca 15748/13 und 17626/13 – teilweise, und zwar zu II., III. und V. des Urteilstenors, abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch auflösende Bedingung am 23.10.2013, sondern durch Fristablauf am 31.12.2013 geendet hat.

2. Der Zahlungsantrag wird abgewiesen.

3. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 171,09 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.11.2013 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen.

II.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 72% und die Beklagte 28% zu zahlen.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch eine auflösende Bedingung, eine Befristung oder eine Kündigung geendet hat sowie über Vergütungsansprüche des Klägers.

Der Kläger ist Beamter in der Besoldungsgruppe A 16 bei der Verwaltung des D. B.. Seit dem 01.12.1999 wurde der Kläger für jeweils eine Legislaturperiode von seinem Dienstherrn für eine Tätigkeit bei der Bundestagsfraktion der F. … Partei (F.) beurlaubt. Diese schloss mit dem Kläger jeweils mit Beginn der Legislaturperiode einen „Dienstvertrag“.

Am 11.09.2009 schloss der Kläger mit der F.-Bundestagsfraktion erneut einen „Dienstvertrag“, in dem es u.a. heißt:

„Auf Wunsch der F.-Fraktion im D. B. hat die Verwaltung des D. B. Herrn Dr. G. unter Wegfall der Dienstbezüge vom 1. Januar 2010 bis vorerst zum Ende des übernächsten der Beendigung der 17. Wahlperiode des D. B. folgenden Monats für eine Tätigkeit als Fraktionsreferent im Arbeitskreis V bei der F.-Fraktion beurlaubt.

Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit darüber, dass während der Geltungsdauer dieses Dienstvertrags für beide Vertragsparteien alle beamtenrechtlichen Bestimmungen des Bundes für seine Beamten bei Obersten Bundesbehörden gelten.

Herr Dr. G. erhält eine Vergütung nach Besoldungsgruppe B 3 Bundesbesoldungsordnung. Im Übrigen regeln sich die Dienstbezüge nach dem Bundesbesoldungsgesetz in seiner jeweils gültigen Fassung und den sonstigen, auf die bei Obersten Bundesbehörden tätigen Bundesbeamten anzuwendenden Bestimmungen.

Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass die Beurlaubung jederzeit aufgehoben werden kann. Beide Vertragsparteien können aus dieser Rechtslage keinerlei Ansprüche ableiten (z.B. Kündigungsfristen). Wünschen die Vertragsparteien diesen Dienstvertrag zu kündigen, so ist vorher Einvernehmen mit dem beurlaubenden Dienstherrn herbeizuführen, dass dieser die Beurlaubung aufhebt.

Die Vertragsparteien unterrichten sich gegenseitig und umgehend über das mit dem beurlaubenden Dienstherrn herbeigeführte Einvernehmen und den Zeitpunkt der Beendigung der Beurlaubung.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des „Dienstvertrags“ wird auf die Anlage K1 (Bl. 18 ff d. A.) Bezug genommen.

Während seiner Tätigkeit für die Fraktion erhielt der Kläger eine Vergütung in Höhe der Besoldungsgruppe B 3.

Nachdem die F. bei der Wahl zum 18. D. B. an der 5%-Hürde gescheitert war, teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 01.10.2013 folgendes mit:

„Sehr geehrter Herr Dr. G.,

ausweislich Ihres Dienstvertrages sind Sie bis zum Ende des übernächsten der Beendigung der 17. Wahlperiode des D. B. folgenden Monats bei uns beschäftigt. Ihr mit uns bestehendes Dienstverhältnis endet somit am 31. Dezember 2013.

Bis zu diesem Zeitpunkt – dem 31. Dezember 2013 – stellen wir Sie mit Ablauf des 18. Oktober 2013 unwiderruflich von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung frei. Die Freistellung erfolgt unter Anrechnung sämtlicher Ihnen noch zustehender (Rest-)Urlaubsansprüche und Freizeitausgleichsansprüche. Der Urlaub wird zu Beginn der Freistellungsphase gewährt.

…“

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K2 (Bl. 21, 22 d. A.) verwiesen.

Mit Datum vom 10.10.2013 erhielt der Kläger von der Beklagten folgendes Schreiben:

„Aufhebung Ihrer Beurlaubung / Ihres Vertrages

Lieber Herr Dr. G.,

nach einer Unterredung mit der Bundestagsverwaltung zur Liquidation der Fraktion muss ich Ihnen mitteilen, dass wir aufgefordert wurden, Ihre Verträge mit der Konstituierung des 18. D. B. (22.10.2013) spätestens aber zum 31.10.2013 aufzuheben.

Diese Direktive folgt dem Bundesrechnungshof. Wir sind angehalten, Gehaltseinzahlungen mit Ablauf des 31. Oktober 2013 einzustellen.

Ich bitte Sie, sich unverzüglich mit Ihrem Dienstherrn (zuständige Personalverwaltung) ins Benehmen zu setzen, um Ihre Beurlaubungen zu beenden und die Modalitäten Ihrer Rückkehr zu vereinbaren. Bitte informieren Sie die Fraktionsverwaltung (Herrn T.) über den Fortgang.

Ich bedauere, Ihnen keine bessere Mitteilung machen zu können.

…“

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K3 (Bl. 23 d. A.) verwiesen.

Mit Datum vom 16.10.2013 erhielt der Kläger von dem Direktor des Deutschen Bundestages folgendes Schreiben:

„Sehr geehrter Herr Dr. G.,

hiermit hebe ich die Ihnen bewilligte Beurlaubung für die Tätigkeit bei der F.-Bundestagsfraktion mit Wirkung vom 23. Oktober 2013 auf. Mit gleichem Wirkungsdatum weise ich Sie bis auf weiteres der Unterabteilung Pet – Petitionen und Eingaben – zur Aufgabenerledigung zu.

…“

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage B1 (Bl. 44 d. A.) verwiesen.

Am 22. Oktober 2013 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er sie inzwischen über die Beendigung seiner Beurlaubung unterrichtet habe. Er sei selbstverständlich weiterhin bereit, seine Tätigkeit als Referent der Fraktion auszuüben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens (Bl. 24 d. A.) Bezug genommen.

Mit Datum vom 24.10.2013 teilte die jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Kläger folgendes mit:

„Sehr geehrter Herr Dr. G.,

hiermit zeigen wir an, dass wir die Interessen der F.-Fraktion im D. B.vertreten. Unsere Mandantin hat uns Ihr Schreiben vom 22. Oktober 2013 weitergeleitet.

Zutreffend ist, dass das Schreiben vom 01.10.2013 lediglich eine Freistellung von Ihrer Arbeitsleistung enthielt. Jedoch wurde das zwischen Ihnen und unserer Mandantin bestehende Arbeitsverhältnis durch Beendigung Ihrer Sonderbeurlaubung zum 23.10.2013 automatisch beendet.

Die Sonderbeurlaubung zur Ausübung der Tätigkeit für die F.-Bundestagsfraktion hat zu einem Ruhen Ihres Dienstverhältnisses mit der Verwaltung des D. B. geführt. Sie waren in dieser Zeit von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung als Beamter gegenüber Ihrem Dienstherrn befreit. Die Beendigung der Sonderbeurlaubung war eine auflösende Bedingung für das bestehende Arbeitsverhältnis. Mit der Beendigung dieser Beurlaubung zum 23.10.2013, nach der Sie als Beamter verpflichtet sind, Ihre Dienstpflichten als aktiver Beamter wieder auszuführen, endete automatisch auch das Arbeitsverhältnis mit der F.-Fraktion.

…“

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K5 (Bl. 25, 26 d. A.) verwiesen.

Mit Schreiben vom 25.11.2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis „vorsorglich“ zum 30.04.2014.

Der Kläger wurde ab dem 24. Oktober 2013 von seinem Dienstherrn beschäftigt und erhielt ab diesem Zeitpunkt Besoldung nach Maßgabe der Besoldungsgruppe A 16. Die Beklagte zahlte dem Kläger Vergütung für die Zeit bis einschließlich 31. Oktober 2013.

Bis einschließlich 2012 erhielt der Kläger jeweils mit der Vergütung für den Monat November eine Sonderzuwendung in Höhe von 30 Prozent eines vollen Bruttomonatsbezuges. Jeweils im Oktober bzw. Anfang November teilte der Parlamentarische Geschäftsführer der F.-Bundestagsfraktion O. F. den Mitarbeitern mit, dass es sich bei dem Weihnachtsgeld um eine „freiwillige Leistung der Fraktion“ handele, die keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründe. Im Jahre 2013 wurde keinem Mitarbeiter der Fraktion, dessen Vergütung nach der Bundesbesoldungsordnung erfolgte, eine Sonderzahlung geleistet.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch das Schreiben der Beklagten vom 01.10.2013 aufgelöst ist:

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch das Schreiben der Beklagten vom 10.10.2013 aufgelöst ist:

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch auflösende
 Bedingung am 23.10.2013 geendet hat;

4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch das Schreiben der Rechtsanwälte P. DLA vom 24.10.2013 aufgelöst ist;

5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25.11.2013 aufgelöst ist;

6. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30.04.2014 hinaus ungekündigt fortbesteht;

7. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch eine im Vertrag vom 11.12.2009 enthaltene Befristungsabrede oder auflösende Bedingung am 31.12.2013 endet;

8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.101,37 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.231,21 EUR seit dem 02.12.2013 und aus weiteren 7.870,16 EUR seit dem 02.01.2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen.

2. den Kläger zu verurteilen, an sie 1.651,83 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 23.11.2013 zu zahlen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit Urteil vom 23.01.2014 hat das Arbeitsgericht der Sache nach entschieden, dass das Arbeitsverhältnis erst durch die Kündigung der Beklagten zum 30.04.2014 beendet werde. Weiterhin hat es die Beklagte verurteilt, dem Kläger die volle Vergütung für die Monate November und Dezember 2013 zu zahlen. Schließlich hat es die Widerklage abgewiesen. Zu Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Parteien hätten weder eine auflösende Bedingung noch eine Befristung vereinbart. Die Kündigung sei wegen Störung der Geschäftsgrundlage gerechtfertigt. Da das Arbeitsverhältnis im November und Dezember 2013 bestanden habe, könne der Kläger für diesen Zeitraum Vergütung verlangen. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung des Weihnachtsgeldes rechtfertige sich aus betrieblicher Übung. Die Widerklage sei unbegründet, weil der Kläger aufgrund der Freistellung bis zum 31.10.2013 einen Vergütungsanspruch aus § 615 BGB habe.

Gegen das ihr am 11.02.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 07.03.2014 Berufung eingelegt und diese am 10.04.2014 begründet. Der Kläger hat gegen das ihm am 18.02.2014 zugestellte Urteil am 18.03.2014 Berufung eingelegt und diese am 22. April 2014 (Dienstag nach Ostern) begründet.

Die Beklagte meint, ein mit einem beurlaubten Beamten geschlossenes Arbeitsverhältnis ende auch ohne ausdrückliche Befristung mit der Beendigung der Beurlaubung. Zudem sei das Ende der Beurlaubung als auflösende Bedingung, jedenfalls aber eine Befristung zum 31.12.2013 vereinbart gewesen. Da das Arbeitsverhältnis zum 23.10.2014 geendet habe, könne sie die für die Zeit vom 24. bis 31.10.2014 ohne Rechtsgrund geleistete Vergütung zurückverlangen. Für den Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes gebe es keine Grundlage. Eine Betriebsübung sei aufgrund des in jedem Jahr erklärten Freiwilligkeitsvorbehalts nicht entstanden. Eine willkürliche Ungleichbehandlung sei nicht erfolgt, da kein Besoldungsempfänger im Jahre 2013 ein Weihnachtsgeld erhalten habe. Ein Vergütungsanspruch für November und Dezember 2013 bestehe nicht. Jedenfalls sei die dem Kläger von seinem Dienstherrn bezahlte Besoldung anzurechnen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und

1. die Klage abzuweisen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis weder durch auflösende Bedingung am 23.10.2013 noch durch Fristablauf am 31.12.2013 geendet hat und soweit das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, an den Kläger 18.101,37 EUR brutto zu zahlen;

2. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 171,09 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.11.2013 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

2. das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25.11.203 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger meint, der Wegfall der Geschäftsgrundlage könne eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht sozial rechtfertigen. Eine etwaige auflösende Bedingung oder eine Befristung seien nach § 17 ff KSchG unwirksam. Diese Vorschriften seien anwendbar, wenn die Stilllegung des ganzen Betriebs oder einzelner Betriebsanlagen als auflösende Bedingung vereinbart würden. Dem Dienstvertrag könne keine auflösende Bedingung und auch keine Befristung entnommen werden. Eine Anrechnung der ihm ab dem 24. Oktober 2013 gezahlten Besoldung komme aufgrund von der Beklagten abgegebenen Freistellungserklärung nicht in Betracht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

A. Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

I. Sie ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts wendet, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch auflösende Bedingung am 23.10.2013 geendet habe.

1. Die Berufungskammer kann zugunsten der Beklagten unterstellen, dass in dem Arbeitsvertrag eine auflösende Bedingung des Inhalts vereinbart war, dass das Arbeitsverhältnis mit der Aufhebung der Beurlaubung durch den Dienstherrn ende.

a) Gemäß § 21 TzBfG gilt in diesem Fall § 15 Abs. 2 TzBfG entsprechend. Im Falle des Eintritts der auflösenden Bedingung endet danach das Arbeitsverhältnis frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Eintritts der auflösenden Bedingung. Tritt die Bedingung vor dem Ende dieses Zweiwochenzeitraums ein, endet das Arbeitsverhältnis erst nach Bedingungseintritt, also nach dem vereinbarten Ende i.S.v. §§ 12, 17 Satz 1 TzBfG. Das Arbeitsverhältnis wird nach den vereinbarten Ende fortgesetzt, ohne dass ein Fall der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG gegeben wäre (BAG 6. April 2011 – 7 AZR 704/09 – BAGE 137, 292 Rn. 22).

b) Nach dem klaren Gesetzeswortlaut hat die Unterrichtung durch den Arbeitgeber zu erfolgen. Hierbei kann sich der Arbeitgeber allerdings vertreten lassen. Insoweit finden die Vorschriften der §§ 164 BGB entsprechende Anwendung. Die Beendigungsmitteilung ist keine Willenserklärung, sondern rechtsgeschäftsähnliche Handlung (ErfK/Müller-Glöge Rn. 2 zu § 15 TzBfG; Meinel/Heyn/Herms Rn. 10 zu § 15 TzBfG; APS/Backhaus Rn. 8 zu § 15 TzBfG; Dörner, der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 706; HaKo/Mestwerdt Rn. 11 zu § 15 TzBfG; HK-TzBfG/Joussen Rn. 40 zu § 15 TzBfG; KR-Lipke Rn. 10 zu § 15 TzBfG, jeweils mwN). Die §§ 164 ff. BGB gelten zwar unmittelbar nur für Rechtsgeschäfte. Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften ist auf die geschäftsähnliche Handlung der Beendigungsmitteilung jedoch geboten, da Normzweck und Interessenlage dies gebieten. Die von einem Bevollmächtigten abgegebene Beendigungsmitteilung erfüllt den Zweck der Vorschrift des § 15 Abs. 2 TzBfG in gleicher Weise wie die vom Arbeitgeber selbst verfasste Unterrichtung; in beiden Fällen wird die Unsicherheit des Arbeitnehmers darüber, ob und wann genau sein Arbeitsverhältnis endet, behoben. Zudem hat der Arbeitnehmer in gleicher Weise die Möglichkeit, sich innerhalb des vom Gesetz vorgeschriebenen Zeitrahmens neu zu orientieren.

c) Im Entscheidungsfall kann dahinstehen, ob das Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 24. Oktober 2013 (Ablichtung Bl. 25 d. A.), das als einziges eine Beendigungsmitteilung i. S. d. § 15 Abs. 2 TzBfG darstellen könnte, den Willen, im fremden Namen zu handeln, erkennbar hervortreten lässt (§ 164 Abs. 2 BGB). Jedenfalls kann diesem Schreiben aus Sicht des Erklärungsempfängers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nicht entnommen werden, dass die geschäftsähnliche Handlung des § 15 Abs. 2 TzBfG vorgenommen werden sollte.

aa) Gegen den Willen, die Beendigungsmitteilung des § 15 Abs. 2 TzBfG im Namen der Beklagten abgeben zu wollen, spricht bereits der Einleitungssatz des Schreibens vom 24.10.2013. Hier teilen die Prozessbevollmächtigten der Beklagten dem Kläger nur mit, dass sie anzeigten, die Interessen der F.-Fraktion zu vertreten. Üblicherweise erklären Rechtsanwälte, die als Bevollmächtigte Willenserklärungen abgeben oder geschäftsähnliche Handlungen vornehmen wollen, dies „im Namen und mit Vollmacht“ ihres Mandanten zu tun. Dies wird bestätigt dadurch, dass es im nächsten Satz heißt: „Unsere Mandantin hat uns Ihr Schreiben vom 22. Oktober 2013 weitergeleitet.“. Der Kläger musste daher dieses Schreiben so verstehen, als sei es eine anwaltlich verfasste Antwort auf sein Schreiben vom 22. Oktober 2013, in dem die Rechtsauffassung der Beklagten – im Gegensatz zu der des Klägers – dargestellt werden sollte. Auf den Willen, eine Mitteilung mit quasi rechtsgestaltender Wirkung abzugeben, lässt diese Formulierung nicht schließen.

bb) Dieses Verständnis des Schreibens vom 24.10.2013 wird bestätigt durch die weiteren Formulierungen sowie durch den Gesamtzusammenhang des Schreibens.

So gehen die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zunächst auf die Rechtsauffassung des Klägers ein, dass ein Schreiben der F.-Fraktion vom 01.10.2013 das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe, und bestätigen diese. Anschließend äußern die Prozessbevollmächtigten die Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis durch Beendigung der Sonderbeurlaubung zum 23.10.2013 automatisch beendet worden sei. Hätten die – rechtskundigen – Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Willen gehabt, entsprechend der Vorschrift des § 15 Abs. 2 TzBfG den Eintritt der auflösenden Bedingung sowie den sich daraus ergebenden Beendigungszeitpunkt, der nach § 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach dem 24.10.2013 liegen konnte, mitzuteilen, hätten sie nicht als Termin der „automatischen“ Beendigung des Arbeitsverhältnisses den 23.10.2013 genannt. Dies ist ein Indiz dafür, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Vorschrift des § 15 Abs. 2 TzBfG nicht im Blick hatten, als sie formulierten, dass das Arbeitsverhältnis durch Beendigung des Sonderurlaubs zum 23.10.2013 automatisch beendet worden sei. Die nachfolgenden Ausführungen in diesem Schreiben verdeutlichen nur die Rechtsauffassung der Beklagten, dass und warum der Arbeitsvertrag dahin auszulegen sei, dass er eine auflösende Bedingung enthalte.

cc) Die Rechtslage ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil dem Kläger bereits vor dem 23.10.2013 bekannt war, dass sein Sonderurlaub mit Ablauf des 23.10.2013 beendet werde und damit die auflösende Bedingung eintrete. § 15 Abs. 2 TzBfG befreit den Arbeitgeber nicht von der Beendigungsmitteilung, wenn der Arbeitnehmer den Zeitpunkt der Zweckerreichung bzw. den Eintritt der auflösenden Bedingung kennt. Dies gebietet auch unter dem Gesichtspunkt des Beginns des Laufs der Klagefrist gemäß § 17 TzBfG die Rechtssicherheit. Ob dies anders zu beurteilen ist, wenn die auflösende Bedingung in der Person des Arbeitnehmers begründet ist (vgl. zum Streitstand KR – Lipke Rn. 12b zu § 15 TzBfG), bedarf keiner Entscheidung, da zum einen zwischen den Parteien von Anfang an streitig war, ob der Vertrag eine auflösende Bedingung enthält, und zum anderen der Eintritt der auflösenden Bedingung nicht dem Wunsch des Klägers entsprach, sondern sich aus der Tatsache ergab, dass die F. im 18. Deutschen Bundestag nicht mehr vertreten ist.

2. Da die Beklagte nach diesen Erwägungen in dem Anwaltsschreiben vom 24. 10. 2013 nicht den Eintritt der auflösenden Bedingung gem. § 15 Abs. 2 TzBfG mitgeteilt und dies auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt vor dem 31. 12. 2013 getan hat, hat das Arbeitsverhältnis nicht durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung geendet.

II. Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch Fristablauf am 31.12.2013 geendet habe. Die Parteien haben die Befristung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.12.2013 vereinbart. Das ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrages. Die Befristung ist wirksam.

1. Der Arbeitsvertrag ist auch bei Anwendung der §§ 305 ff. BGB dahin auszulegen, dass er eine Befristungsabrede enthält. Die Abrede ist hinreichend transparent.

a) Da das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil in Bezug auf die Frage, ob der Arbeitsvertrag eine Befristungsabrede enthält, eine Vertragsinhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB vorgenommen und die Beklagte dies im Berufungsverfahren nicht beanstandet hat, ist davon auszugehen, dass Abschnitt 2 des zweiten Buches des BGB jedenfalls insoweit auf den Arbeitsvertrag Anwendung findet.

b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Für das Auslegungsergebnis von Bedeutung ist auch der von den Vertragspartnern verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck. Eine Folge der objektiven, typisierten Auslegung ist es, dass Umstände, die allein den konkreten Vertragspartnern bekannt waren oder die den besonderen Einzelfall kennzeichnen, bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht herangezogen werden dürfen (BAG 04.08.2011 – 6 AZR 436/10 – AP Nr. 6 zu § 15 TzBfG mwN).

c) Nach diesen Grundsätzen war der Arbeitsvertrag so zu verstehen, dass er bis zum Ende des übernächsten der Beendigung der 17. Wahlperiode des D. B. folgenden Monats (d. h. bis zum 31.12.2013) befristet war.

aa) Der Annahme einer Zeitbefristung steht nicht entgegen, dass in dem Arbeitsvertrag das konkrete kalendermäßige Beendigungsdatum nicht genannt ist. Eine kalendermäßige Bestimmung liegt auch vor, wenn die Beendigungszeit so beschrieben wird, dass sich ein konkretes Beendigungsdatum kalendermäßig eindeutig ermitteln lässt.

Einen derartig kalendermäßig eindeutig bestimmbaren Beendigungszeitpunkt enthält der erste Absatz des Arbeitsvertrags. Nach Art. 39 Abs. 1 und 2 GG sowie der bisherigen Staatspraxis in der Bundesrepublik Deutschland stand zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages am 11.12.2009 fest, dass der 18. D. B. im September 2013 gewählt und sich im Oktober 2013 konstituieren werde.

bb) Absatz 1 des Arbeitsvertrags enthält nicht nur eine „Präambel“ ohne Regelungsanspruch (Beschreibung der beamtenrechtlichen Verhältnisse des Klägers). Vielmehr ergibt sich aus dem von den Vertragsparteien verfolgten Regelungszweck sowie aus dem Gesamtzusammenhang, dass eine Synchronisation zwischen dem Beamtenverhältnis und dem Arbeitsverhältnis des Klägers in der Weise beabsichtigt war, dass es nicht zu einer Überschneidung der Leistungspflichten aus dem Beamtenverhältnis einerseits und dem Arbeitsverhältnis andererseits kommen und daher das Arbeitsverhältnis nur für die Zeit der Beurlaubung im Beamtenverhältnis bestehen sollte. Dies folgt aus der Zusammenschau der Absätze 1 und 4 des Arbeitsvertrags.

(1) Absatz 4 befasst sich mit dem Fall, dass die Beurlaubung des Klägers vorzeitig, also vor dem 31.12.2013, aufgehoben wird. Dieser Absatz erfasst zwei Fallkonstellationen: Im ersten Satz ist der Fall angesprochen, dass der Dienstherr – die Bundestagsverwaltung – von sich aus in der laufenden Legislaturperiode die Beurlaubung beendet, während in den Sätzen 3 und 4 der Fall gemeint ist, dass die Arbeitsvertragsparteien den Vertrag bei noch bestehender Beurlaubung beenden wollen. In dieser Konstellation soll Einvernehmen mit dem Dienstherrn hergestellt werden, um die Beurlaubung zu beenden. Mit diesen Regelungen kann nur der Zweck verfolgt worden sein, ein Überschneiden zwischen Beamten- und Arbeitsverhältnis oder eine Lücke zwischen diesen beiden Rechtsverhältnissen zu vermeiden, um so eine Pflichtenkollision des Klägers zu verhindern bzw. einen nahtlosen Übergang des Klägers von dem Arbeitsverhältnis in das aktivierte Beamtenverhältnis zu ermöglichen. Nur ein solches Verständnis trägt insbesondere den Interessen des Klägers hinreichend Rechnung.

(2) In Absatz 1 des Arbeitsvertrags ist hingegen die von den Parteien als „Normalfall“ gedachte Situation geregelt, nämlich die Beurlaubung des Klägers bis zum 31.12.2013 und dementsprechend die Dauer des Arbeitsverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt. Ein Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über diesen Zeitpunkt hinaus ohne Beurlaubung im Beamtenverhältnis hätte ebenfalls eine Interessenkollision für den Kläger heraufbeschwört und wäre daher nicht interessengerecht gewesen.

cc) Dass der Vertrag in Absatz 1 eine Befristungsabrede enthielt, entsprach nicht nur der Interessenlage und dem Verständnis des Klägers im konkreten Fall, sondern abstrakt dem verständiger und redlicher Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise. Denn die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass es seit mehreren Legislaturperioden ständige Praxis war, nicht nur mit dem Kläger, sondern auch mit anderen als Fraktionsreferenten beschäftigten beurlaubten Beamten jeweils zu Beginn einer neuen Legislaturperiode neue Arbeitsverträge zu schließen. Den beteiligten Verkehrskreisen war daher bekannt, dass Arbeitsverträge immer nur für die Dauer einer Legislaturperiode (mit Auslauffrist) geschlossen wurden.

d) Die in den Absätzen 1 und 4 der Vereinbarung enthaltene Regelung über die Befristung des Arbeitsverhältnisses genügt den Anforderungen des Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, die nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unwirksamkeit von Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Folge hat, auch daraus ergeben, dass diese nicht klar und verständlich sind. Das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltene Transparenzgebot gilt nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB auch für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die nicht von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Die Bestimmung verpflichtet den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Klausel so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Formularbestimmung genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (BGH 25. Oktober 2006 - VIII ZR 23/06 - BGHZ 170, 1, zu IV 2 c aa der Gründe mwN) . Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 5; BGH 11. Mai 2005 - IV ZR 25/04 - MDR 2005, 1227, zu II 1 c aa der Gründe mwN) . Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05 - BGHZ 165, 12, zu II 3 b der Gründe) .

bb) Die Abfassung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Beendigungstatbestände wird dem Bestimmtheitsgebot und damit auch dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB jedenfalls hinsichtlich der Befristungsabrede gerecht.

(1) Wegen der regelmäßig weitreichenden wirtschaftlichen Folgen, die mit der Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses verbunden sind, muss die vom Verwender gewählte Befristungsabrede den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den durchschnittlichen Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen (BAG 8. August 2007 - 7 AZR 605/06 - AP Nr 4 zu § 21 TzBfG).

(2) Dies war hier der Fall. Der Kläger und die übrigen Fraktionsmitarbeiter, die im Beamtenverhältnis standen und für die Tätigkeit in der Fraktion beurlaubt waren, kannten jedenfalls zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Arbeitsvertrags die Verfahrensweise der F.-Fraktion, jeweils für die neue Legislaturperiode nach für die Dauer der Legislaturperiode bewilligter Beurlaubung durch den Dienstherrn einen neuen Arbeitsvertrag zu schließen. Aus dieser Praxis, dem für die betroffenen beurlaubten Beamten erkennbaren Bestreben der Fraktion, beurlaubte Beamte nur für die Dauer der durch Wählerentscheidung gesicherten Existenz der Fraktion vertraglich zu binden, sowie der vom Bundesarbeitsgericht als Sachgrund anerkannten Eigenart der Arbeitsleistung (dazu sogleich) musste dem durchschnittlichen, als Beamten beurlaubten Fraktionsmitarbeiter klar sein, dass der Arbeitsvertag für die reguläre Dauer der Legislaturperiode befristet sein sollte.

2. Die Befristung ist sachlich gerechtfertigt. Die Beklagte kann sich auf den Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung i. S. v. § 14 Abs. 1 Ziffer 4 TzBfG stützen.

a) Zur Sicherung der verfassungsrechtlich geschützten Unabhängigkeit der freien Mandatsausübung sind die Befristungen der Arbeitsverhältnisse von wissenschaftlichen Mitarbeitern einer Parlamentsfraktion sachlich gerechtfertigt. Eine Befristung des Arbeitsvertrages nur für die Dauer einer Legislaturperiode ist bei den Mitarbeitern sachlich begründet, deren Aufgabe darin besteht, die Fraktion durch sachliche Beratung und politische Bewertung zu unterstützen.

Abgeordnete sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Repräsentanten des Volkes (Art. 38 Abs. 1 GG) dazu berufen, an den Verhandlungen und Entscheidungen des Parlaments teilzunehmen. Daraus ergibt sich u. a. die Befugnis, parlamentarische Initiativen wahrzunehmen, im Parlament zu reden, sich an den dortigen Beratungen und Abstimmungen zu beteiligen und das Recht, sich mit anderen Abgeordneten zu einer Fraktion zusammenzuschließen. Parlamentsfraktionen sind daher notwendige Einrichtungen des Verfassungslebens und maßgebliche Faktoren der politischen Willensbildung. Ihre Rechtsstellung gründet nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 80, 188, 219, 220) in den verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten der Abgeordneten. Damit gelten die parlamentarischen Teilhaberechte des Abgeordneten auch für die Fraktion.

Für die Wahrnehmung ihrer parlamentarischen Aufgaben und die Ausübung ihrer parlamentarischen Rechte sind die Fraktionen auf die Unterstützung durch fachlich qualifizierte Mitarbeiter angewiesen. Diese beraten die Fraktion auf den nach ihren politischen Vorstellungen ausgewählten Sachgebieten und bereiten deren parlamentarische Arbeit inhaltlich vor. Zwangsläufig sind die Beiträge, Vorschläge und Konzepte eines wissenschaftlichen Mitarbeiters auch geprägt von seinen politischen Einstellungen. Das macht es notwendig, dass er sich in Einklang mit den politischen Vorstellungen der Fraktion befindet, der er zuarbeitet.

Fraktionen werden von den Abgeordneten des für die jeweilige Legislaturperiode gewählten Parlaments gebildet. Das führt nach jeder Wahl zu Änderungen in der personellen Zusammensetzung einer Fraktion. Fraktionen sind, ebenso wie die in ihnen zusammengeschlossenen Abgeordneten, frei in ihrer Entscheidung, Inhalt und Ziel ihrer parlamentarischen Arbeit zu bestimmen. Dazu müssen sie nach ihrer Neukonstituierung jeweils entscheiden können, von welchen wissenschaftlichen Mitarbeitern sie sich künftig beraten und ihrer parlamentarischen Arbeit unterstützen lassen wollen. Diesem verfassungsrechtlich verbürgten parlamentarischen Teilhaberecht trägt die Befristung des Arbeitsverhältnisses eines wissenschaftlichen Mitarbeiters Rechnung. Die dadurch gesicherte Unabhängigkeit der Mandatsausübung schließt eine Umgehung kündigungsrechtlicher Bestimmungen durch den Zeitvertrag aus (BAG 26.08.1998 - 7 AZR 450/97 - BAGE 89, 316).

b) Der Kläger erfüllte als wissenschaftlicher Mitarbeiter für Umweltpolitik diese Voraussetzung. Danach war es seine Aufgabe, Informationen zu sammeln, die Fraktion in fachlichen Fragen zu beraten, deren wirtschaftspolitische Schwerpunktvorhaben auszuarbeiten und zu unterstützen sowie deren wirtschaftspolitische Anhörungen und Fachtagungen vor- und nachzubereiten.

c) Jedenfalls im Entscheidungsfall ist das Interesse des klagenden Arbeitnehmers, vor dem Verlust seiner wirtschaftlichen Existenz geschützt zu werden, ausreichend berücksichtigt. Durch die Vertragsgestaltung war gesichert, dass der Kläger nach Ablauf der Befristung nahtlos in sein Beamtenverhältnis „zurückfallen“ würde, wie dies auch tatsächlich geschehen ist.

3. Die Befristung ist nicht gemäß § 17 KSchG unwirksam. Die Beklagte war nicht verpflichtet, eine Massenentlassungsanzeige zu erstatten.

a) Weder die Vereinbarung einer Zeitbefristung noch die Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses stellen eine Entlassung im Sinne der §§ 17 ff. KSchG dar (BAG 21.05.1981 – 2 AZR 1117/78 – BAGE 35, 305 zu II 4 b der Gründe; von Hoyningen-Huene/Link Rn. 27 zu § 17 KSchG; KR/Wiegand Rn. 44 zu § 17 KSchG; APS/Moll Rn. 35 zu § 17 KSchG). Ob dies anders zu beurteilen ist, wenn eine auflösende Bedingung oder der Zeitablauf einer Befristung gerade auf eine Betriebseinstellung oder Betriebsstilllegung abstellt, bedarf keiner Entscheidung, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages nach dem Wahlergebnis für den 17. Bundestag objektiv nicht die Prognose gestellt werden konnte, dass die F. bei der Wahl für den 18. Bundestag an der 5%-Hürde scheitern werde. Eine Liquidation der F.-Fraktion mit dem Ende des 17. Bundestages war daher im Jahre 2009 nicht vorhersehbar.

b) Aus Artikel 1 der Richtlinie 98/59/EG (Massenentlassungsrichtlinie) ergibt sich nichts anderes.

aa) Absatz 2 a dieser Vorschrift regelt, dass diese Richtlinie keine Anwendung findet auf Massenentlassungen im Rahmen von Arbeitsverträgen, die für eine bestimmte Zeit oder Tätigkeit geschlossen werden, es sei denn, dass diese Entlassungen vor Ablauf oder Erfüllung dieser Verträge erfolgen. Die Rechtsauffassung des Klägers, die Richtlinie fände Anwendung auf Massenentlassungen im Rahmen von befristeten Arbeitsverträgen, die zeitgleich durch Zeitablauf endeten und nicht verlängert würden, lässt sich mit dem eindeutigen Wortlaut des Artikel 1 Abs. 2 a und dem Zweck der Richtlinie nicht vereinbaren.

bb) Die Kammer konnte diese Rechtsfrage auch ohne Vorlage an den EuGH bzw. Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG entscheiden.

(1) Zum einen bestand keine Verpflichtung zu einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof (mit der Frage, ob die bisherige Rechtsprechung des BAG noch mit Unionsrecht vereinbar sei), da der Wortlaut der Richtlinie in diesem Punkt eindeutig ist (zur Maßgeblichkeit des Wortlauts für das Verständnis von Artikel 1 Abs. 2 der Massenentlassungsrichtlinie vgl. EuGH 18.10.2012 – C- 583/10 – ZESAR 2013, 235 – Nolan – Rn. 34).

(2) Zum anderen hat sich der EuGH in eben jener Sache für die Auslegung des Artikel 1 Abs. 2 der Richtlinie für nicht zuständig erklärt, wenn es – wie im vorliegenden Fall – um eine Vorschrift geht, nach der der vom Unionsgesetzgeber erlassene Rechtsakt in einem bestimmten Bereich keine Anwendung finden soll und die Vorschriften des Unionsrechts durch das nationale Recht nicht auf Grund eines darin enthaltenen Verweises auf ihren Inhalt für anwendbar erklärt worden sind (EuGH a.a.O. Rn. 45 ff.). Einen solchen Verweis enthält § 17 KSchG nicht. Den Geltungsbereich des § 17 hat der Gesetzgeber in Absatz 1 Satz 1 und 2 dieser Vorschrift ohne Bezugnahme auf das Unionsrecht definiert.

III. Die Berufung der Beklagten ist weiterhin begründet, soweit das Arbeitsgericht sie verurteilt hat, dem Kläger Vergütung für die Monate November und Dezember zu zahlen.

1. Da der Kläger in diesem Zeitraum nicht für die Beklagte gearbeitet hat, kann sich ein Vergütungsanspruch nur aus § 611 i. V. m. § 615 BGB ergeben. Denn die von der Beklagten erklärte Freistellung des Klägers unter Fortzahlung der Bezüge schafft keinen von den Voraussetzungen des § 615 BGB unabhängigen Schuldgrund.

a) Die einseitige Freistellung von der Arbeit ist, soweit keine besonderen Umstände vorliegen, regelmäßig nicht anders zu beurteilen, als wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeit nach Hause schickt, weil er ihn nicht mehr beschäftigen will. Auch in diesem Fall liegt keine vorübergehende Unmöglichkeit der Arbeitsleistung vor, sondern Annahmeverzug. Zur Begründung des Annahmeverzugs bedarf es bei der unwiderruflichen Freistellung keines wörtlichen Angebots der Arbeitsleistung, denn der Arbeitgeber lässt erkennen, unter keinen Umständen zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bereit zu sein. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Ausspruch der Kündigung (bzw. – wie hier – kurz vor Ablauf einer Zeitbefristung) unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen von der Arbeitsleistung frei, ist in der Regel davon auszugehen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die zeitliche Festlegung der Urlaubszeit überlässt, im Übrigen die Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ablehnt und so gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug gerät (BAG 6. September 2006 – 5 AZR 703/05 – BAGE 119, 232, Rn. 20 f).

b) Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte abweichend vom Regelfall unabhängig von den gesetzlichen Voraussetzungen des Annahmeverzuges und unabhängig von der Anrechnungspflicht anderweitigen Verdienstes gemäß § 615 Satz 2 BGB die Vergütung für die Zeit bis zum 31.12.2013 zahlen wollte, sind vom Kläger nicht geltend gemacht worden und auch sonst aus der Akte nicht ersichtlich. Vielmehr ergibt sich aus dem zeitlichen Ablauf der Ereignisse, dass insbesondere ein Verzicht auf die Anrechnung anderweitig erzielten Verdienstes von der Beklagten nicht erklärt wurde. Denn zum Zeitpunkt der Freistellungserklärung im Schreiben vom 01.10.2013 gingen Kläger und Beklagte unstreitig davon aus, dass das Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf der Befristung zum 31.12.2013 enden und der Kläger erst danach wieder seine Amtsbezüge von seinem Dienstherrn erhalten werde, so dass zu diesem Zeitpunkt eine Doppelzahlung ausgeschlossen erschien. Dies änderte sich erst durch die Intervention der Bundestagsverwaltung bzw. des Bundesrechnungshofs, die dem Kläger von der Beklagten mit Schreiben vom 10.10.2013 mitgeteilt wurde. Aufgrund seines Erkenntnisstandes vom 01.10.2013 durfte der Kläger daher das Schreiben der Beklagten von diesem Tag nicht als Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrags in Bezug auf die von ihm zu erbringende Arbeitsleistung verstehen.

2. Die Beklagte befand sich in der Zeit vom 24.10. bis 31.12.2013 nicht im Annahmeverzug, da der Kläger in diesem Zeitraum nicht leistungswillig war.

a) Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Gemäß § 297 BGB kommt er nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Arbeitgebers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers ist damit ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig oder nicht leistungswillig ist. Die subjektive Leistungsbereitschaft ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung; sie muss während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen (BAG 19.05.2004 – 5 AZR 434/03 – AP Nr. 108 zu § 615 BGB mwN).

Die fehlende objektive oder subjektive Leistungsbereitschaft im Sinne von § 297 BGB ist eine Einwendung des Arbeitgebers gegen den Anspruch (BAG 19.04.1990 – 2 AZR 591/89 – BAGE 65, 98, 101 mwN). Der Arbeitgeber hat daher darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht bereit war. Dabei reicht es zunächst, dass der Arbeitgeber Indizien vorträgt, aus denen auf den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern.

b) Die Beklagte hat im Berufungsverfahren geltend gemacht, die Behauptung des Klägers, er hätte ab dem 24.10.2013 weiter für sie tätig sein können, sei absurd. Dem Kläger sei zwischenzeitlich im Rahmen seines Beamtenstatus die Leitung eines Referats übertragen worden. An einer Tätigkeit im Rahmen der Liquidation der Beklagten sei er offensichtlich nicht interessiert. Letztlich gehe es dem Kläger lediglich darum, aus zwei Vollzeitarbeitsverhältnissen Vergütungsansprüche herzuleiten.

Damit hat sich die Beklagte auf die Indizwirkung der Wiederaufnahme der Tätigkeit des Klägers im Beamtenverhältnis berufen und geltend gemacht, im Falle einer Aufforderung zur Leistung der arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten wäre der Kläger dem wegen seines evidenten Interesses, sein Beamtenverhältnis nicht zu gefährden, nicht nachgekommen.

c) Die Beklagte hat diese Einwendung zurecht erhoben.

aa) Indiz für die fehlende Leistungswilligkeit des Klägers ist im Entscheidungsfall die Tatsache, dass er ab dem 24. Oktober 2013 durchgehend bis Ende Dezember 2013 wieder in seinem Beamtenverhältnis aktiv war und ohne Beurlaubung und ohne Nebentätigkeitserlaubnis für die Beklagte ab diesem Zeitpunkt nicht mehr hätte tätig sein dürfen. Wäre er tatsächlich weiterhin für die Beklagte (in einem Vollzeitarbeitsverhältnis) tätig gewesen, so hätte er damit seine beamtenrechtlichen Verpflichtungen gravierend verletzt und die Einleitung eines Disziplinarverfahrens riskiert. Die Einschätzung der Beklagten, der Kläger habe seine Bereitschaft, trotz Aktivierung seines Beamtenverhältnisses weiterhin für die Fraktion zu arbeiten, nur erklärt, um neben der Besoldung weiterhin die arbeitsvertragliche Vergütung zu erhalten, ist nach Auffassung der Kammer lebensnah. Die Vorstellung, der Kläger hätte allein wegen der Vergütungsdifferenz zwischen der ihm im Beamtenverhältnis gewährten Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 16 und der ihm im Arbeitsverhältnis bezahlten Besoldung nach der Besoldungsgruppe B 3 für einen Zeitraum von etwas mehr als zwei Monaten (insgesamt ca.1.500,00 € brutto) den Bestand seines Beamtenverhältnisses riskiert, ist außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit.

bb) Diese Indizwirkung hat der Kläger nicht entkräftet. Er hat zwar bekundet, er sei bereit, jederzeit wieder für die Fraktion tätig zu werden. In dieser Situation reicht ein „Lippenbekenntnis“ aber dann nicht aus, wenn – wie im Entscheidungsfall – der Kläger aufgrund der Stellungnahme der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 24.10.2013 sich darüber im Klaren war, dass die Beklagte eine Beschäftigung wegen der Reaktivierung des Beamtenverhältnisses für unmöglich hielt. Der Kläger hätte daher seinen wirklichen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Angebot dokumentieren oder jedenfalls Umstände aufzeigen müssen, die die Bekundung seines Leistungswillens als ernsthaft und glaubhaft erscheinen ließ. Hierzu hat der Kläger in der Berufungsverhandlung allein darauf verwiesen, dass die zuständige Bearbeiterin seines Dienstherrn vor dem 24.10.2013 auf die Schwierigkeiten hinwies, den Kläger und andere in derselben Situation befindliche beurlaubte Beamte in der Bundestagsverwaltung unterzubringen, d. h. mit einem amtsangemessenen Dienstposten zu versehen. Da die Bundestagsverwaltung gleichwohl die Beurlaubung zum 23.10.2013 beendete und den Kläger ab dem 24.10.2013 im Beamtenverhältnis beschäftigte, hätte ab diesem Zeitpunkt die dargestellte Pflichtenkollision zwischen Arbeits- und Beamtenverhältnis bestanden. Der Kläger hat denn auch in der Berufungsverhandlung nicht erklärt, er hätte es auf ein Disziplinarverfahren ankommen lassen und unter Verletzung seiner beamtenrechtlichen Pflichten seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit bei der Beklagten wieder aufgenommen.

IV. Die Berufung der Beklagten ist auch hinsichtlich des vom Kläger begehrten Weihnachtsgeldes begründet. Es fehlt an einer Anspruchsgrundlage.

1. Das Arbeitsgericht hat auf Grund des klägerischen Vortrags angenommen, der Anspruch rechtfertige sich aus dem Grundsatz der betrieblichen Übung.

Dem ist die Beklagte in der Berufungsinstanz entgegengetreten mit dem Hinweis auf die jährlich gesondert erklärten Freiwilligkeitsvorbehalte. Diese hat der Kläger in der Berufungsinstanz nicht bestritten.

Mit diesen Freiwilligkeitsvorbehalten hat die Beklagte hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich die Entscheidung vorbehalten wolle, ob sie im nächsten Jahr wiederum ein Weihnachtsgeld zahle. Diesen Vorbehalt hat der Kläger konkludent akzeptiert, indem er sowohl diese Erklärung wie auch die Zahlung des Weihnachtsgeldes jeweils kommentarlos hingenommen hat. Die Vorbehaltserklärungen standen daher der Entstehung einer betrieblichen Übung entgegen.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

a) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit ist der Gleichbehandlungsgrundsatz auch bei der Zahlung der Arbeitsvergütung anwendbar, wenn diese durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben wird oder der Arbeitgeber die Leistung nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 14, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22; 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 11, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 209 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 20; 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 19, BAGE 122, 1).

Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt auch, wenn der Arbeitgeber nach selbst gesetzten Regeln freiwillige Sonderzahlungen leistet (BAG 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 - Rn. 14, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 284). Ihm ist es verwehrt, einzelne Arbeitnehmer oder bestimmte Gruppen aus unsachlichen Gründen von der Gewährung einer Sonderzahlung auszuschließen. Sachfremd ist die Benachteiligung jedoch nicht, wenn sich nach dem Leistungszweck Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, einer Gruppe von Arbeitnehmern eine Leistung vorzuenthalten. Die Zweckbestimmung einer Leistung ergibt sich dabei vorrangig aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Vorliegen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 15, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22; 5. August 2009 - 10 AZR 666/08 - Rn. 10, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 208 = EzA BGB 2002 § 612a Nr. 6; 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 12, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 209 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 20; 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 - Rn. 14, aaO). Gerechtfertigt ist die Gruppenbildung, wenn sie einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Die Gruppenbildung muss stets im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht sein (vgl. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 16, aaO; 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 13, aaO).

Liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Regel auf alle Arbeitnehmer anzuwenden und diese entsprechend zu begünstigen. Der benachteiligte Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 17, aaO; 15. Juni 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 14, aaO).

b) Soweit sich der Kläger erstmalig in der Berufungsinstanz auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz als Anspruchsgrundlage berufen hat, ist die Beklagte dem mit dem Hinweis entgegengetreten, kein ihr beschäftigter Besoldungsempfänger habe für das Jahr 2013 ein Weihnachtsgeld erhalten. Dem hat der Kläger nicht widersprochen.

c) Die von der Beklagten danach unstreitig vorgenommene Gruppenbildung in Besoldungsempfänger und andere Beschäftigte ist nicht willkürlich. Die Ungleichbehandlung ist nach dem Zweck der Leistung gerechtfertigt.

aa) Eine Sonderzahlung darf ohne Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einer Gruppe von Arbeitnehmern vorenthalten werden, wenn sie ausschließlich dem Ausgleich von Nachteilen derjenigen dient, die mit dem Arbeitgeber ungünstigere Arbeitsbedingungen vereinbart haben (BAG 5. August 2009 - 10 AZR 666/08 - Rn. 15, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 208 = EzA BGB 2002 § 612a Nr. 6; 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 - Rn. 18, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 284).

bb) Der Kläger wurde – wie die übrigen beurlaubten Beamten – im Arbeitsverhältnis mit der Fraktion nicht nur weiterhin wie ein Beamter besoldet, sondern – quasi übertariflich – ohne Erfüllung der beamtenrechtlichen Voraussetzungen in die Besoldungsgruppe B 3 „befördert“. Die Kammer versteht den Vortrag der Beklagten dahin, dass sie ihren Beschäftigten, die nicht im Beamtenverhältnis standen und für die Tätigkeit in der Fraktion beurlaubt waren, die Wohltaten einer Beamtenbesoldung und ggf. einer „überbesoldungsrechtlichen“ Vergütung um mindestens zwei Besoldungsgruppen nicht gewährte. Gewährte die Fraktion den im Vergleich zu den beurlaubten Beamten weniger begünstigten Angestellten zum teilweisen Ausgleich ein Weihnachtsgeld, ist dies willkürfrei.

V. Die Berufung der Beklagten gegen die Abweisung ihrer Widerklage ist in dem zuletzt noch anhängigen Umfang begründet.

1. Ein Rechtsgrund im Sinne des § 812 BGB für die Zahlung der Vergütung ab dem 24.10.2013 bestand nur für 8,5 Tage. Insoweit schuldete die Beklagte dem Kläger auf Grund der von ihr erklärten Freistellung zum Zwecke der Erfüllung des Urlaubsanspruches Urlaubsentgelt gemäß § 611 BGB i. V. m. §§ 1, 3, 11 BurlG. Der Kläger hat nicht substantiiert geltend gemacht, dass ihm mehr als die abgerechneten 8,5 Urlaubstage zustünden.

2. Da dem Kläger – wie ausgeführt – für die Zeit zwischen Ende seines Urlaubs und dem 31.12.2013 kein Vergütungsanspruch zustand, hat die Beklagte in Höhe eines halben Tages die Vergütung ohne Rechtsgrund gezahlt. Die Beklagte konnte daher den Bruttobetrag (vgl. BAG 09.07.1992 – 6 AZR 623/90 – juris) in unstreitiger Höhe von 171,09 € zurückforderen.

B. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Da das Arbeitsverhältnis bereits durch die Befristung zum 31.12.2013 endete, konnte die vom Kläger begehrte Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.11.2013 zum 30.04.2014 beendet worden sei, nicht getroffen werden.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97, 516 ZPO.

D. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor. Die Kammer ist der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt. Im Übrigen waren die Besonderheiten des Einzelfalls maßgeblich.