Visum; Begründung einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft mit einem Deutschen; unzulässige Berufung; Fortfall des Rechtsschutzbedürfnisses; Abbruch des Kontakts zur Prozessbevollmächtigten; Nichterscheinen des als Zeuge geladenen (angeblichen) Lebensgefährten; Rechtsgrundlage für Visumerteilung; im Gesetz nicht vorgesehener Aufenthaltszweck; Schließung einer Lebenspartnerschaft; Herstellung und Wahrung der lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft; Nachzugsanspruch; "kombinierter" Aufenthaltszweck; "begründeter Fall"; Herstellungswille; Scheinehe; Beweislastverteilung; angebliches jahrelanges Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft; Sachverhalt nicht aufklärbar; fehlende Mitwirkung des Lebensgefährten

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der 1966 geborene Kläger ist ecuadorianischer Staatsangehöriger und begehrt die Erteilung eines Visums zur Begründung einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft mit einem Deutschen.

Im Jahr 1993 reiste der Kläger erstmals in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte einen Asylantrag, der mit Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 26. Januar 1995 als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde. Im April und Juni 2006 gestellte Anträge des Klägers auf Erteilung eines Besuchsvisums lehnte die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Quito mit Bescheiden vom 26. April 2006 und 7. Juni 2006 bzw. Remonstrationsbescheid vom 6. Oktober 2006 aufgrund von Zweifeln an der Rückkehrbereitschaft ab.

Am 27. Dezember 2006 beantragte der Kläger bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Quito die Erteilung eines Visums zur Begründung einer Lebenspartnerschaft mit dem in Hamburg lebenden deutschen Staatsangehörigen W… S…. Nachdem die Beigeladene nach Anhörung des Herrn S… ihre Zustimmung versagt hatte, lehnte die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Quito den Visumantrag mit Bescheid vom 7. März 2007 ab und bestätigte die Ablehnung mit Remonstrationsbescheid vom 18. Mai 2007. Zur Begründung führte sie aus, dass die eigenständige Sicherung des Lebensunterhalts nicht nachgewiesen worden sei. Des Weiteren bestünden Zweifel an der Absicht, eine dauerhafte Partnerschaft eingehen zu wollen.

Die am 27. Juni 2007 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Berlin durch das angefochtene Urteil vom 18. Februar 2009 abgewiesen, nachdem es Herrn S… in der mündlichen Verhandlung als Zeuge vernommen hatte. In den Entscheidungsgründen ist ausführt, die Beklagte habe ermessensfehlerfrei darauf abgestellt, dass die Erteilung eines Visums zur Schließung einer Lebenspartnerschaft auf der Grundlage von § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 1 S. 3 AufenthG nur in Betracht komme, sofern die ernsthafte Absicht bestehe, eine Lebenspartnerschaft im Sinne des § 27 Abs. 2 AufenthG zu schließen. Sie habe weiterhin ohne Ermessensfehler darauf hingewiesen, dass es eine Fülle von Anhaltspunkten in der Vita des Klägers und den Angaben des Zeugen gebe, die Zweifel an einer derartigen Absicht aufkommen ließen. Sie habe insofern auf das vom Kläger bis zum Jahre 1995 durchgeführte Asylverfahren hingewiesen. Weiterhin habe sie auf die Tatsache hingewiesen, dass der Kläger bei den im Jahre 2006 gestellten Anträgen auf Erteilung eines Besuchsvisums nicht mitgeteilt habe, dass zum Zeugen eine enge Beziehung bestehe, sondern dieser nur als Geschäftspartner benannt worden sei. Die diesbezüglichen Einwände der Klägerseite, der Kläger habe dies im Hinblick auf die Tatsache, dass Homosexualität in Ecuador strafbar sei, nicht erwähnt, griffen demgegenüber nicht durch, denn der entsprechende Straftatbestand sei bereits 1997 aufgehoben worden. Zutreffend habe die Beklagte ferner darauf hingewiesen, dass der Zeuge in vergleichsweise breiter bis redundanter Art nicht zum Kernpunkt des Sachverhalts gehörende Details insbesondere seiner Lebensgeschichte bekundet habe, jedoch auf Fragen nach der konkreten Lebensgestaltung des Klägers - etwa der beruflichen Tätigkeit und Ausbildung - verhältnismäßig sparsam und wenig detailliert geantwortet habe, Gestützt werde dies durch Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen aufgrund von dessen Bekundung, den Kläger zufällig auf der Straße kennen gelernt zu haben, während der Zeuge die Schwester des Klägers bereits vor diesem Zusammentreffen gekannt haben wolle. Auch die Schilderung des Zeugen zu den Umständen, unter denen er den Kläger kennen gelernt haben wolle, sei nicht widerspruchsfrei. Angesichts dieser durchgreifenden Zweifel erscheine es gleichfalls nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Beklagte ein anderes Licht auf die in Rede stehende Beziehung vor dem Hintergrund der zuvor vom Zeugen mit der Schwester des Klägers geschlossenen Ehe geworfen sehe, deren Dauer sich auf den Zeitraum beschränkt habe, der für die Erlangung eines eheunabhängigen Aufenthaltsrecht erforderlich gewesen sei.

Mit seiner vom Senat durch Beschluss vom 23. Juni 2010 – OVG 2 N 42.09 – wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und macht geltend: Dass er die ernsthafte Absicht habe, eine Lebenspartnerschaft im Sinne des § 27 Abs. 2 AufenthG mit dem Zeugen S… zu schließen, ergebe sich vor allem daraus, dass dieser in der mündlichen Verhandlung ausgesagt habe, er lebe derzeit zusammen mit dem Kläger in Ecuador. Hinzu komme, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2008 ein Schreiben der Organisation „Amigos por la vida“ eingereicht habe, aus der sich ergebe, dass der Kläger und sein Lebensgefährte dort seit 2004 als Paar bekannt seien. Zudem habe er diverse Nachweise - unter anderem Belege über Zahlungen an die ecuadorianische Finanzbehörde sowie die Migrationsbescheinigung des Zeugen S… - eingereicht, aus welchen sich ebenfalls ergebe, dass der Kläger bereits im Jahre 2004 mit seinem Lebensgefährten zusammen gelebt habe. Dass der Kläger bei Beantragung eines Besuchsvisums im Jahr 2006 seinen Lebensgefährten nicht erwähnt habe, reiche nicht aus, um die Ernsthaftigkeit dieser bestehenden Beziehung in Frage zu stellen, zumal die Angabe seines Lebensgefährten in Deutschland ohnehin zur Verneinung der erforderlichen Rückkehrbereitschaft und demzufolge zur Ablehnung des Visums geführt hätte. Im Übrigen würden Homosexuelle in Ecuador selbst nach der Aufhebung der Strafbarkeit von Homosexualität immer noch erheblich diskriminiert, so dass der Kläger dies nicht öffentlich bekannt gegeben habe. Dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht lasse sich entnehmen, dass der Zeuge detaillierte Ausführungen zu Fragen nach dem konkreten Leben und der konkreten Lebensgestaltung gemacht habe. Soweit der Zeuge nach Auffassung des Gerichts nur sparsam Angaben zu seiner sexuellen Orientierung gemacht habe, lasse sich dies damit erklären, dass es ihm noch immer erhebliche Schwierigkeiten bereite, offen über seine Homosexualität sprechen. Am 17. März 2009 habe der Kläger zusammen mit seinem Lebenspartner das Ständige Komitee zur Verteidigung der Menschenrechte in Guayaquil aufgesucht und dort den Fall vorgetragen, was ebenfalls zeige, dass eine ernsthafte Absicht bestehe, eine schutzwürdige Lebenspartnerschaft zu begründen. Der Exekutivsekretär habe in seinem Appell vom 29. Oktober 2010 deutlich gemacht, dass er nicht nur mit dem Kläger, sondern auch mit seinem Lebenspartner gesprochen habe und sich selbst den Eindruck habe verschaffen können, dass der Kläger und sein Lebenspartner ein Paar seien, zusammen lebten und gemeinsame Zukunftspläne hätten. Am 26. August 2009 hätten der Kläger und sein Lebenspartner auf der Grundlage von Art. 68 der ecuadorianischen Verfassung sowie Art. 222 des ecuadorianischen Códego Civil vor einem Notar in Guayaquil eine eidesstattliche Versicherung über die Begründung einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft abgegeben. Nach ecuadorianischem Recht entspreche dies einer formell wirksamen Lebenspartnerschaft. Da in Deutschland eine gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft gemäß § 1 ff. Lebenspartnerschaftsgesetz jedoch vor dem Standesamt, also einer staatlichen Stelle, geschlossen werde, sei nicht davon auszugehen, dass die für Ecuador ausreichende eidesstattliche Erklärung der Lebenspartner vor einem Notar in Deutschland als eine formell wirksam begründete Lebenspartnerschaft anerkannt werde. Insofern habe sich das Klagebegehren nicht erledigt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18. Februar 2009 (AZ: VG 27 V 37.07) aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids der Botschaft Quito vom 18.05.2007 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Erteilung eines Visums zur Begründung einer Lebenspartnerschaft unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Nachweise dafür, dass der Kläger bereits seit Jahren mit seinem Lebenspartner in Ecuador in häuslicher Gemeinschaft zusammenlebe, seien bisher nicht vorgelegt worden. Die Tatsache, dass der Sohn des Lebenspartners des Klägers seit langem ebenfalls in Ecuador lebe, liefere einen weiteren Anhaltspunkt, dass es für den Lebenspartner auch andere wichtige Gründe für den regelmäßigen Aufenthalt in Ecuador gebe. Sollte es sich bei der Eintragung der Lebenspartnerschaft am 26. August 2009 um die formell wirksame Begründung einer Lebenspartnerschaft handeln, stünden deren Anerkennung im deutschen Rechtsraum grundsätzlich keine Hindernisse entgegen, so dass sich das Klagebegehren erledigt hätte und der Kläger dann einen denkbaren Nachzugsanspruch weiterverfolgen könne.

Auch die Beigeladene, die keinen Antrag gestellt hat, verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts und führt ergänzend aus: Allein aus der Tatsache, dass Herr S… sich offenbar regelmäßig über mehr oder weniger längere Zeiträume in Ecuador aufhalte, könne nicht mit hinreichender Sicherheit darauf geschlossen werden, dass er mit dem Kläger eine homosexuelle Lebensgemeinschaft führe. Wie Herr S… selbst in seiner Anhörung am 23. Januar 2007 erklärt habe, sei er „mindestens 30mal von 1994 bis dato“ in Ecuador gewesen und habe dabei regelmäßig, also nicht nur lange vor der vorgetragenen Aufnahme einer Liebesbeziehung mit dem Kläger, sondern auch bereits mehrere Jahre vor der Ehe mit der Halbschwester des Klägers, in dem Haus des Klägers gelebt. Im Übrigen habe Herr S… angegeben, dass sein Sohn aus erster Ehe in Ecuador verheiratet sei und dort lebe.

Ein erster Termin zur mündlichen Verhandlung am 9. Juni 2011 ist aufgehoben worden, nachdem die Prozessbevollmächtigte des Klägers mitgeteilt hatte, dass der als Zeuge geladene Herr S…, der sich derzeit wieder in Ecuador aufhalte, dort erkrankt sei und den Termin aufgrund seiner gesundheitlichen Situation nicht wahrnehmen könne. Am 3. November 2011 hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers telefonisch mitgeteilt, dass sie bereits seit längerer Zeit weder zu dem Kläger noch zu dem Zeugen Kontakt habe; ihre E-Mails würden von dort nicht mehr beantwortet. Sie werde deshalb selbst - schon mit Blick auf die ihr entstehenden Kosten - nicht an der mündlichen Verhandlung teilnehmen und sich auch nicht vertreten lassen. Mit Schreiben vom 1. November 2011 – eingegangen am 4. November 2011 – hat der erneut als Zeuge geladene Herr S… erklärt, an der mündlichen Verhandlung „als Zeuge aus persönlichen Gründen nicht aussagen und auch nicht den Termin wahrnehmen“ zu wollen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorganges und der Gerichtsakten verwiesen.

Der Senat kann trotz des Ausbleibens des Klägers bzw. seiner Prozessbevollmächtigten sowie der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung über die Berufung entscheiden, da die Beteiligten auf diese Möglichkeit in der Ladung hingewiesen worden sind (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist wegen Fortfalls des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis ist allerdings nicht bereits aufgrund des Umstands entfallen, dass der Kläger und sein Lebenspartner am 26. August 2009 auf der Grundlage von Art. 68 der ecuadorianischen Verfassung sowie Art. 222 des ecuadorianischen Código Civil vor einem Notar in Guayaquil eine eidesstattliche Versicherung über die Begründung einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft abgegeben haben; denn einen Anspruch auf Erteilung eines Visums für einen Aufenthalt aus familiären Gründen nach § 27 Abs. 2 AufenthG könnte der Kläger auf dieser Grundlage nur unter der Voraussetzung herleiten, dass die vor dem Notar abgegebene eidesstattliche Versicherung nach ecuadorianischem Recht einer formell wirksamen Lebenspartnerschaft nach deutschem Recht entspräche. Dies erscheint zumindest zweifelhaft; denn Art. 17b Abs. 1 Satz 1 EGBGB, dem zufolge die Begründung, die allgemeinen und die güterrechtlichen Wirkungen sowie die Auflösung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft den Sachvorschriften des Register führenden Staates unterliegen, setzt die Eintragung in ein staatliches Register voraus, für die es in Ecuador offenbar keine rechtliche Grundlage gibt. Darüber hinaus fallen nach ausländischen Recht geschlossene Lebenspartnerschaften nach verbreiteter Auffassung nur dann unter den Begriff der „Lebenspartnerschaft“, wenn sie nicht nur durch einen staatlichen Akt anerkannt sind, sondern in ihrer konkreten Ausgestaltung der deutschen Lebenspartnerschaft im Wesentlichen entsprechen (vgl. Hailbronner, AuslR, Stand: September 2011, § 27 AufenthG Rn. 68; Marx, in: GK-AufenthG, Stand Oktober 2011, § 27 Rn. 243). Um dies festzustellen, bedürfte es jedenfalls einer eingehenderen Prüfung der entsprechenden Rechtslage in Ecuador. Dem Kläger kann daher nicht zugemutet werden, nunmehr zunächst im Rahmen eines neuen Antrags auf Erteilung eines Visums zum Familiennachzug gemäß § 27 Abs. 2 AufenthG inzident klären zu lassen, ob die vor dem Notar in Guayaquil abgegebene eidesstattliche Versicherung die Anforderungen an eine formell wirksame Begründung einer Lebenspartnerschaft erfüllt.

Das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung des Berufungsverfahrens ist jedoch deshalb entfallen, weil der Kläger durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass er kein Interesse daran hat, sein Visumbegehren weiter zu verfolgen. Dies ergibt sich aus den Angaben seiner Prozessbevollmächtigten, die auf eine telefonische Anfrage des Berichterstatters, ob mit dem Erscheinen des als Zeugen geladenen angeblichen Lebensgefährten des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung zu rechnen sei, am 3. November 2011 mitgeteilt hat, dass sie bereits seit längerer Zeit weder zu dem Kläger noch zu dem Zeugen Kontakt habe und ihre E-Mails von dort nicht mehr beantwortet würden. Sie werde deshalb selbst - schon mit Blick auf die ihr entstehenden Kosten - nicht an der mündlichen Verhandlung teilnehmen und sich auch nicht vertreten lassen. Eine verfahrensbeendende Erklärung wolle sie ohne Rücksprache mit dem Kläger nicht abgeben. Sie sei aber ggf. mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden. Bereits der ohne erkennbaren Grund und ohne Bestellung eines anderen Prozessbevollmächtigten erfolgte Abbruch des Kontakts zu seiner Prozessbevollmächtigten ist nach Lage des Falles ein gewichtiger Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger sein mit der Berufung zunächst weiter verfolgtes Visumbegehren inzwischen aufgegeben hat. Diese Einschätzung wird dadurch bestätigt, dass der zur mündlichen Verhandlung auch im Berufungsverfahren als Zeuge geladene Herr S…, mit dem der Kläger nach seinen Angaben eine Lebenspartnerschaft einzugehen beabsichtigt, mit Schreiben vom 1. November 2011 – eingegangen am 4. November 2011 – erklärt hat, an der mündlichen Verhandlung „als Zeuge aus persönlichen Gründen nicht aussagen und auch nicht den Termin wahrnehmen“ zu wollen. Auch dieses Verhalten des Zeugen wäre unter den vorliegenden Umständen unverständlich, wenn der Kläger sein ursprüngliches Begehren, mit dem Zeugen in Deutschland eine gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft einzugehen und zu führen, tatsächlich weiterverfolgen wollte.

Unabhängig von der Unzulässigkeit wegen des Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses ist die Berufung auch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Versagung des Visums zur Begründung einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft mit dem deutschen Staatsangehörigen W…S… nicht rechtswidrig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Dabei kann offen bleiben, ob für die Erteilung des begehrten Visums überhaupt eine Rechtsgrundlage vorhanden ist. In Betracht käme lediglich - wie auch vom Verwaltungsgericht angenommen - § 6 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG. Nach der zuletzt genannten Vorschriftkann eine Aufenthaltserlaubnis in begründeten Fällen auch für einen von diesem Gesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck erteilt werden. Diese Bestimmung ist allerdings keine allgemeine Generalklausel, wonach Aufenthaltserlaubnisse auch dann erteilt werden können, wenn sich keine gesetzliche Grundlage im Aufenthaltsgesetz an anderer Stelle findet. Vielmehr ist erforderlich, dass die Aufenthaltserlaubnis für einen bestimmten Zweck begehrt wird, der im Aufenthaltsgesetz überhaupt nicht vorgesehen ist (vgl. VGH München, Beschluss vom 13. Februar 2008 – 10 CS 07.2733 -, juris Rn. 4; Discher, in: GK-AufenthG, Stand Oktober 2011, § 7 Rn. 235; Hailbronner, AuslR, Stand: September 2011, AufenthG § 7 Rn. 17; Dienelt, in: Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl. 2011, AufenthG § 7 Rn. 12). Versteht man die Vorschrift des § 27 Abs. 2 AufenthG, der zufolge für die Herstellung und Wahrung einer lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft im Bundesgebiet die Absätze 1a und 3, § 9 Abs. 3, § 9c Satz 2, die §§ 28 bis 31 sowie 51 Abs. 2 entsprechende Anwendung finden, als abschließende Regelung der mit der Begründung einer lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft im Bundesgebiet in Zusammenhang stehenden Aufenthaltszwecke, wäre der Rückgriff auf § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG von vornherein nicht zulässig.

Erwägenswert erscheint dem Senat indes, auch die Schließung einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft als einen in den §§ 16 AufenthG bis § 38a AufenthG nicht genannten Aufenthaltszweck anzusehen; denn § 27 Abs. 2 AufenthG dürfte insoweit keine abschließende Regelung enthalten, da die Vorschrift nur den Nachzugsanspruch bei bereits bestehender, formell wirksamer Lebenspartnerschaft, nicht auch die Einreise zu dem Zweck, die Lebenspartnerschaft im Bundesgebiet überhaupt erst zu schließen, erfasst. Der Anwendbarkeit von § 6 Abs. 4 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG dürfte auch nicht entgegenstehen, dass zu der zunächst beabsichtigten Schließung der Lebenspartnerschaft ein Besuchsvisum nach § 6 Abs. 1 AufenthG ausreichen würde und anschließend unter den Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 3 AufenthV ein Aufenthaltstitel für den Daueraufenthalt eingeholt werden könnte (so aber wohl OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – OVG 11 N 62.06 -, juris Rn. 7). Denn der Visumantrag des Klägers ist eindeutig so zu verstehen, dass nicht nur die Einreise zur Abgabe der nach § 1 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) erforderlichen Erklärung, miteinander eine Partnerschaft auf Lebenszeit führen zu wollen, vor dem Standesbeamten (bzw. einer anderen Urkundsperson oder einer anderen Behörde im Sinne der Länderöffnungsklausel des § 23 LPartG), sondern zugleich ein sich hieran anschließender langfristiger Aufenthalt und eine dauerhafte Zusammenführung der Lebenspartner in Deutschland angestrebt wird. Dies ergibt sich sowohl aus dem gewählten Antragsformular („Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis“ statt „Antrag auf Erteilung eines Schengen Visums“) als auch aus der wiederholten Angabe des Klägers in dem Antragsformular, dass der Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland auf „Dauer“ angestrebt werde, sowie ferner auch aus der Verneinung der Frage, ob ein ständiger Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland beibehalten werde. Würde man den Ausländer in einem derartigen Fall darauf verweisen, zunächst ein Besuchsvisum nach § 6 Abs. 1 AufenthG zur Schließung der Lebenspartnerschaft zu beantragen und anschließend wieder auszureisen, um den Nachzugsanspruch nach § 27 Abs. 2 AufenthG in einem weiteren Visumverfahren geltend zu machen, wäre dies mit einem erheblichen Kosten- und Zeitaufwand verbunden, der durch das öffentliche Interesse an der Steuerung der Zuwanderung durch das Visumverfahrens nicht gerechtfertigt wäre, da - mit Ausnahme der Abgabe und Beurkundung der Erklärungen nach § 1 LPartG - sämtliche Voraussetzungen des Nachzugsanspruchs unter Beteiligung der für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthV vor der erstmaligen Einreise im Visumverfahren geprüft werden könnten.

Die denkbare Alternative, zunächst mit einem Besuchsvisum nach § 6 Abs. 1 AufenthG zur Schließung der Lebenspartnerschaft einzureisen und anschließend gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 3 AufenthV einen Aufenthaltstitel nach § 27 Abs. 2 AufenthG für den Daueraufenthalt im Bundesgebiet einzuholen, wäre für den Ausländer mit erheblichen rechtlichen Risiken verbunden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt erscheint. Zwar wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung mit Blick auf den Wortlaut der Norm die Auffassung vertreten, dass § 39 Abs. 1 Nr. 3 AufenthV auch dann anwendbar ist, wenn ein Ausländer ein Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte unter Verschweigung des beabsichtigten Daueraufenthalts erschlichen hat (vgl. VGH München, Beschluss vom 18. Mai 2009 - 10 CS 09.853 -, juris Rn. 17; VGH Mannheim, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041.08 -, juris Rn. 17; offen gelassen vom Senat im Urteil vom 16. Juli 2009 - OVG 2 B 19.08 -, juris Rn. 21). Ob dies mit Sinn und Zweck des § 39 Abs. 1 Nr. 3 AufenthV vereinbar ist, erscheint indes fraglich; denn die Vorschrift soll nur diejenigen Ausländer begünstigen, die im Schengen-Visumverfahren zutreffende Angaben gemacht haben und bei denen sich aufgrund nach der Einreise eingetretener neuer Umstände der Aufenthaltszweck geändert hat. Sie soll aber nicht den Versuch honorieren, einen von Anfang an beabsichtigten Daueraufenthalt in Deutschland unter Umgehung der nationalen Visumvorschriften durchzusetzen. Andernfalls würde die bewusste Umgehung des Visumverfahrens folgenlos bleiben und dieses wichtige Steuerungsinstrument der Zuwanderung entwertet (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 -, juris Rn. 25, unter Bezugnahme auf die Amtliche Begründung der Neufassung der Vorschrift, BT-Drs. 16/5065 S. 240). Unabhängig davon könnten falsche oder unvollständige Angaben im Visumverfahren – hier zu einem nach der Begründung der Lebenspartnerschaft beabsichtigten Daueraufenthalt im Bundesgebiet - zum Vorliegen eines Ausweisungsgrundes nach § 55 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG führen und damit über § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG den Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ausschließen (vgl. VGH Mannheim, a.a.O., Rn. 11 und 17). Um dieses Risiko zu vermeiden, erscheint es sachgerecht, dem Kläger die Möglichkeit einzuräumen, den im Anschluss an die förmliche Begründung der Lebenspartnerschaft beabsichtigten Daueraufenthalt von Anfang an ebenfalls zum Gegenstand seines Visumantrags zu machen.

Letztlich kann dahinstehen, ob das auf die Einreise zur Schließung der Lebenspartnerschaft und zum anschließenden Daueraufenthalt zur Herstellung der lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft gerichtete Visumbegehren des Kläger bereits mangels einer rechtlichen Grundlage erfolglos bleiben muss. Denn die Erteilung des Visums auf der Grundlage des § 6 Abs. 4 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG ist im konkreten Fall jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei dem Einreisebegehren des Klägers nicht um einen „begründeten Fall" im Sinne dieser Vorschrift handelt.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Einreise zur förmlichen Begründung einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft mit anschließender Herstellung der lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft im Bundesgebiet grundsätzlich als „begründeter Fall" im Sinne § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in Betracht kommt, weil für diesen „kombinierten“ Aufenthaltszweck nach den oben stehenden Ausführungen keine andere Rechtsgrundlage im Aufenthaltsgesetz zur Verfügung steht, müssen im Rahmen dieses Tatbestandsmerkmals, bei dem es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, der gerichtlich voll überprüfbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2010 - 1 C 16.09 -, BVerwGE 138, 77, 80, Rn. 11), die Voraussetzungen des Nachzugsanspruchs erfüllt sein. Denn dem ausländischen Lebenspartner eines Deutschen wird gemäß § 27 Abs. 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis für die „Herstellung und Wahrung einer lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft im Bundesgebiet“ erteilt. Sowohl aus der Entstehungsgeschichte als auch dem Wortlaut - die Formulierung geht auf einen Änderungsvorschlag des Bundesrats zurück und ersetzt die ursprünglich vorgesehene Formulierung „Lebenspartnerschaft“ - ergibt sich, dass nicht die formal bestehende eingetragene Lebenspartnerschaft sondern die tatsächlich bestehende und gelebte lebenspartnerschaftliche Gemeinschaft geschützt wird. Insofern gelten dieselben Grundsätze und Ausnahmen wie bei der ehelichen Lebensgemeinschaft (vgl. Hailbronner, AuslR, Stand: September 2011, § 27 AufenthG Rn. 67; Marx, in: GK-AufenthG, Stand Oktober 2011, § 27 Rn. 246; Zeitler, HTK-AuslR / § 27 AufenthG / zu Abs. 2 11/2004 Nr. 2).

Für die eheliche Lebensgemeinschaft ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass allein das formale Band der Ehe nicht ausreicht, um aufenthaltsrechtliche Wirkungen zugunsten des ausländischen Ehegatten abzuleiten. Erst der Wille zur Herstellung bzw. Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet löst den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG aus. Dieser Wille muss bei beiden Eheleuten bestehen. Für Anträge auf Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug folgt daraus, dass es entscheidend darauf ankommt, ob die Eheleute die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet herstellen wollen, mithin nicht lediglich eine Scheinehe vorliegt. In diesem Zusammenhang sind die Behörden und Gerichte bei berechtigtem Anlass zur Prüfung befugt, ob der Wille der Ehepartner, die Ehe im Bundesgebiet zu führen, nur vorgeschützt ist. Für die innere Tatsache, eine eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet führen zu wollen, trägt der Ausländer die materielle Beweislast, denn der Herstellungswille gehört beim Familiennachzug zu den für den Ausländer günstigen Tatsachen. Verbleiben hier nach Ausschöpfung der zugänglichen Beweisquellen auch bei nur einem Ehepartner Zweifel, trägt der Ausländer die Last des non liquet. An dieser Beweislastverteilung hat sich durch die Einfügung des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG, wonach ein Familiennachzug nicht zugelassen wird, wenn feststeht, dass die Ehe ausschließlich zu dem Zweck geschlossen wurde, dem Nachziehenden die Einreise in das und den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen, nichts geändert. § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG ist nicht als abschließende Regelung zu verstehen. Bei Nichterweislichkeit einer Schein- oder Zweckehe verdrängt die Vorschrift daher nicht den Grundtatbestand des § 27 Abs. 1 AufenthG. Auch ändert sie nichts an der materiellen Beweislast des Ausländers für die Absicht der Eheleute, im Bundesgebiet eine eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen (vgl. BVerwG, Urteile vom 30. März 2010 - 1 C 7.09 -, BVerwGE 136, 222, 228 ff., und vom 22. Juni 2011 - 1 C 11.10 -, juris Rn. 14 ff.). Diese Grundsätze finden für die lebenspartnerschaftliche Gemeinschaft im Sinne der Vorschrift des § 27 Abs. 2 AufenthG, die zwar nicht in den Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 GG fällt, aber ím Rahmen von Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und durch Art. 8 Abs. 1 EMRK, hinsichtlich des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens geschützt ist (vgl. Hailbronner, AuslR, Stand: September 2011, § 7 AufenthG Rn. 20), entsprechende Anwendung (vgl. Hailbronner, a.a.O., § 27 AufenthG Rn. 67; Marx, in: GK-AufenthG, Stand Oktober 2011, § 27 Rn. 247).

Hiervon ausgehend ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden, dass sowohl die aufenthaltsrechtliche Vorgeschichte des Klägers als auch die Angaben des Zeugen S… in der Anhörung im Visumverfahren sowie im Rahmen seiner Vernehmung in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung Zweifel an der Absicht, eine Lebenspartnerschaft im Sinne des § 27 Abs. 2 AufenthG zu begründen, aufkommen lassen. Auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird insoweit Bezug genommen (§ 130 b Satz 2 VwGO). Dass das Verwaltungsgericht die aufgezeigten Gesichtspunkte systematisch unzutreffend im Rahmen einer nachvollziehenden Würdigung der von der Beklagten auf der Grundlage von § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG anzustellenden Ermessenserwägungen erörtert hat, anstatt sie – wie ausgeführt – bereits im Rahmen des Tatbestandsmerkmals des „begründeten Falles" zu prüfen, steht der Bezugnahme nicht entgegen. Hervorzuheben ist insbesondere der Umstand, dass der Kläger bereits im Jahr 1993 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist und einen Asylantrag gestellt hat, der mit Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 26. Januar 1995 als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist. Die im Jahr 2006 gestellten Anträge des Klägers auf Erteilung eines Besuchsvisums, die aufgrund von Zweifeln an der Rückkehrbereitschaft erfolglos blieben, dokumentieren das unabhängig von der angeblichen Lebenspartnerschaft mit dem Zeugen S… fortbestehende Interesse des Klägers an einem Aufenthalt im Bundesgebiet. Die der Niederschrift zu entnehmenden Angaben des Zeugen im Rahmen seiner Vernehmung in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung erscheinen in Bezug auf die Schilderung des Kennenlernens, das im November 1993 auf einer Baustelle in Hamburg erfolgt sein soll, konstruiert. Hinzu kommt der sehr auffällige Umstand, dass der Zeuge zuvor mit der Schwester des Klägers verheiratet war und diese Ehe nur bis Erlangung eines eheunabhängigen Aufenthaltsrechts der Schwester bestanden hat.

Diese Einschätzung wird auch nicht etwa deshalb in Frage gestellt, weil der Senat durch Beschluss vom 23. Juni 2010 – OVG 2 N 42.09 - die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts zugelassen hat. Denn die ernstlichen Zweifel waren ausdrücklich darauf gestützt, dass das Verwaltungsgericht den Vortrag des Klägers, dass er bereits seit mehreren Jahren mit seinem Lebensgefährten in seinem Heimatland Ecuador zusammenlebe, nicht ausreichend gewürdigt habe. Da dem jahrelangen Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft als Indiz für das Vorliegen einer schutzwürdigen familiären Lebensgemeinschaft bei der Ermessensentscheidung über die Erteilung eines Visums nach § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 1 Satz 2 AufenthG zum Zweck der Begründung einer Lebenspartnerschaft im Sinne des § 27 Abs. 2 AufenthG ein besonderes Gewicht zukommt, hätte das Verwaltungsgericht auf diesen Umstand eingehen müssen. Da dies nicht geschehen ist, wäre es nunmehr Aufgabe des Berufungsverfahrens gewesen, insbesondere durch eine erneute Vernehmung des Zeugen S… zu klären, ob die Angaben des Klägers zu dem bereits jahrelangen lebenspartnerschaftlichen Zusammenleben mit dem Zeugen zutreffen. Wegen des Nichterscheinens des ordnungsgemäß geladenen Zeugen in der mündlichen Verhandlung war indes eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nicht möglich. Eine Vertagung mit dem Ziel, eine Vernehmung des Zeugen doch noch zu ermöglichen, erschien dem Senat unter den konkreten Umständen nicht angezeigt. Nachdem er bereits auf die erste Ladung zu dem - letztlich aufgehobenen - Termin am 9. Juni 2011 selbst nicht reagiert und der Senat daher lediglich durch die Prozessbevollmächtigte des Klägers von einer angeblichen Erkrankung des Zeugen in Ecuador Kenntnis erhalten hatte, hat der Zeuge in seiner schriftlichen Erklärung vom 1. November 2011 nunmehr lediglich mitgeteilt, in der mündlichen Verhandlung „aus persönlichen Gründen nicht aussagen und auch nicht den Termin wahrnehmen“ zu wollen. Er hat zudem - ebenso wie der Kläger selbst - auch die Kontaktversuche der Prozessbevollmächtigten des Klägers, wie diese dem Berichterstatter am 3. November 2011 telefonisch mitgeteilt hat, nicht mehr beantwortet, obwohl er - wie das Schreiben vom 1. November 2011 zeigt - von dem Fortgang des Verfahrens Kenntnis hat. Bereits die zur Begründung des Antrags auf Aufhebung des Termins zur mündlichen Verhandlung am 9. Juni 2011 von der Prozessbevollmächtigten des Klägers geltend gemachte „gesundheitliche Situation“ des Zeugen wurde nicht weiter erläutert. Als Grund für sein erneutes Nichterscheinen hat der Zeuge lediglich „persönliche Gründe“ angegeben und diese nicht ansatzweise substantiiert. Sollte er sich - wofür die Wortwahl sprechen könnte - auf ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aus persönlichen Gründen (als „derjenige, mit dem die Partei ein Versprechen eingegangen ist, eine Lebenspartnerschaft zu begründen“) berufen wollen, wäre dies nicht nachvollziehbar, weil dem Zeugen bewusst sein muss, dass seine Weigerung, sich zu dem Beweisthema des „Bestehens einer familiären Lebensgemeinschaft mit dem Kläger“ vernehmen zu lassen, letztlich zur Unaufklärbarkeit des Sachverhalts und zu einer dem Kläger - und letztlich auch dem Zeugen selbst - ungünstigen Entscheidung führen muss.

Abgesehen davon, dass die fehlende Mitwirkung des angeblichen Lebensgefährten im Berufungsverfahren bereits für sich genommen weitere erhebliche Zweifel an dem Willen zur Herstellung der lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft mit dem Kläger im Bundesgebiet im Sinne des § 27 Abs. 2 AufenthG begründet, kommt jedenfalls den von der Beklagten und dem Verwaltungsgericht aufgezeigten Zweifeln weiterhin die ausschlaggebende Bedeutung zu; denn diese lassen sich - entgegen der im Zulassungsbeschluss geäußerten Erwartung - nunmehr nicht im Rahmen der Gesamtwürdigung dadurch relativieren, dass der Senat aufgrund der Angaben des Zeugen im Rahmen der erneuten Vernehmung und einer möglicherweise positiveren Beurteilung seiner Glaubwürdigkeit zu der Überzeugung gelangt, dass der Zeuge mit dem Kläger tatsächlich bereits seit mehreren Jahren in einer lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft zusammenlebt.

Da - wie ausgeführt - schon das Tatbestandsmerkmal des „begründeten Falles“ nicht vorliegt, stellt sich die Frage, ob die von der Behörde im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG zu treffende Ermessensentscheidung zu beanstanden ist, nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.