Entscheidung 9 UF 292/11

I. Auf die Beschwerde des Antragsgegners vom 16. Dezember 2011 wird der Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 8. November 2011 – Az. 51 F 58/11 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegner wird verpflichtet,

- für den Antragsteller rückständigen Kindesunterhalt für den Zeitraum von September 2011 bis einschließlich Juli 2012 in Höhe von insgesamt 1.199,00 EUR an das Land Brandenburg zu Händen des Jugendamtes der Stadt C…, Unterhaltsvorschusskasse, zu zahlen sowie

- an den Antragsteller zu Händen dessen gesetzlicher Vertreterin beginnend ab August 2012 laufenden monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 109,00 EUR, fällig jeweils monatlich im Voraus, zu zahlen.

II. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Antragsteller zu 85 % und der Antragsgegner zu 15 %.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner.

III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 2.798,00 EUR.

IV. Die sofortige Wirksamkeit wird angeordnet.

V. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten um Kindesunterhalt, ursprünglich für die Zeit seit dem … 2009, im Beschwerdeverfahren noch für die Zeit seit Mai 2010 und fortlaufend.

Der Antragsgegner ist der Vater des am … 2009 nichtehelich geborenen Antragstellers, der im Haushalt seiner Mutter lebt und seit seiner Geburt Leistungen nach dem UVG bezieht.

Der Antragsteller hat den Antragsgegner unter Vorlage eines Rückübertragungsvertrages vom 23. Juni 2011 auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung von 100 % des Mindestunterhalts seit dem … 2009 in Anspruch genommen.

Der Antragsgegner ist dem Zahlungsverlangen mit dem Einwand der fehlenden Aktivlegitimation, gestützt auf die nach seiner Auffassung bestehende Unwirksamkeit des Rückübertragungsvertrages, ferner mit dem Einwand der Verwirkung und der - mit näherer Darlegung seines schulischen, beruflichen und sonstigen persönlichen Werdeganges untermauerten - Leistungsunfähigkeit entgegen getreten.

Mit Beschluss vom 8. November 2011 hat das Amtsgericht den Antragsgegner unter Zurückweisung des weitergehenden Zahlungsantrages zur Zahlung von Kindesunterhalt im Umfang von 2.362 EUR für Mai bis Dezember 2010 und von monatlich 109,00 EUR seit November 2011 verpflichtet. Das Familiengericht hat dabei ausgehend von dem vormals unstreitigen Umstand, dass der in tatsächlicher Hinsicht leistungsunfähige Antragsgegner eine Ausbildung zum Koch erfolgreich abgeschlossen hat, ein in Brandenburg erzielbares fiktives Erwerbseinkommen aus einer entsprechenden Berufstätigkeit von 1.450 EUR brutto = 1.058,18 EUR netto zugrunde gelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen diese ihm am 16. November 2011 zugestellte Entscheidung hat der Antragsgegner mit einem am 16. Dezember 2011 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit einem am 16. Januar 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet. Er erstrebt weiterhin die vollständige Antragsabweisung. Er wiederholt und vertieft hierzu sein Vorbringen aus erster Instanz. Ferner hat er seine Ausführungen zu seinem beruflichen Werdegang – sachlich unwidersprochen - dahin korrigiert, dass er die Ausbildung zum Koch abgebrochen, also nicht erfolgreich abgeschlossen habe.

Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung mit näherer Darlegung, begehrt allerdings nunmehr Zahlung bis zur Höhe der bis in die Gegenwart bezogenen Leistungen nach dem UVG an das Land Brandenburg, vertreten durch das Jugendamt der Stadt C…, Unterhaltsvorschusskasse. Der Antragsteller hat sein Vorbringen im Termin am 24. Mai 2012 mit weiteren Ausführungen dahin ergänzt, dass der Antragsgegner eigenen Erklärungen außerhalb dieses Verfahrens zufolge seit Herbst 2011 wegen erheblicher Einkünfte aus Schwarzarbeit tatsächlich leistungsfähig sei.

Der Antragsgegner hatte Gelegenheit zu diesen Ausführungen Stellung zu nehmen.

II.

Die Beschwerde des Antragsgegners ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64, 117 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 520 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

1.

Dem Antragsteller steht für die Zeit von Mai 2010 bis einschließlich August 2011 ein Anspruch auf Zahlung von Kindesunterhalt aus §§ 1601 ff. BGB nicht zu, weil der – in diesem Zeitraum unstreitig tatsächlich leistungsunfähige – Antragsgegner sich in Ansehung des neuen Vorbringens im Beschwerderechtszug auch nicht als jedenfalls teilweise fiktiv leistungsfähig behandeln lassen muss.

a)

Der Antragsgegner hat die Darstellung seines beruflichen Werdeganges im Beschwerdeverfahren dahin korrigiert, dass er die Ausbildung zum Koch nicht abgeschlossen habe. Der dagegen seitens des Antragstellers erhobene Einwand der Verspätung greift nicht durch, so dass dieses neue – inhaltlich nicht bestrittene - Vorbringen des Antragsgegners bei der Entscheidungsfindung zugrunde zu legen ist. Die Vorschrift des § 117 FamFG verweist ausdrücklich nicht auf die das ZPO-Berufungsverfahren kennzeichnenden Vorschriften der §§ 530 f. ZPO, die neues Vorbringen im zweiten Rechtszug nur unter engen Voraussetzungen gestatten. Für Familienstreitsachen gilt deshalb uneingeschränkt § 115 FamFG. Danach können nicht rechtzeitig vorgebrachte Verteidigungsmittel nur zurückgewiesen werden, wenn die Zulassung derselben die Erledigung des Verfahrens verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Ansonsten sind – so ausdrücklich § 115 Satz 2 FamFG – die Verteidigungsmittel zuzulassen. So liegt der Fall hier: Das neue Vorbringen hat der Antragsteller nicht bestritten. Es gilt damit als zugestanden, also unstreitig. Unstreitiges neues Vorbringen kann eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits nicht bewirken.

Für die Frage der fiktiven Leistungsfähigkeit ist danach davon auszugehen, dass der Antragsgegner über keine abgeschlossene Berufsausbildung verfügt. Bei dieser Ausgangslage aber stellt sich die im August 2009 begonnene und auf zwei Jahre angelegte Ausbildung zum Systemelektroniker nicht als Maßnahme einer zusätzlichen beruflichen Qualifikation (Zweitausbildung), sondern als den (neuerlichen) Versuch, überhaupt eine erste Berufsausbildung erfolgreich abzuschließen, dar. Eine Erstausbildung gehört grundsätzlich zum Lebensbedarf auch eines Unterhaltspflichtigen, so dass das damit verbundene zeitweilige Zurückstellen der Ausübung einer – mangels beruflicher Qualifikation entsprechend niedrig vergüteten - Erwerbstätigkeit nicht als Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit anzusehen ist. Es liegt auf der Hand, dass ein Systemelektroniker auf dem Arbeitsmarkt weit bessere Verdienstmöglichkeiten hat als ein ungelernter junger Mann. Dies käme natürlich auch dem heute gut 4-jährigen Antragsteller zugute, der noch viele Jahre unterhaltsberechtigt sein wird und von einer besseren beruflichen Qualifikation des Antragsgegners nur profitieren kann. Dass der Antragsgegner tatsächlich auch diese Ausbildung nicht erfolgreich abgeschlossen hat, kann ihm nicht rückwirkend zum Nachteil gereichen. Er hat immerhin den theoretischen Teil der Prüfung bestanden, so dass davon auszugehen ist, dass der Antragsgegner grundsätzlich das Potenzial für einen erfolgreichen Abschluss dieser Ausbildung hat, dieser neuerliche Versuch einer beruflichen Qualifikation also nicht etwa von vornherein zum Scheitern verurteilt war.

Für die Zeit dieser Ausbildung (bis Ende Juni 2011) kann dem Antragsgegner daher ein fiktives Erwerbseinkommen nicht zugerechnet werden.

b)

Auch für die Monate Juli und August 2011 muss sich der Antragsgegner nicht als fiktiv leistungsfähig behandeln lassen.

Bei realistischer Betrachtungsweise der Erwerbsmöglichkeiten des Antragsgegners nach dem neuerlichen Scheitern einer Berufsausbildung kann nicht erwartet werden, dass dieser umgehend nach dem Versagen im praktischen Teil der Ausbildung Ende Juni 2011 einen seiner weiterhin fehlenden Qualifikation entsprechenden Arbeitsplatz gefunden hätte. Zwar war der – nach Aktenlage offenkundig nicht ernsthaft an der Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Wiederholungsprüfung interessierte – Antragsgegner mit dem Ende der (gescheiterten) Ausbildung zur umfassenden Arbeitssuche als ungelernte Hilfskraft verpflichtet. Bei der – insgesamt gebrochenen, teilweise von Strafhaft geprägten – Erwerbs- und persönlichen Biografie des Antragsgegners ist aber davon auszugehen, dass es jedenfalls zwei Monate gedauert hätte, bis er einen Arbeitsplatz gefunden hätte. Vor September 2011 kann deshalb ein Erwerbseinkommen – gleich welcher Höhe – überhaupt nicht fingiert werden.

2.

Anders jedoch stellt sich die Situation für die Zeit ab September 2011 dar.

Jedenfalls für den Zeitraum September 2011 bis einschließlich Mai 2012 ist nämlich davon auszugehen, dass der Antragsgegner tatsächlich mindestens in dem vom Amtsgericht festgestellten Umfang von 109,00 EUR monatlich leistungsfähig ist. Der Antragsgegner kann sich insoweit nicht mehr mit Erfolg darauf berufen, dass er lediglich Leistungen nach dem SGB II beziehe, die den notwendigen Selbstbehalt von 770,00 EUR nicht erreichten.

Der Antragsgegner ist grundsätzlich in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass er aufgrund fehlender Leistungsfähigkeit zur Zahlung von Kindesunterhalt tatsächlich nicht in der Lage ist. Diesem Erfordernis wird Genüge getan mit dem – hier erfolgten - Nachweis des Bezuges entsprechend niedriger Leistungen nach dem SGB II, solange der Unterhaltsberechtigte dies gar nicht in Zweifel zieht bzw. pauschal oder erkennbar nur ins Blaue hinein bestreitet. Dies hat seinen Grund darin, dass der Beweis von Negativtatsachen – wie hier der Umstand fehlender sonstiger Einkünfte – nicht generell-abstrakt, sondern nur durch Widerlegung konkreter anderweitiger Behauptungen möglich ist. Die dem Unterhaltspflichtigen obliegende Darlegungs- und Beweislast für den Einwand fehlender Leistungsfähigkeit erfährt deshalb Erleichterungen nach den von der Rechtsprechung zum Beweis negativer Tatsachen entwickelten Grundsätzen. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung trifft den Unterhaltsberechtigten eine sog. sekundäre Darlegungslast. Er muss deshalb konkrete tatsächliche Umstände vortragen, die die Behauptung des Unterhaltspflichtigen, er verfüge nur über unzureichende Einkünfte, in Zweifel zu ziehen geeignet ist. Wenn das Vorbringen des Unterhaltsberechtigten diesen Anforderungen genügt, muss der Sachvortrag vom Unterhaltspflichtigen widerlegt werden.

Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Antragsgegner seine auch nur teilweise tatsächliche Leistungsfähigkeit jedenfalls nicht nachgewiesen, nicht einmal tauglich unter Beweis gestellt.

Der Antragsteller hat mit der Behauptung, der Antragsgegner habe im Kreise gemeinsamer Bekannter damit „herumgeprahlt“, seit Herbst (September) letzten Jahres neben den SGB-II-Leistungen über weitere Einkünfte aus Schwarzarbeit zu verfügen und seither rund 2.400 EUR monatlich zu erhalten. Er habe bei einer Freundin sogar um Mithilfe nachgesucht, weil es bei ihm „so gut laufe“. Bei der jedenfalls bis zum Terminstag am 24. Mai 2012 andauernden Schwarzarbeit handele es sich um Tätigkeiten auf Bauvorhaben, beispielsweise das Verputzen von Häusern. Derzeit sei er für eine Firma „R…“ in C… tätig, die Rohrverlegungen und ähnliches vornehme. Für die Herkunft dieser Kenntnisse hat der Antragsteller drei Personen aus dem Freundes- und Bekanntenkreis des Antragsgegners und der Kindesmutter namentlich benannt.

Mit dem Vortrag dieser Umstände genügt der Antragsteller seiner Obliegenheit zur Darlegung konkreter Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner tatsächlich über weitergehende Einkünfte in einem Umfang verfügt, die ihm die Zahlung des hier erstinstanzlich titulierten Unterhalts von 109,00 EUR monatlich seit September 2011 ohne Weiteres gestattet. Der Antragsteller hat unter Offenlegung seiner Quellen einen konkreten Einsatzzeitpunkt für die Aufnahme der Schwarzarbeit angeführt, die ausgeübte Tätigkeit näher beschrieben, eine konkrete Höhe der verfügbaren Einkünfte mitgeteilt und zudem substanziierte Anknüpfungstatsachen für einen konkreten Auftraggeber benannt. Nach Recherchen des Senats im Internet gibt es tatsächlich eine Firma R… GmbH C…, die dort ansässig ist. Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass diese Behauptungen wider besseres Wissen oder ins Blaue hinein aufgestellt wären, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Ausgehend davon oblag es nun wieder dem Antragsgegner, diese Behauptungen substanziiert zu bestreiten und insbesondere auch Beweis dafür anzutreten, dass er nicht über weitergehende Einkünfte als die bisher angeführten Sozialleistungen verfügt hat. Diesen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast genügt der Antragsgegner mit den – im Wesentlichen auf das bisherige Vorbringen Bezug nehmenden – Ausführungen in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Juli 2012 deutlich nicht. Der Hinweis „Aussage mit Kontoauszügen kann nachgereicht werden“ ist schon inhaltlich völlig substanzlos und insbesondere nicht (tauglich) unter Beweis gestellt.

Der für den Einwand der Leistungsunfähigkeit mithin beweisfällig gebliebene Antragsgegner ist für die Zeit seit September 2011 also als tatsächlich uneingeschränkt leistungsfähig für den erstinstanzlich titulierten Unterhaltsbetrag von 109,00 EUR monatlich zu betrachten.

3.

Dies gilt allerdings nur für die Zeit bis einschließlich Mai 2012, dem letzten bekannten Zeitpunkt der Ausübung derselben. Da Schwarzarbeit jederzeit folgenlos beendet werden darf, weil sie gesetzeswidrig und damit auch unzumutbar ist, können die daraus erzielten Einkünfte nicht bei der Berechnung des künftigen Unterhaltsanspruchs berücksichtigt werden. Für den Zeitraum seit Juni 2012 und fortlaufend ist deshalb vielmehr ein – ordnungsgemäß versteuertes und um entsprechende Sozialversicherungsbeiträge gekürztes - fiktives Einkommen zugrunde zu legen (vgl. dazu Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl., § 1 Rdnr. 66).

Bei der Bemessung des fiktiven Einkommens kann aber durchaus auf die bisher schwarz verdienten Einkünfte zurückgegriffen werden, weil der Antragsgegner hinreichend deutlich hat erkennen lassen, dass er einen solchen (Brutto-)Verdienst zu erzielen offenkundig auch trotz fehlender abgeschlossener Berufsausbildung in der Lage ist. Ausgehend von 2.400 EUR an monatlichen Gesamteinkünften und unter Abzug der darin enthaltenen SGB-II-Leistungen (zuletzt 600 EUR) verbleibt in etwa ein monatlicher Verdienst von 1.800 EUR. Es liegt auf der Hand, dass daraus auch bei Erfüllung aller Abgabenverpflichtungen (Steuern und Sozialversicherungen) ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen erzielt werden kann, aus dem der Mindestunterhalt für den Antragsteller, jedenfalls aber der hier ohnehin nur in Höhe von 109,00 EUR titulierte Unterhaltsbetrag aufgebracht werden kann.

Der Antragsgegner ist mithin verpflichtet, seit September 2011 und fortlaufend monatlichen Kindesunterhalt für den Antragsteller im Umfang von 109,00 EUR zu zahlen.

Wegen des - aus dem laufenden Bezug von Unterhaltsvorschussleistungen im Umfang von 133,00 EUR monatlich - resultierenden gesetzlichen Forderungsübergangs nach § 7 Abs. 1 UVG war der Antragsgegner allerdings – dem entsprechend umgestellten Antrag des Antragstellers folgend – für den von September 2011 bis einschließlich Juli 2012 aufgelaufenen Unterhaltsrückstand insgesamt (11 Monate x 109,00 EUR = 1.199,00 EUR) zur Zahlung an den Leistungsträger, hier das Land Brandenburg, vertreten durch das Jugendamt C…, zu verpflichten.

Für die Zukunft, also für die Zeit ab August 2012 steht der Unterhaltsanspruch dem Antragsteller jedoch wieder ungeschmälert in eigener Person zu.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG. Der Senat hat dabei für das Verfahren vor dem Familiengericht berücksichtigt, dass der – für einen sehr langen Zeitraum vor Einreichung der Antragsschrift begehrte - Unterhaltsanspruch erst ab einem Monat nach Anhängigkeit einsetzenden Zeitpunkt zuerkannt wurde, dieser allerdings auch unbefristet in die Zukunft reicht. Ferner war zu berücksichtigen, dass das teilweise Obsiegen des Antragsgegners im Beschwerderechtszug entscheidend darauf beruht, dass er eine unzureichende berufliche Qualifikation nachlässigerweise erst in zweiter Instanz vorgebracht und damit sein anders lautenden eigenes Vorbringen vor dem Familiengericht maßgeblich korrigiert und erst damit der ansonsten tragfähigen Begründung der angefochtenen Entscheidung den Boden entzogen hat (Rechtsgedanke des § 97 Abs. 2 ZPO).

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 51 Abs. 1 und 2, 40 Abs. 1 Satz 1 FamGKG.

Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit folgt aus § 116 Abs. 3 Satz 3 FamFG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.