Entscheidung 10 Sa 1198/12

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. Mai 2012 - 34 Ca 3619/12 - wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

III. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 238,10 EUR festgesetzt.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger ist 35 Jahre alt (… 1977) und stand seit dem September 2002 in einem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Personaldisponent. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Zeitarbeitsunternehmen. Nach Abmahnung im April 2011 und Kündigung vom 21. November 2011 schlossen die Parteien in dem dagegen gerichteten Kündigungsschutzverfahren in der Güteverhandlung am 22. Dezember 2011 einen Vergleich, nach dem das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 29. Februar 2012 enden werde und der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt sei. Während dieser Zeit sollte die Bruttomonatsvergütung des Klägers 5.000,-- EUR betragen. Zusätzlich sollte er neben anderen Leistungen als Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung von 17.000,-- EUR brutto, zahlbar mit dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis, erhalten.

Nachdem drei Arbeitnehmer am 26. Februar 2012 ihre Kündigung per E-Mail und am 27. Februar 2012 schriftlich erklärt hatten, erfuhr die Beklagte von diesen, dass sie zum 1. April 2012 in eine Firma des Klägers wechseln würden. Darauf kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28. Februar 2012 (Bl. 7 d.A.), dem Kläger am gleichen Tage zugegangen, das Arbeitsverhältnis fristlos.

Anfang Dezember 2011 hatte der Kläger bei der Agentur für Arbeit eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beantragt.

Der Kläger hält einen wichtigen Grund nicht für gegeben. Er habe sich an keinen Beschäftigten der Beklagten gewandt, um diesen für seine eigene in Gründung befindliche Firma abzuwerben. Er habe lediglich auf Nachfrage von Beschäftigten von seiner geplanten Selbstständigkeit erzählt. Beschäftigte der Beklagten hätten von sich aus beim Kläger nach Beschäftigung gefragt, so auch die drei von der Beklagten genannten. Das sei auch nicht verwunderlich, da die beklagte nicht einmal den Mindestlohn gezahlt habe. Auch sei für einen Tag, nämlich den 29. Februar 2012 eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht anzunehmen.

Die Beklagte meint, dass der Kläger vor Ende des Arbeitsverhältnisses der Parteien Beschäftigte der Beklagten angesprochen habe, um sie für seine eigene Firma abzuwerben.

Das Arbeitsgericht hat, soweit für die Berufung relevant, der Klage mit Urteil vom 15. Mai 2012 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass auch das von der Beklagten behauptete und streitige Verhalten des Klägers vor Ausspruch einer Kündigung keinen so schwerwiegenden Pflichtenverstoß darstelle, dass es ohne vorherige Abmahnung eine Kündigung rechtfertige. Deshalb könne dahinstehen, ob der Kläger die Arbeitnehmer vor Ende seines eigenen Arbeitsverhältnisses aktiv angesprochen habe.

Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 8. Juni 2012 zugestellte Urteil legte die Beklagte am 24. Juni 2012 Berufung ein und begründete diese sogleich. Die Beklagte gehe davon aus, dass der Kläger im Zeitraum zwischen Dezember 2011 und Februar 2012 insgesamt 11 namentlich benannte (Bl. 67 d.A.) Mitarbeiter der Beklagten zum Zwecke der Abwerbung in seine eigene Firma angesprochen habe. Bei sechs Mitarbeitern sei dieses erfolglos gewesen. Drei hätten ihr Arbeitsverhältnis zum 31. März 2012 bei der Beklagten beendet und am 1. April 2012 die Tätigkeit für den Beklagten aufgenommen, einer zum 1. Mai 2012 und einer zum 1. Juni 2012. Die Mitarbeiter hätten dem Geschäftsführer der Beklagten am 27. bzw. 28. Februar 2012 erklärt, dass sie aktiv vom Kläger angesprochen worden seien. Erstinstanzlich habe er die Mitarbeiter als Zeugen benannt. Die Beklagte habe darauf vertraut, dass die Mitarbeiter als Zeugen gehört würden, da sie nicht zur Abgabe einer schriftlichen Erklärung bereit gewesen seien. Es handele sich nicht um einen Ausforschungsbeweis. Die Beklagte habe vorgetragen, dass es sich um Telefonate gehandelt habe und wer diese geführt habe und wann die Beklagte davon Kenntnis erlangt habe.

Die Kündigung sei angesichts ihrer Schwere trotz mangelnder Wiederholungsgefahr auch ohne Abmahnung gerechtfertigt. Der Kläger sei aber auch bereits zuvor einmal abgemahnt und fristlos gekündigt worden. Die vorangegangene Abmahnung vom April 2011 wegen der rechtswidrigen Weiterleitung von Informationen über interne Lohnzahlungen sowie die zumindest mit Abmahnungswirkung versehene Kündigung vom November 2011 wegen Weitergabe von Kundendaten seien jeweils als Verstoß gegen Treue- und Vertrauenspflichten und damit einschlägig anzusehen.

Die abgeworbenen Mitarbeiter seien Spezialkräfte, die nur schwer zu ersetzen seien. Erschwerend komme hinzu, dass die Beklagte ohne diese Spezialkräfte ihre Verpflichtungen gegenüber ihren Kunden nicht mehr habe erfüllen können. Der Pflichtenverstoß des Klägers sei für die Beklagte existenzgefährdend und damit so erheblich, dass trotz der weitestgehend, aber nicht gänzlich auszuschließenden Wiederholungsgefahr die fristlose Kündigung gerechtfertigt sei. Parallel verfolge die Beklagte vor dem Arbeitsgericht Schadenersatzansprüche gegen den Kläger.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin - 34 Ca 3619/12 - vom 15. Mai 2012 im Punkt I. abzuändern und die Klage zu 1. abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger bestreitet nach wie vor die Konkurrenztätigkeit und hält den diesbezüglichen Vortrag für unsubstantiiert. Er habe während der Dauer des rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses der Parteien, auch in der Freistellungszeit, keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt. Aber auch bei Annahme der Richtigkeit des Beklagtenvortrags sei, wie vom Arbeitsgericht zutreffend angenommen, der Vorwurf nicht so schwerwiegend, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Zudem hätte auch in diesem Fall eine Abmahnung vorangehen müssen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 24. Juni 2012 sowie ihren Schriftsatz vom 16. August 2012 und auf die Berufungsbeantwortung des Klägers vom 31. Juli 2012, seinen Schriftsatz vom 27. August 2012 und das Sitzungsprotokoll vom 30. August 2012 Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.

II.

Im Ergebnis ist jedoch keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Die Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen.

1.

Der Arbeitnehmer verletzt seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB erheblich, wenn er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit ausübt (vgl. BAG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08).

Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen.

Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, z.B. durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden oder bisherigen Arbeitskollegen. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen nicht.

Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Deshalb darf ein Arbeitnehmer grundsätzlich auch nach Ausspruch einer von ihm gerichtlich angegriffenen außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, wenn die Kündigung sich später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Karenzentschädigung angeboten oder er vorläufig weiterbeschäftigt wird. Auch während einer Freistellungszeit nach Ende des Kündigungsschutzverfahrens hat sich ein Arbeitnehmer bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses - mit Ausnahme etwaiger zulässiger Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen - einer Konkurrenztätigkeit zu enthalten.

2.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger bisherige Mitarbeiter der Beklagten vor dem 1.3.2012 aktiv angesprochen hat, um sie für seine in Gründung befindliche eigene Firma zu gewinnen. Auch kann dahinstehen, ob ein derartiges Verhalten in die geschützten Interessen des Arbeitgebers unmittelbar eingreift. Denn gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nur gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

2.1

Dafür ist grundsätzlich zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10). Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09).

2.2

Hier kann jedoch dahinstehen, ob das Abwerben von Beschäftigten grundsätzlich einen solchen wichtigen Grund darstellen könnte. Denn eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient zugleich der Objektivierung der negativen Prognose (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09; Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 283/08). Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung also nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09).

2.3

Unabhängig davon, ob das Abwerben von Beschäftigten hier einen solchen wichtigen Grund darstellt, ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass der Kläger im Falle einer Abmahnung am 28. Februar 2012 das - streitige - Abwerben nicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 29.2.2012 unterlassen hätte. Entsprechendes hat die Beklagte auch nicht behauptet.

Aber das unterstellte Abwerben durch aktives Ansprechen der bisher Beschäftigten der Beklagten stellt auch keine so schwere Pflichtverletzung dar, dass eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen ist. Zwar ist der Wechsel der Beschäftigten in die Firma des Klägers nach dem Vortrag der Beklagten mit erheblichen Nachteilen für die Beklagte verbunden gewesen, da sie aufgrund deren Spezialisierung die Aufträge bei den Kunden nicht habe fortführen können, doch wären die gleichen Folgen eingetreten, wenn der Kläger Abwerbeversuche am 1.3.2012 gestartet hätte. Angesichts der nach den Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten in der Berufungsverhandlung bestehenden Kündigungsfrist von lediglich 4 Wochen zum Monatsende standen der Zeitpunkt des behaupteten Abwerbens und dessen Folgen in keinem besonderen Zusammenhang. Dass dem Kläger das Ansprechen nach Ende des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht (mehr) möglich gewesen wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Denn angesichts seiner langjährigen Tätigkeit für die Beklagte und angesichts seiner Aufgaben als Personaldisponent ist davon auszugehen, dass der Kläger über die notwendigen Informationen zur Kontaktaufnahme auch nach Ende des Arbeitsverhältnisses unabhängig von dem rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses verfügt hat.

3.

Soweit die Beklagte meint, dass die Abmahnung vom April 2011 und die Kündigung vom November 2011 als einschlägige vorherige Abmahnungen anzusehen seien, da es sich jeweils um Verstöße gegen Treue- und Vertrauenspflichten gehandelt habe, vermochte die Kammer dem nicht zu folgen. Nach dem erstinstanzlichen, unbestrittenen Vortrag der Beklagten lag der Abmahnung vom April 2011 ein eigenes rechtswidriges Zugänglichmachen von Informationen über interne Lohnzahlungen und der Kündigung vom November 2011 das Zugänglichmachen von Kundendaten für die im Betrieb anwesende Frau des Klägers zugrunde. Tatsachen, die den Schluss zulassen würden, dass es sich hierbei um Vorbereitungshandlungen für eine beabsichtigte Selbständigkeit des Klägers gehandelt haben könnte, sind nicht ersichtlich; dazu ist der Vortrag deutlich zu unsubstantiiert in das Verfahren eingeführt.

Ohne ein solches verbindendes Element sind die Abmahnung und die von der Beklagten in der Kündigung antizipierte Abmahnung jedoch nicht einschlägig. Allein die Überschrift „Verstöße gegen Treue- und Vertrauenspflichten“ führt nicht zu einer entsprechenden Einschlägigkeit.

Deshalb hatte die Berufung keinen Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.