Entscheidung 8 O 245/09

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 154.034,11 Euro nebst Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 153.981,01 Euro seit dem 01.06.2010 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Hauptsache im Übrigen erledigt hat.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtstreits.

4. Das Urteil ist vorläufige vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

Die Klägerin übernimmt zur Förderung der mittelständischen Wirtschaft im Land Brandenburg Höchstbetragsausfallbürgschaften für Kredite an die gewerbliche Wirtschaft.

Die der Klage zugrunde liegende Bürgschaftsbeziehung bestand anfänglich zwischen der Klägerin und der D. Bank AG. Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der D. Bank AG. Am 11.05. 2009 fand die Verschmelzung der D. Bank AG mit der C. AG statt. Mit Vollzug dieser Verschmelzung ist das Vermögen der D. Bank AG einschließlich aller Rechte und Pflichten auf die C. AG übergegangen.

Die Beklagte hatte dem Hauptschuldner, E.F. aus Frankfurt (Oder), verschiedene Kredite gewährt.

Dazu gehörten jedenfalls ein Hausbankdarlehen über 300.000,00 DM gemäß Kreditvertrag vom 22./31 August 1994 sowie ein Kontokorrentkredit über 700.000,00 DM, gemäß Kreditvertrag vom 22. April/ 5. Mai 1992 / 12. Januar 2000, von dem ein letztrangiger Teilbetrag in Höhe von 400.000,00 DM Gegenstand der vorliegenden Klage ist.

Die Klägerin hat sich für das gesamte Kreditengagement bis zu einem Höchstbetrag in Höhe von 80 % durch eine modifizierte Ausfallbürgschaft vom 27.12.1999 verbürgt.

Zur Sicherung der Darlehensverbindlichkeiten des Hauptschuldners waren weitere Kreditsicherheiten bestellt. Dazu gehörte eine Gesamtgrundschuld auf zwei Grundstücken, die Rechte aus einer Lebensversicherung sowie selbstschuldnerische Bürgschaften der Ehefrau des Hauptschuldners, J.F., und des Sohnes, H.F..

Im Jahre 2003 scheiterte das Kreditengagement der Beklagten mit E.F., da über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Die Beklagte kündigte die Darlehensverträge mit dem Hauptschuldner.

Am 03.06.2005 fand zwischen den Parteien ein Gespräch über das von der Klägerin verbürgte streitgegenständliche Kreditengagement und die Erfolgsaussichten einer Inanspruchnahme der Bürgen J. und H.F. statt.

Am 11.07.2005 teilte die Klägerin der Beklagten in einem Schreiben mit, einen Betrag in Höhe von 191.709,61 € unter Vorbehalt zu zahlen.

Das Schreiben vom 11.07.2005 enthält dazu folgenden Absatz:

„Die Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt der endgültigen Prüfung des Ausfalles und einer Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern. Etwa zu Unrecht erlangte Leistungen aus der Bürgschaft sind mit 3 % über dem Basiszinssatz nach BGB zu verzinsen.“

Die Zahlung erfolgte durch die Klägerin am 17.08.2005.

Die Beklagte nahm die Zahlung entgegen. Eine Reaktion auf das Schreiben der Klägerin vom 11.07.2005, mit der Mitteilung, dass der Betrag nur unter Vorbehalt gezahlt werde, erfolgte nicht.

In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien hinsichtlich der Verwertung der Sicherheiten zu Unstimmigkeiten, insbesondere in Bezug auf die Bürgschaften von J. und H.F..

Die Klägerin forderte die Beklagte deshalb mit Schreiben vom 08.02.2007 unter Hinweis auf die Rückzahlungsverpflichtung auf, die geleistete Bürgschaft zurück zu erstatten.

Im zuvor genannten Schreiben ist folgendes ausgeführt:

„…. Wir bitten daher um Verständnis dafür, dass wir gehalten sind, auf unseren Rückforderungsvorbehalt gemäß unserem Schreiben vom 01.07.2005 zurückzukommen und Sie auffordern müssen, unsere Bürgschaftszahlung von € 191.709,61 zzgl. 3% Zinsen über Basiszinssatz seit dem 17.08.2005 innerhalb von einem Monat, gerechnet ab Datum dieses Schreibens auf unser Konto bei der … Bank AG …, BLZ … zurük zu überweisen.“….

Da sich die Beklagte zu der Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern nicht äußerte, setzte die Beklagte mit Schreiben vom 21.03.2007 eine Nachfrist bis zum 05.04.2007.

Die Beklagte zahlte den geforderten Betrag auch nach dieser Aufforderung nicht.

Die Klägerin behauptet, dass bei dem Gespräch am 03. Juni 2005Herr W. ihr Mitarbeiter ausgeführt habe, dass sich die Bürgschaftsbank nur bei konsequenter Rechtsverfolgung der Bürgen und Verwertung der übrigen Sicherheiten in der Lage sähe, aus der übernommenen Ausfallbürgschaft endgültig Zahlung zu leisten. Der Abteilungsleiter der Beklagten, Herr V., hätte daraufhin entsprechende Maßnahmen zugesagt. Die Klägerin habe im Gegenzug eine Vorbehaltszahlung in Aussicht gestellt.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte bereits auf Grund der Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern den geleisteten Bürgschaftsbetrag zurückzahlen müsse.

Durch die widerspruchlose Entgegennahme der Zahlung habe die Beklagte dem Vorbehalt und der Rückzahlungsverpflichtung zugestimmt. Auch verstoße die Vereinbarung nicht gegen § 307 BGB, da die Beklagte nicht unangemessen benachteiligt werde.

Nach Zustellung der Klage am 02.07.2007 zahlte die Beklagte verschiedene Beträge an die Klägerin, die sie von den Bürgen J. und H.F. erhalten hatte.Am 20.07.2009 zahlte die Beklagte 2.800,00 €, am 16.11.2009 und am 28.01.2010 jeweils 1.680,00 € und am 25.06.2010 nochmals 2.225,00 €. Die Klägerin passte daraufhin jeweils ihre Anträge an und erklärte die Hauptsache im Übrigen für erledigt. Die Beklagte schloss sich den Erledigungserklärungen nicht an.

Die Klägerin beantragt nunmehr noch,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 154.034,11 € nebst Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 153.981,01 € seit dem 01.06.2010 zu zahlen,

2.

festzustellen, dass sich die Hauptsache im Übrigen erledigt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass eine ihrerseitige Rückzahlungsverpflichtung durch bloßes Schweigen nicht entstanden sei.

Zudem stünde der Rückzahlung der „dolo agit“ Einwand (§ 242 BGB) entgegen, da die Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Ausfallbürgschaft vorlägen und die Klägerin nichts verlangen könne, was sie sofort zurück zahlen müsse.

Die Vereinbarung der Zahlung unter Vorbehalt sei zudem gemäß § 307 BGB unwirksam, da die Vereinbarung die Pflichten der Klägerin aus dem Bürgschaftsvertrag einschränken würden, so dass die Erreichung des Vertragszwecks gemäß § 307 Abs. 2 Nr.2 BGB gefährdet sei.

Wegen des weitergehenden Vortrages der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Auf Grund einer Gerichtsstandvereinbarung der Parteien gemäß § 38 ZPO in Abschnitt 6 der Allgemeinen Bedingungen des Bürgschaftsvertrages ist das Landgericht Potsdam das örtlich zuständige Gericht.

II.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückzahlung des geltend gemachten Betrages auf Grund der im Schreiben vom 11.07.2005 vereinbarten Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern.

a.

Die Vereinbarung ist wirksam zustande gekommen. Die Beklagte hat dem Angebot der Klägerin iSv. § 145 BGB auf Zahlung unter Vorbehalt und der Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern wirksam zugestimmt.

Dies erfolgte zwar nicht durch ausdrückliche Erklärung seitens der Beklagten.

Es lag jedoch nach Auffassung des erkennenden Gerichts - zumindest - eine stillschweigende Zustimmung der Beklagten durch ein Schweigen auf das Schreiben der Klägerin vom 11.07.2005 sowie die widerspruchslose Entgegennahme der anschließenden Zahlung der Klägerin vor.

Stillschweigende Willenserklärungen können sowohl durch schlüssiges Verhalten als auch durch bloßes Schweigen vorliegen (Palandt - Ellenberger, 68. Aufl. § 116 RN 6). In der Regel ist bloßes Schweigen keine Willenserklärung. Allerdings kann Schweigen auch die Wirkung einer Willenserklärung haben, wenn der Schweigende verpflichtet gewesen wäre, seinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen (BGHZ 1, 353, NJW 1990, 1601). Das gilt insbesondere, wenn im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen Angebote gemacht werden (Palandt - Ellenberger, 68. Aufl. § 147 RN 3; BGH (Gb) LM § 157 Nr.4).

Die Parteien sind beide im Bank- und Kreditwesen tätig. Sie verbindet eine langjährige Geschäftsbeziehung, die auch über dien konkreten Fall hinaus geht und verschiedenste Fälle, unter anderem solche, in denen es um Ausfallbürgschaften geht, umfasst.

Vorbehalte und Rückzahlungsverpflichtungen sind im Rechtskreis der Parteien durchaus üblich. Es handelt sich folglich um Bedingungen, die der Beklagten im allgemeinen Geschäftsverkehr, aber auch besonders im Rahmen der Vertragsbeziehung mit der Klägerin bekannt sind (Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 05.07.200 - 13 U 233/99 -).

Im Rahmen dieser engen Vertragsbeziehungen durfte von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, § 242 BGB, erwartet werden, dass sie explizit zum Ausdruck bringt, wenn sie mit den Zahlungsbedingungen der Klägerin nicht einverstanden ist. Die Beklagte ist eine national und international agierende Bank mit entsprechend ausgebildeten Mitarbeitern einschließlich Rechtsabteilung. Sie hat langjährige und umfassende Erfahrungen im Bankenwesen und arbeitet weltweit mit Banken zusammen. Es kann von der Beklagten daher erwartet werden, dass sie im Umgang mit ihren Geschäftspartnern auf derartige Angebote reagiert, wenn sie von einem langjährigen Geschäftspartner kommen, zumal dem Schreiben unstreitig Gespräche über den Bürgschaftsfall und die Verwertungsmöglichkeiten der anderen Sicherheiten vorausgegangen waren.

Das bloße Schweigen auf das Schreiben konnte die Klägerin deshalb in der konkreten Situation nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) als Zustimmung werten.

b.

Hinzu kommt, dass die Beklagte die darauf folgende Zahlung durch die Klägerin ohne jeden Widerspruch entgegen genommen und in Kenntnis der von der Klägerin gesetzten Bedingungen behalten und auch nicht etwa erklärt hat, dass sie die Zahlung zwar annehme aber nicht unter dem Vorbehalt der Prüfung des endgültigen Ausfalls und einer Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern, mit der sie sich nicht einverstanden erkläre. Insoweit hat die Beklagte sogar mehr getan hat, als nur geschwiegen, was nach Auffassung des erkennenden Gerichts eine Annahme des Angebotes der Klägerin durch - konkludentes - Handeln darstellt (Palandt – Ellenberger, 68. Aufl. § 147 RN 3).

Dies gilt umso mehr, als nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Gläubiger die unter einem erfüllungshindernden Vorbehalt angebotene Leistung nicht anzunehmen braucht, er sich aber dem Vorbehalt unterwirft, wenn er sie gleichwohl annimmt (BGH, 24.11.2006, LwZR 6/05), so dass –für die Beklagte erkennbar- die Klägerin auch ein Interesse daran hatte, über die Annahme der Bedingung nicht im Unklaren gelassen zu werden.

Hinzu kommt, dass die Beklagte auch auf das Rückzahlungsverlangen vom 08.02.2007, mit dem Hinweis auf die Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern, nicht reagiert hat. Selbst auf die am 21.03.2007 erfolgte nochmalige Aufforderung der Klägerin, brachte die Beklagte nicht zum Ausdruck, dass sie den Bedingungen nicht zugestimmt hat, was darauf hindeutet, dass auch die Beklagte selbst vom Zustandekommen der Vereinbarung ausgegangen ist,

c.

Der Vorbehalt und die Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern sind auch nicht nach § 307 BGB unwirksam.

Die Klausel benachteiligt die Beklagte jedoch nicht unangemessen nach § 307 BGB.

Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich nicht aus § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn wesentliche Rechte oder Pflichten so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wäre.

Insbesondere wird durch die Vorbehaltszahlung und die Rückzahlungsverpflichtung an der Darlegungs- und Beweislast nichts geändert. Grundsätzlich muss der Bürgschaftsgläubiger nachweisen, dass die Anspruchsvoraussetzungen für die Bürgschaftszahlung vorliegen und dass er den Ausfall der Bürgschaftsbank nicht durch Verletzung von Sorgfaltspflichten zu vertreten hat (BGH WM 1999, 173). Entsprechendes ergibt sich aus auch in Abschnitt 5.9 der AGB des Bürgschaftsvertrages, so dass die Beweislast der Beklagten besteht. In einem möglichen Rückforderungsprozess der zurückgezahlten Bürgschaftszahlung, müsste die Beklagte ebenfalls den Anspruch gegen die Klägerin beweisen. Somit liegt diesbezüglich keine unangemessene Benachteiligung vor.

Auch das Vorbringen der Beklagten, es sei nicht Sinn einer Bürgschaft, dass der Bürge auf erstes Anfordern zurückfordern könnte, führt hier nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung. Die Klägerin hat sich als Ausfallbürgin verpflichtet, d.h. sie haftet erst nach der Verwertung der anderen Sicherheiten für den Ausfall (vgl. auch Abschnitt 5.1. des Bürgschaftsvertrages). Im vorliegenden Fall war die Verwertung der übrigen Sicherheiten noch nicht abgeschlossen oder jedenfalls streitig, so dass die Zahlungsverpflichtung der Klägerin noch nicht endgültig feststand. Im Hinblick auf die frühzeitige, vorfällige Zahlung der Klägerin unter Vorbehalt wird der Vertragszweck nicht im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereitelt und die Beklagte unangemessen benachteiligt.

Auch eine unangemessene Benachteiligung nach der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB scheidet aus. Die Formulierungen waren für die Beklagte nicht ungewöhnlich. Derartige Klauseln sind im Geschäftsverkehr üblich, insbesondere verwendet die Klägerin diese Klauseln häufig (Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 05.07.200 - 13 U 233/99 -). Auf Grund der ständigen Geschäftsbeziehung dürften sie der Beklagten folglich nicht unbekannt sein.

c.

Durch die Vereinbarung einer Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern kann die Beklagte nicht eine unzulässige Rechtsausübung seitens die Klägerin (§ 242 BGB) einwenden. Eine Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr, die das Zahlungsverlangen der Klägerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ausschließen würde (Palandt – Heinrichs, § 242, Rn.52) kann die Beklagte jedenfalls im vorliegenden Prozess nicht geltend machen. Das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft vorlägen und die Klägerin deshalb zur Zahlung verpflichtet wäre. Ähnlich wie bei Bürgschaften auf erstes Anfordern ist die Beklagte hier mit dem Streit über das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausfallbürgschaft auf den Rückforderungsprozess verwiesen (Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 05.07.2000 - 13 U 233/99 -, Münchner Kommentar BGB-, § 765, RN 99). Es ist gerade das Wesen einer Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern, dass die materiell-rechtlichen Streitigkeiten in den „Rück-Rückforderungsprozess“ verlagert sind. Der Grundsatz von Treu und Glauben, dass nichts verlangt werden kann, was gleich zurück geleistet werden muss, wird folglich durch diese Vereinbarung gerade durchbrochen.

Mithin war der Klage stattzugeben.

Auf die Ausführungen der Parteien im Hinblick darauf, ob die Beklagte bei der Sicherheitenverwertung die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns angewendet hat oder nicht, kam es daher nicht an.

II.

Der Zinsanspruch in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 286, 288 BGB, die Höhe ist durch den geltend gemachten Antrag auf 3 % begrenzt, § 308 ZPO.

III.

Die Erledigung der Hauptsache war im Übrigen festzustellen.

Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.

a.

Eine ordnungsgemäße Erledigungserklärung des Klägers nach § 261 II ZPO liegt vor.

Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.

b.

Die Klage war, wie unter I. dargestellt, ursprünglich zulässig und begründet. Der Klägerin stand der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch ursprünglich in voller Höhe zu.

Die Klage ist mit Zustellung am 02.07.2009 rechtshängig geworden. Die Zahlungen der Beklagten erfolgten nach diesem Zeitpunkt - nämlich am 20.07.2009, am 19.11.2009, am 28.01.2010 und am 25.06.2010. Soweit die Beklagte lediglich behauptet, sie habe nicht auf den streitgegenständlichen Anspruch der Klägerin gezahlt, ist ihr Bestreiten nicht hinreichend substantiiert und mithin unbeachtlich. Bezüglich vorgenannter Zahlungen in Höhe von insgesamt € 8.385,00 hat die Klägerin den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

IV.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO; die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

V.

Nach der ständiger Rechtsprechung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts lässt die einseitige Erledigungserklärung die Höhe des Streitwertes unberührt, eine Reduzierung tritt nicht ein (Brandenburgisches Oberlandesgericht, NJW-RR 1996, 1472).

Streitwert: 157.427,73