Entscheidung 3 WF 3/13

Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Kosten werden nicht erstattet.

Die gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat das Amtsgericht der Antragsgegnerin Verfahrenskostenhilfe versagt. Denn die Rechtsverteidigung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 114 ZPO.

1.

Für die hier zu treffende Entscheidung ist es ohne Bedeutung, aus welchem Grund es im Jahr 2008 zu einem Obhutswechsel der Antragsteller von der Mutter zum Vater gekommen ist. Einer Auseinandersetzung mit dem diesbezüglichen Vorbringen der Beteiligten bedarf es daher nicht. Fest steht, dass die Antragsteller seit März 2008 bei ihrem Vater leben. Dieser erfüllt seine Unterhaltspflicht daher gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und Erziehung der Kinder.

Ebenfalls ohne Bedeutung ist der Vortrag der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 30.7.2012, wonach sie im Jahr 2010 die Absicht gehabt habe, ihren Lebensmittelpunkt nach Kanada zu verlegen und ihre Kinder nach dorthin mitzunehmen. Denn ein Verfahren auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die Antragsteller hat sie offenbar nicht eingeleitet.

2.

Die Antragsgegnerin trifft, wie das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss und vertieft in der Hauptsacheentscheidung vom 11.12.2012 zu Recht ausgeführt hat, eine gesteigerte Unterhaltspflicht. Sie hat alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden, § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB. Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus § 1603 BGB und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden. Trotz der nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern muss die Anrechnung fiktiver Einkünfte aber stets die Grenze des Zumutbaren beachten. Übersteigt die Gesamtbelastung des Unterhaltsschuldners diese Grenze, ist die Beschränkung seiner Dispositionsfreiheit als Folge des Unterhaltsanspruchs des Bedürftigen nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und kann vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (BGH, FPR 2009, 124 Rn. 20). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Amtsgericht vorliegend zutreffend angenommen, dass der Antragsgegnerin fiktive Einkünfte zuzurechnen sind.

a)

Die Antragsgegnerin macht allerdings geltend, aufgrund ihrer tatsächlichen Einkünfte, zunächst in England, nun in Kanada, nicht in der Lage zu sein, Kindesunterhalt zu leisten. Die Antragsteller haben mit Schriftsatz vom 17.8.2012 gerügt, die Antragsgegnerin habe zu ihren eigenen Einkünften nur pauschal Angaben gemacht. Ob diese Einschätzung zutrifft, kann dahinstehen. Denn, wie sogleich zu zeigen ist, besteht eine Unterhaltspflicht der Antragsgegnerin in dem geltend gemachten Umfang auch dann, wenn man zu ihren Gunsten annimmt, sie sei aufgrund ihrer tatsächlichen Einkünfte nicht in der Lage, Kindesunterhalt zu zahlen.

b)

Die Antragsgegnerin muss sich nämlich fiktive Einkünfte zurechnen lassen, weil sie ihre Tätigkeit als verbeamtete Lehrerin aufgegeben hat.

Jedenfalls im Rahmen der gesteigerten Unterhaltsverpflichtung muss der Unterhaltsschuldner seine Arbeitskraft so gut wie möglich einsetzen und sich Einkünfte anrechnen lassen, die er bei gutem Willen durch zumutbare Erwerbstätigkeit erreichen könnte. Diese Verpflichtung legt ihm nicht nur bei der Wahl des Arbeitsplatzes, sondern auch bei der Aufgabe einer Stellung Beschränkungen auf. Gibt er seinen Arbeitsplatz auf und vermindert sich dadurch in nicht verantwortender Weise sein Einkommen, muss er sich weiterhin als leistungsfähig behandeln lassen. Gegenüber der Unterhaltspflicht muss unter Umständen auch das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, Art. 2 GG, sowie auf freie Berufswahl, Art. 12 GG, zurücktreten (vgl. BGH, NJW 1982, 1050, 1052; Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl., § 1 Rn. 738).

Zwar ist auch eine selbst herbeigeführte Leistungsunfähigkeit des Unterhaltsschuldners grundsätzlich beachtlich, wenn nicht im Einzelfall schwerwiegende Gründe vorliegen, die dem Verpflichteten nach Treu und Glauben die Berufung auf seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit verwehren. Ein solcher Verstoß gegen Treu und Glauben kommt im Allgemeinen nur in Betracht, wenn dem Pflichtigen ein verantwortungsloses, zumindest leichtfertiges Verhalten zur Last zu legen ist (BGH FPR 2003, 667, 669). Ein Elternteil, der ein minderjähriges Kind zu unterhalten hat, handelt aber in der Regel leichtfertig, wenn er ohne wichtige Gründe eine Arbeitsstelle aufgibt, obwohl eine hinreichend sichere Aussicht auf einen im Wesentlichen gleichwertigen Arbeitsplatz nicht besteht (Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 2 Rn. 372). Der Unterhaltspflichtige, der seine Anstellung aufgibt, um sich selbständig zu machen, muss, bevor er diesen Plan ins Werk setzt, zunächst in geeigneter Weise, etwa durch Aufnahme eines Kredits oder Bildung von Rücklagen, sicherstellen, dass er seine Unterhaltspflicht jedenfalls vorerst auch bei geringeren Einkünften weiter erfüllen kann (BGH, NJW-RR 1987, 706, 708). Entsprechendes gilt, wenn die Absicht besteht, eine anderweitige abhängige Beschäftigung aufzunehmen. Dann muss eine hinreichende Sicherheit dafür bestehen, dass alsbald ein annähernd gleich dotierter Arbeitsplatz gefunden wird und etwaige (vorübergehende) Einkommenseinbußen sind durch Rücklagen aufzufangen. Einschränkungen seines Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, Art. 2 GG, sowie auf freie Berufswahl, Art. 12 GG, muss der Unterhaltsschuldner insbesondere dann hinnehmen, wenn nicht einmal das Existenzminimum des Kindes, d.h. der Mindestunterhalt, sichergestellt ist (Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 2 Rn. 374). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze muss sich die Antragsgegnerin, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, ein fiktives Einkommen zurechnen lassen.

aa)

Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin für verpflichtet gehalten, ihre Stelle als beamtete Lehrerin beizubehalten. Dies ist nach den vorstehenden Grundsätzen nicht zu beanstanden. Denn die Antragsgegnerin hat Gründe, die es ihr auch unterhaltsrechtlich gestatten, diese (sichere) Tätigkeit aufzugeben, nicht nachvollziehbar dargelegt. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, Vorsorge für den Fall eines Rückgangs ihrer Einkünfte getroffen zu haben. Allein die geäußerte Hoffnung, auch in England alsbald eine Anstellung zu finden, reicht nicht aus.

Nicht zu beanstanden ist, dass das Amtsgericht von einem aufgrund der Lehrertätigkeit erzielbaren Nettoeinkommen von 3.500 € bis 4.000 € ausgegangen ist. Die Antragsgegnerin, die für eine etwa eingeschränkte Leistungsfähigkeit darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 6 Rn. 721), hat zu ihren Einkünften aus der Tätigkeit als verbeamtete Lehrerin keine Angaben gemacht. Deshalb konnte das Amtsgericht auf die Angaben der Antragsteller im Schriftsatz vom 17.8.2012 zurückgreifen.

bb)

Die von der Antragsgegnerin angeführten gesundheitlichen Probleme ändern an der Beurteilung, dass sie unterhaltsrechtlich leichtfertig ihre Beschäftigung als Lehrerin aufgegeben hat, nichts.

(1)

Die Antragsgegnerin hat etwaige gesundheitliche Einschränkungen schon nicht substanziiert dargelegt und unter Beweis gestellt.

Der Beteiligte im Unterhaltsverfahren, der sich auf gesundheitliche Einschränkungen beruft, muss im Einzelnen die Krankheiten, an denen er leidet, angeben und vortragen, inwiefern sich diese auf seine Erwerbsfähigkeit auswirken. Mithin sind Art und Umfang der gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Leiden im Einzelnen darzulegen (BGH, NJW 2007, 839 Rn. 15; NJW 2001, 3260). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Antragsgegnerin nicht.

In der Antragserwiderung wird lediglich behauptet, die Antragsgegnerin habe unter den Folgen ihres beruflichen Stresses gelitten, sei unter anderem wegen chronischen Tinnitus’ in einer Spezialklinik in Berlin in Behandlung gewesen und sei mehrfach wegen psychischer Erschöpfungszustände krank geschrieben gewesen, weshalb sie sich zum Umzug nach England entschieden habe. Im Schriftsatz vom 24.9.2012 ist von Stress, Schlafstörungen, Angst- und Panikzuständen sowie der Tinnitus-Erkrankung die Rede, wobei ausgeführt wird, durch die Behandlung in Berlin und Magdeburg sei ihre berufliche Belastung und Überforderung als Ursache ausgemacht worden. Ferner hat die Antragsgegnerin auf eine im Jahr 2010 festgestellte Autoimmunerkrankung und Beeinträchtigung der Schilddrüse hingewiesen.

Hierbei handelt es sich um pauschalen Vortrag. Es ist schon nicht erkennbar, wann welche Erkrankungen im Einzelnen vorgelegen haben. Insbesondere lässt sich nicht ersehen, welche konkreten Auswirkungen die behaupteten Beeinträchtigungen auf die Erwerbsfähigkeit der Antragsgegnerin haben. Soweit die Antragsgegnerin in der Beschwerdeschrift zur Hauptsache vom 25.12.2012 behauptet, sie habe ärztliche Atteste als Beweis vorgebracht, ist festzustellen, dass sich solche Atteste nicht in der Akte finden. Im Übrigen ersetzt die Vorlage von Attesten auch nicht substanziierten Vortrag hinsichtlich des Gesundheitszustandes, wie soeben ausgeführt.

(2)

Mangels substanziierten Vortrags zum Gesundheitszustand kommt es auf die mit der Beschwerdeschrift angesprochene Frage, ob das Amtsgericht die Antragsgegnerin zu Recht auch darauf verweisen durfte, sich auf eine andere Stelle versetzen zu lassen, nicht an. Allerdings ist der Gedanke, eine Unterhaltsschuldnerin, die womöglich als Lehrerin nicht mehr tätig sein kann, könne im Schuldienst in einer anderen Funktion eingesetzt werden, nicht fernliegend.

(3)

Selbst wenn man zugunsten der Antragsgegnerin unterstellte, sie sei aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, den Beruf als Lehrerin oder eine andere Tätigkeit im Schuldienst auszuüben, wäre ihr entsprechend den Ausführungen des Amtsgerichts ein fiktives Einkommen, nämlich Bezüge wegen Dienstunfähigkeit, vgl. nur §§ 44 ff. BBG, §§ 1, 4, 14 BeamtVG für die Bundesbeamten, zuzurechnen. Denn wenn die Antragsgegnerin krankheitsbedingt endgültig aus ihrem Beruf ausgeschieden wäre, hätte sie einen Anspruch auf eine solche Leistung. Mit Rücksicht auf die von der Antragsgegnerin selbst hervorgehobene lange Beschäftigungszeit ist mangels anderweitiger Angaben der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Antragsgegnerin von monatlichen Bezügen aufgrund einer Dienstunfähigkeit von 3.000 € auszugehen, wie von den Antragstellern mit Schriftsatz vom 17.8.2012 behauptet.

Soweit die Antragsgegnerin mit der Beschwerde in der Hauptsache vom 25.12.2012 geltend macht, ihr hätten Bezüge infolge einer Dienstunfähigkeit nicht zugestanden, da sie aufgrund ihrer Erkrankung nicht arbeitsunfähig gewesen sei, liegt widersprüchliches Verhalten vor. Entweder war die Antragsgegnerin aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht mehr in der Lage, den Beruf als Lehrerin auszuüben. Dann hätte, sofern der Dienstherr nicht zuvor den Versuch einer Versetzung innerhalb des Schuldienstes außerhalb einer Lehrertätigkeit angestrebt hätte, Anspruch auf Bezüge wegen Dienstunfähigkeit bestanden. Oder aber die gesundheitlichen Einschränkungen sind nicht derart gravierend, dass nicht eine Fortsetzung der Beschäftigung als Lehrerin möglich gewesen wäre. Dann müsste sich die Antragsgegnerin Einkünfte aus einer solchen Tätigkeit weiterhin fiktiv zurechnen lassen.

c)

Mit dem Vorbringen in ihrer Beschwerdeschrift vom 25.12.2012, in ihrem damaligen Wohnsitz in England, habe sie weit höhere Lebenshaltungskosten gehabt, kann die Antragsgegnerin nicht durchdringen.

Richtig ist zwar, dass bei Unterhaltsfällen mit Auslandsberührung die unterschiedlichen wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen Unterhaltsberechtigter und Unterhaltspflichtiger leben, grundsätzlich zu berücksichtigen sind (vgl. hierzu Wendl/Dose, a.a.O., § 9 Rn. 35 ff.). Das hat aber hier keine Auswirkungen.

aa)

Die Antragsgegnerin muss sich – wie ausgeführt – ein fiktives Einkommen aus der von ihr aufgegebenen Tätigkeit als Lehrerin zurechnen lassen. Demnach ist sie unterhaltsrechtlich so zu behandeln, als würde sie dieser Beschäftigung noch nachgehen, also noch in Deutschland leben. Auf die Verhältnisse in England bzw. Kanada kommt es dann nicht an.

bb)

Von hinreichender Leistungsfähigkeit wäre im Übrigen auch dann auszugehen, wenn man auf den Wohnsitz der Antragsgegnerin im Ausland abstellte.

Dass vorliegend die Lebenshaltungskosten in England oder Kanada derart hoch wären, dass die Antragsgegnerin den hier geltend gemachten Mindestunterhalt für die beiden minderjährigen Kinder nicht zahlen könnte, kann nicht angenommen werden.

Selbst wenn man von einem fiktiven Einkommen von 3.000 € aufgrund Dienstunfähigkeit ausgeht und hiervon den Mindestunterhalt für die beiden der 3. Altersstufe angehörenden Antragsteller mit jeweils 334 € (= 426 € Mindestunterhalt – 92 € Kindergeldanteil) absetzt, verbleibt noch ein Betrag von 2.332 €. Das ist mehr als das Doppelte des notwendigen Selbstbehalts für Erwerbstätige von 1.000 €, wie er in Deutschland gilt (vgl. nur Nr. 21 2. Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2013). Eine derartige große Diskrepanz zwischen den Lebenshaltungskosten in Deutschland einerseits und in England bzw. Kanada andererseits kann nicht angenommen werden. Jedenfalls fehlt es hierzu an substanziiertem Vortrag der Antragsgegnerin.

Die Frage, ob das der Antragsgegnerin zuzubilligende Existenzminimum nicht etwa (teilweise) durch ihren jetzigen Ehemann, dem gegenüber ein Anspruch auf Familienunterhalt besteht, gedeckt ist (vgl. dazu Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 2 Rn. 279), kann angesichts des Vorstehenden offen bleiben.

3.

Da die Antragsgegnerin schon aufgrund ihres (fiktiven) Einkommens in der Lage ist, den Mindestunterhalt für die beiden Antragsteller zu zahlen, kommt es auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, inwieweit die Antragsgegnerin Vermögen, etwa in Form des Erlöses aus dem Immobilienverkauf, für Unterhaltszwecke einzusetzen hätte, nicht an.

4.

Der Vortrag der Antragsgegnerin, das Amtsgericht habe zu Unrecht behauptet, sie sei hoch verschuldet, ist unerheblich. Nur zur Klarstellung wird darauf hingewiesen, dass das Amtsgericht insoweit nur das Vorbringen der Antragsteller unter I. der Gründe seiner Entscheidung vom 11.12.2012 wiedergegeben und sich nicht etwa diese Feststellung zu Eigen gemacht hat.

5.

Die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit nach § 1613 BGB liegen hier schon unter dem Gesichtspunkt der Selbstmahnung vor. Sagt der Unterhaltspflichtige zu, höhere Unterhaltsleistungen zu erbringen und stellt er die Zahlungen später ein, liegt darin noch keine Rücknahme der Selbstmahnung (Reinken, in: Bamberger/ Roth, BeckOK BGB, Edition 25, § 1613 Rn. 17). Ein solcher Fall ist hier gegeben, zumal die Antragsgegnerin selbst mit ihrer Beschwerdeschrift vom 25.12.2012 freiwillige Leistungen in Höhe von insgesamt 610 € für die beiden Antragsteller einräumt.

Wegen des Verzuges aufgrund der Selbstmahnung sind auch die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten zu erstatten.

6.

Die Beurteilung der Erfolgsaussicht ist unabhängig davon, dass das Amtsgericht über den Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe erst nach Erlass der Entscheidung in der Hauptsache befunden hat. Zwar kann bei einer Verzögerung der Entscheidung über die Verfahrenskostenhilfe und einer Bescheidung des diesbezüglichen Antrags erst zusammen mit der Hauptsache oder – wie hier – nach Erlass der Hauptsache, eine verfassungsrechtlich unzulässige Betrachtung im Nachhinein liegen (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2009, 399, 401; Verfahrenshandbuch Familiensachen –FamVerf-/Gutjahr, § 1 Rn. 55). Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben. Die Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin hat sich im Laufe des Verfahrens nicht verschlechtert. Vielmehr war Erfolgsaussicht von vornherein nicht gegeben.

7.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.