Entscheidung 15 Sa 735/11

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. Dezember 2010 - 31 Ca 779/10 - teilweise abgeändert und unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 24.12.2009 nicht aufgelöst worden ist. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits der I. Instanz und den Gerichtskosten der II. Instanz haben die Klägerin 64 % und die Beklagte zu 1) 36 % zu tragen. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der II. Instanz trägt die Klägerin 30 % der Kosten der Beklagten zu 1) und sämtliche Kosten der Beklagten zu 3). Die Beklagte zu 1) trägt insofern 70 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird für die Klägerin und die Beklagte zu 1) zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Wege des Betriebsüberganges mit der Beklagten zu 3) fortbesteht, ob eine Kündigung der Beklagten zu 1) das Arbeitsverhältnis beendet hat und über den vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch.

Die Klägerin war seit dem 1. April 1992 auf Basis des englischsprachigen Arbeitsvertrages vom 4. März 1992 (Kopie Bl. 7 d. A.) zuletzt als „Station Superintendent“ bei der O. Airlines S.A. mit einem Bruttomonatsentgelt von 4.096,-- € beschäftigt.

Das griechische Flugunternehmen O. Airlines S.A. unterhielt u. a. in Deutschland eine Niederlassung in Frankfurt am Main, sowie 4 Stationen in München, Düsseldorf, Stuttgart und Berlin. In Deutschland beschäftigte das Unternehmen insgesamt 69 Arbeitnehmer. Hiervon waren 8 in der Station Berlin tätig, wobei über 5 Arbeitnehmer dort schon seit dem 31. Dezember 2003 beschäftigt wurden. In Berlin wie auch in den anderen Stationen war ein einköpfiger Betriebsrat gebildet worden.

Im Hinblick auf einen defizitären Flugbetrieb der O. Airlines S.A. erließt der griechische Gesetzgeber das Gesetz Nr. 3710/2008 über das Liquidationsverfahren für defizitäre Unternehmen in staatlicher Hand (Deutsche Übersetzung: Bl. 73 ff. d. A.).

Am 28. September 2009 stellte die O. Airlines S.A. ihren Flugbetrieb mit eigenen Flugzeugen ein. Die Beklagte zu 3) bediente ab dem nächsten Tag einige dieser Flugverbindungen. Hierzu hatte sie die vorher von der O. Airlines S.A. genutzten Start- und Landerechte (Slots) erworben. Weiterhin hatte sie von dem griechischen Staat die Lizenzrechte an der Marke „O.“ ebenfalls erworben. Die Beklagte zu 3) bietet keine Flugverbindungen in und nach Deutschland an. Sie unterhält in Deutschland keinerlei Büros und beschäftigt hier auch keine Mitarbeiter.

Mit dem rechtskräftigen Beschluss vom 2. Oktober 2009 ordnete das Athener Berufungsgericht das Liquidationsverfahren über das Vermögen der O. Airlines S.A. an und bestellte die Beklagte zu 1) zur Sonderliquidatorin (deutsche Übersetzung: Bl. 94 ff. d. A.).

Ausweislich der Bekanntmachung der Eintragung der Beklagten zu 1) in dem Regierungsblatt der griechischen Republik vom 27. Mai 2009, Bl. Nr. 3847 ins Register Aktiengesellschaften (deutsche Übersetzung: Bl. 112 ff. d. A.) wird die Beklagte zu 1) durch den Direktor Th. S. und das geschäftsführende Ratsmitglied A. M. „mit der Möglichkeit, dass jeder getrennt handelt“, vertreten.

Nachdem die Verhandlungen zwischen der Beklagten zu 1) und dem Gesamtbetriebsrat der O. Airlines S.A. über einen Interessenausgleich gescheitert waren, erstellte die Einigungsstelle am 4. Dezember 2009 einen Sozialplan auf der Basis von § 123 InsO. Die Wirksamkeit des Sozialplanes steht inzwischen rechtskräftig fest.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 (Bl. 142 f. d. A.) hörte die Beklagte zu 1) vertreten durch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten den Betriebsrat der Station Berlin zu der beabsichtigten Kündigung der Klägerin an, ohne dass eine Vollmachtsurkunde vorgelegt worden war. Dieses Schreiben ging dem Betriebsrat am 16. Dezember 2009 zu. Unter dem 21. Dezember 2009 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung (Bl. 144 f. d. A.) und führte hierzu aus:

„4. Der Betriebsrat hat bereits per Fax am 18.12.2009 gerügt, dass keine Vollmacht im Original vorliegt.“

Dieses an den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) gerichtete Schreiben ging diesem am 22. Dezember 2009 zu.

Unter dem 28. Dezember 2009 (Bl. 141 d. A.) teilte die Bundesagentur für Arbeit der Beklagten zu 1) mit, dass die 8 in Berlin geplanten Entlassungen nicht anzeigepflichtig im Sinne des § 17 KSchG seien.

Am 24. Dezember 2009 kündigte die Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2010, wobei dieses Schreiben der Klägerin am 28. Dezember 2009 zuging.

Die Beklagte zu 1) kündigte allen im Bundesgebiet bei ihr tätigen Arbeitnehmern zum 31. März 2010. Des Weiteren kündigte sie alle von der O. Airlines S.A. in Deutschland abgeschlossenen Miet-, Leasing- und Wartungsverträge. Mit Wirkung zum 1. Januar 2010 entzog die griechische Luftfahrtbehörde der Beklagten zu 1) die Betriebsgenehmigung.

Unter dem 24. März 2010 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) ein Weiterbeschäftigungsanspruch wegen des Widerspruchs des Betriebsrates schriftlich geltend (Bl. 54 d. A.).

Die Kündigungsschutzklage der Klägerin ging am 15. Januar 2010 beim Arbeitsgericht Berlin ein.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass ihr Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsüberganges mit der Beklagten zu 3) fortbestehe. Sie verweist insofern auf die Übernahme des Firmenlogos, des IATA-Codes, der Slots, verschiedene Werbeauftritte und Mails, den Flugbetrieb der Beklagten zu 3), einen ihrer Ansicht nach beabsichtigten Firmenzusammenschluss mit der Fluglinie A. Airlines und die Übernahme von Verkaufs- und Handelsdirektoren in Griechenland. Wenn kein Betriebsübergang vorliege, sei zumindest die ausgesprochene Kündigung unwirksam. Die Beklagte zu 1) werde nicht wirksam durch einen Sonderliquidator vertreten. Das Gesetz 3710/2008 sei kein „Gesamtverfahren“ im Sinne europarechtlicher Vorgaben. Auch sei eine vollständige Vermögensbeschlagnahme in Deutschland nicht durchgeführt worden. Es fehle darüber hinaus an einer wirksamen Massenentlassungsanzeige, da der Betriebsteil in Berlin im Verhältnis zur Niederlassung in Frankfurt am Main einen unselbständigen Betriebsteil darstelle. Die Betriebsratsanhörung sei unwirksam, da diesem die Kriterien für die Sozialauswahl nicht mitgeteilt worden seien.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der O. Airlines S.A. (bisherige Arbeitgeberin) begründete Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

2.

die Beklagte zu 3) zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen als Stationsleiterin in der Station Berlin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen;

3.

festzustellen, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 24. Dezember 2009, der Klägerin zugegangen am 28. Dezember 2009, nicht zum 31. März 2010 aufgelöst worden ist;

4.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 31. März 2010 hinaus unverändert fortbesteht und auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst wird. Für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1. und 2. und den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 3.:

5.

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen als Stationsleiterin in der Station Berlin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten zu 1) und 3) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Durch das Urteil vom 15. Dezember 2010 hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Betriebsübergang, nicht vorgelegen habe, da die Beklagte zu 3) in Deutschland keinen Betrieb oder Betriebsteil der Beklagten zu 1) fortführe. Sie übe in Deutschland unstreitig keinerlei betriebliche Tätigkeiten aus. Ein Betriebsübergang bei Luftverkehrsgesellschaften sei im Übrigen deswegen ausgeschlossen, weil die öffentlich-rechtliche Erlaubnis für die Unterhaltung eines Luftfahrtbetriebes nicht privat-rechtlich zwischen einzelnen Unternehmen übergehen könne. Der Kündigungsschutzantrag gegenüber der Beklagten zu 1) sei ebenfalls unbegründet. Im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin habe die Beklagte zu 1) sich zur Betriebsstilllegung ihrer Betriebsstätten in Deutschland entschlossen. Folgerichtig habe sie mit dem Gesamtbetriebsrat Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan aufgenommen. Die in Deutschland genutzten Geschäftsräume seien sämtlich gekündigt worden. Die unternehmerische Entscheidung sei nachvollziehbar und sachgerecht. Ein Betriebsübergang sei weder erkennbar noch geplant gewesen. Die Klägerin hätte auch nicht weiterbeschäftigt werden können. Insofern komme es allein auf einen freien geeigneten Arbeitsplatz für die Klägerin in Deutschland an. Dieser fehle jedoch. Einer betriebsbezogenen sozialen Auswahl bedurfte es nicht, da allen Arbeitnehmern in Berlin gekündigt wurde. Die Kündigungsfrist sei durch die Beklagte zu 1) gewahrt worden. Das deutsche Insolvenzrecht käme zur Anwendung. Insofern werde auf den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juni 2010 verwiesen. Die Betriebsratsanhörung erweise sich ebenfalls als ordnungsgemäß. Die Sozialdaten der einzelnen Arbeitnehmer hätten nicht dargelegt werden müssen, da allen Arbeitnehmern gekündigt worden war. Eine Massenentlassungsanzeige sei entbehrlich gewesen. Der Berliner Betriebsteil gelte nach dem Rechtsgedanken des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG als selbständiger Betrieb im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG. Bei 8 Arbeitnehmern hätte es einer Massenentlassungsanzeige nicht bedurft. Der allgemeine Feststellungsantrag sei unzulässig, weil die Klägerin keine weiteren Beendigungstatbestände genannt hätte. Der Weiterbeschäftigungsantrag zu 2. sei mangels Betriebsübergang unbegründet. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) sei nicht zur Entscheidung angefallen.

Dieses Urteil ist der Klägerin am 13. Januar 2011 zugestellt worden. Am 17. Februar 2011 ging die Berufung beim Landesarbeitsgericht ein. Mit Einverständnis der Beklagtenvertreter wurde die Berufungsbegründungsfrist bis zum 29. April 2011 verlängert. Am selben Tag erfolgte dann die Berufungsbegründung.

Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, dass die Beklagte zu 3) die gesamte Geschäftstätigkeit der O. Airlines S.A. übernommen habe. Sie verweist insofern auf die auch schon erstinstanzlich vorgetragenen Tatsachen und Einschätzungen im Internet. Hieraus ergebe sich ein typischer Betriebsübergang. Unerheblich sei, ob eine komplette Firmenstruktur übernommen werde. Auf die Verhältnisse in Deutschland komme es daher nicht an. Die Beklagte zu 1) sei aus europarechtlichen Gründen nicht zur Kündigung berechtigt gewesen. Auch sei unklar, in wessen Namen Rechtsanwalt G. die Kündigung erklärt habe. Die Massenentlassungsanzeige hätte auch für den Berliner Betriebsteil in Frankfurt am Main erfolgen müssen. Die Betriebsratsanhörung sei unwirksam, da kein Hinweis auf den erfolgten Betriebsübergang vorgelegen habe. Darüber hinaus habe der Betriebsrat gem. § 174 BGB analog sowohl mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 als auch mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 die mangelnde Vorlage der Originalvollmacht ordnungsgemäß gerügt, so dass auch deswegen die Betriebsratsanhörung unwirksam sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 15.12.2010 - 31 Ca 779/10 - abzuändern und nach den gestellten Schlussanträgen der I. Instanz zu erkennen.

Die Beklagten beantragen,

die jeweilige Berufung zurückzuweisen.

Sie halten die Rechtsausführungen der Klägerin für unzutreffend und die Tatsachenbehauptungen für unerheblich. Die Beklagte zu 1) bestreitet ferner, ein Schreiben des Betriebsrates vom 18. Dezember 2009 erhalten zu haben. Hinsichtlich des Schreibens vom 21. Dezember 2009 vertritt die Beklagte zu 1) die Ansicht, dass dieses Schreiben jedenfalls nicht im Sinne des § 174 BGB als ausreichend angesehen werden könne.

I.

Die Berufung der Klägerin ist insofern unzulässig, wie sie sich gegen die Klageabweisung mit dem allgemeinen Feststellungsantrag zu 4. wendet. Das Arbeitsgericht Berlin hatte unter D. der Gründe (zu Recht) diesen Antrag als unzulässig angesehen, da die Klägerin keine weiteren Beendigungstatbestände benannt hatte. Mit dieser Argumentation setzt sich die Berufung der Klägerin nicht auseinander. Die Berufung thematisiert diesen Teil der Klageabweisung an keiner Stelle. Insofern fehlt es an einer Berufungsbegründung mit der Folge, dass die Berufung gem. § 520 ZPO unzulässig ist.

Im Übrigen ist die nach § 64 Abs. 2 statthafte Berufung der Klägerin form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung hat hinsichtlich der Beklagten zu 3) keinen Erfolg. Hinsichtlich der Beklagten zu 1) ist sie teilweise begründet, da die Kündigung vom 24. Dezember 2009 unwirksam ist.

1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin den Antrag zu 1. abgewiesen.

Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3. liegt nicht vor. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts scheitert der Betriebsübergang jedoch noch nicht daran, dass eine vom Luftfahrt-Bundesamt zu erteilende öffentlich-rechtliche Erlaubnis für einen Flugbetrieb nicht privatrechtlich übertragen werden kann (LAG Berlin-Brandenburg, 01.09.2010 - 17 Sa 836/10 - juris Rn. 22 m. w. N.). Auch der oberste Gerichtshof in Wien (05.06.2002 - 90 bA 97/02 h - im Internet unter www.ris.bka.gv.at/jus/) geht im Hinblick auf einen Betriebsübergang bei einem Luftverkehrsunternehmen ebenfalls zutreffend davon aus, dass das Fehlen einzelner Merkmale der Annahme eines Betriebsübergangs bei richtlinienkonformer Auslegung prinzipiell nicht entgegenstehen kann. Zu Recht hat das Arbeitsgericht im Übrigen aber darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu 3) unstreitig in Deutschland keinerlei betriebliche Tätigkeiten ausübt. Hierauf wird Bezug genommen.

Soweit die Klägerin zuletzt auf eine Pressemitteilung des BAG zum Urteil vom 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - (Pressemitteilung Nr. 44/11) zur Begründung eines möglichen Betriebsübergangs verweist, liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Dort war ein abgrenzbarer Betriebsteil ins grenznahe Ausland verlegt worden. Im hiesigen Fall kann offen bleiben, ob die Station in Berlin einen eigenständigen Betrieb oder nur einen Betriebsteil darstellt. Diese wirtschaftliche Einheit ist jedenfalls nicht irgendwohin verlagert worden. Auch wenn man die Zusammenfassung aller in Deutschland vorhandenen Stationen einschließlich der Niederlassung in Frankfurt als einen Betrieb oder Betriebsteil ansehen möchte, so ist auch diese wirtschaftliche Einheit nicht auf die Beklagte zu 3) verlagert worden. Diese hat die entsprechenden Tätigkeiten unstreitig bezogen für den deutschen Markt nicht fortgeführt.

Der Ansicht der Klägerin scheint die Annahme zugrunde zu liegen, dass beim Übergang einer nicht näher definierten größeren wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH automatisch alle hiervon umfassten kleineren wirtschaftlichen Einheiten (vielleicht z. B. Betriebe oder Betriebsteile) an einem Übergang im rechtlichen Sinne teilnehmen müssten. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Ein Übergang betrifft nur solche Arbeitsverhältnisse, die dem übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnen sind, nicht aber solche Arbeitsverhältnisse, die zu stillgelegten oder beim alten Inhaber verbleibenden Betriebsteilen gehören (BAG vom 28.10.2004, NZA 2005, 288 Rn. 103). Auch der EuGH geht davon aus, dass z. B. die selbständige Aufgabenerledigung im Rahmen der Tätigkeit einer Begegnungs- und Erholungsstätte nicht an einem Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen teilnehmen muss, selbst wenn die Übertragung von Subventionen einer Gemeinde bzgl. der Drogenberatung im Übrigen zu einem Übergang im Sinne der europarechtlichen Richtlinie führen kann (EuGH 19.05.1992 - C-29/91 - juris, Rn. 30). Auch die hiesige Kammer ist der Ansicht, dass z. B. bei der Veräußerung eines Betriebes nicht automatisch alle Betriebsteile an einem Betriebsübergang teilhaben. Veräußert ein Druckereibetrieb seine Druckmaschinen etc. an einen Erwerber A., mag darin ein Betriebsübergang liegen. Werden gleichzeitig die Kraftfahrzeuge der ursprünglich unterhaltenen Betriebsabteilung eines Fuhrparks an einen Erwerber Z. verkauft, dann ist kein Grund dafür ersichtlich, die Arbeitsverhältnisse des Fuhrparks zum Erwerber A. übergehen zu lassen. Dieser dürfte vielmehr mangels eigener Kraftfahrzeuge gerade keinen Bedarf an entsprechenden Arbeitsverhältnissen haben. Letztlich wäre er zu betriebsbedingten Kündigungen gezwungen. Umgekehrt mach es durchaus Sinn, die Arbeitsverhältnisse zum Erwerber Z. übergehen zu lassen, zumal mit Übergang der Kraftfahrzeuge auch ein Bedarf an entsprechenden Arbeitsplätzen vorhanden ist. Gleiches muss dann jedoch auch gelten, wenn ein Veräußerer einzelne Betriebsabteilungen (oder Betriebe) bei sich belässt.

Daher kann auch offen bleiben, ob der europarechtliche Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“ im Gegensatz zum verengenden § 613a BGB umfassender zu verstehen ist (so ErfK-Preis, 11. Aufl. § 613 a BGB Rn 6).

2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin auch den Antrag zu 2. abgewiesen. Mangels eines Betriebsüberganges war die Beklagte zu 3) nicht zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen als Stationsleiterin weiterzubeschäftigen.

3. Der Antrag der Klägerin zu 3. ist hingegen begründet. Insofern ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 1. durch die Kündigung vom 24. Dezember 2009 nicht aufgelöst worden ist. Diese Kündigung ist mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des Betriebsrates unwirksam.

3.1 Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt jedoch nicht aus § 1 KSchG.

Zu Recht ist das Arbeitsgericht Berlin insofern davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) zur Betriebsstilllegung ihrer Betriebsstätten in Deutschland, einschließlich der Betriebsstätte in Berlin, entschlossen gewesen war. Hierauf wird Bezug genommen. Dies greift die Klägerin mit ihrem Berufungsvorbringen auch nicht an.

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass ihr ggf. im Wege der Änderungskündigung andere freie Arbeitsstellen ggf. in Griechenland hätten angeboten werden müssen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen trägt die Klägerin schon nicht substanziiert vor, welche anderen Arbeitsstellen bei der O. Airlines S.A. frei gewesen sein sollen. Sie verweist vielmehr nur darauf, dass die in Griechenland Beschäftigten in anderen Staatsunternehmen untergebracht worden sein sollen. Dies mag zutreffend sein. Möglicherweise war der griechische Staat hierzu in Griechenland auch verpflichtet. Freie Stellen beim griechischen Staat sind jedoch nicht identisch mit freien Stellen bei O. Airlines S.A. Nur auf diese könnte es jedoch kündigungsrechtlich ankommen.

3.2 Die Kündigung ist auch nicht gem. § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Es liegt keine Kündigung wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils vor. Hinsichtlich des mangelnden Übergangs wird auf die obigen Ausführungen zu II. 1. verwiesen.

3.3 Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin ist auch nicht davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) nicht kündigungsbefugt war.

Vielmehr nimmt auch die hiesige Kammer an, dass die Sonderliquidation öffentlicher Unternehmen nach Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3710/2008 eine Sonderliquidation entsprechend der Anhänge A, B und C zur Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 darstellt (vgl. LAG Baden-Württemberg, 11.03.2011 - 7 Sa 1109/10 - juris, Rn. 12 f.). Soweit die Klägerin meint, aus der teilweisen ungenauen Geschlechtsbezeichnung im Kündigungsschreiben vom 24. Dezember 2009 (Bl. 18 f. d. A.) ergebe sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, für wen Rechtsanwalt G. die Kündigung habe aussprechen wollen, kann dem nicht gefolgt werden. Im Einleitungssatz der Kündigung wird vielmehr darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu 1) „als Sonderliquidator“ über das Vermögen der Firma O. Airlines S.A. auftrete. Die Vertretungsverhältnisse bzgl. der Beklagten zu 1) sind ebenfalls dargelegt, in dem auf den Geschäftsführer Herrn M. verwiesen wird. Insofern konnte die Klägerin bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalles nicht annehmen, dass ein mit Herrn M. bestehendes Arbeitsverhältnis gekündigt werden sollte.

3.4 Die Kündigung ist auch nicht gem. §§ 17, 18 KSchG unwirksam. Eine Massenentlassungsanzeige war vielmehr nicht erforderlich, da in der Station Berlin unstreitig nur 8 Arbeitnehmer beschäftigt waren.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist eine Massenentlassungsanzeige nur zu erstatten, wenn in dem Betrieb in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Dies ist hier nicht der Fall. Als Betrieb im Sinne der Massenentlassungsrichtlinie ist vielmehr die Station in Berlin anzusehen.

Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts ergibt sich dies noch nicht aus dem Rechtsgedanken des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG (so aber BAG, 13.04.2000 - 2 AZR 215/99 - EzA § 17 KSchG Nr. 9). Dem stehen schon prinzipielle Erwägungen entgegen. § 17 KSchG ist auf die Richtlinie 98/59/EG Art. 1 zurückzuführen. Insofern dürfte es auf den Betriebsbegriff im Sinne der Rechtsprechung des EuGH ankommen (Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 914). Der EuGH hat schon frühzeitig ausgeführt, dass der Begriff „Betrieb“ im Sinne der Richtlinie ein gemeinschaftlicher Begriff ist und dass sich sein Inhalt nicht nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten bestimmen kann (EuGH, 07.12.1995 - As. C-449/93 - Rockfon, NZA 1996, 471 Rn. 25). Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist darunter die Einheit zu verstehen, der von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erfüllung ihrer Aufgaben angehören (EuGH, 15.02.2007 - C-270/05 - NZA 2007, 319 Rn. 25). Im Hinblick auf die Erwägung, dass der mit der Richtlinie verfolgte Zweck insbesondere die sozioökonomischen Auswirkungen betrifft, die Massenentlassungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten sozialen Umgebung hervorrufen können, müsse die fragliche Einheit weder notwendigerweise rechtliche noch wirtschaftliche, finanzielle, verwaltungsmäßige oder technologische Autonomie besitzen, um als „Betrieb“ qualifiziert werden zu können (EuGH, a. a. O., Rn. 28).

Insofern kommt es vorliegend nicht darauf an, in welchem Umfang bezogen auf die Station hier in Berlin autonome Entscheidungen hätten getroffen werden können. Gerade unter Beachtung der von Massenentlassungen hervorgerufenen Auswirkungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten sozialen Umgebung ist festzustellen, dass diese Auswirkungen nicht zentral in Frankfurt am Main hervorgetreten sind, sondern nur in der jeweiligen Station. Daher hat die Beklagte zu 1) zu Recht angenommen, dass allenfalls eine Massenentlassungsanzeige hier in Berlin zu erstatten gewesen wäre. Mangels entsprechender Arbeitnehmeranzahl war dies jedoch nicht notwendig.

3.5 Die Kündigung ist jedoch gem. § 102 BetrVG rechtsunwirksam, denn die Beklagte zu 1) hat den Betriebsrat der Station Berlin nicht ordnungsgemäß zur beabsichtigten Kündigung angehört. Die Einleitung des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG durch ein Bevollmächtigten des Arbeitgebers ist dann unwirksam, wenn der Betriebsrat die mangelnde Vorlage einer Vollmachtsurkunde unverzüglich rügt (§ 174 BGB analog).

3.5.1 Nach § 174 Satz 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft unwirksam, dass ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist.

Die Einleitung des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG ist jedoch keine einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung im Sinne dieser Norm. § 174 BGB ist jedoch auf rechtsgeschäftsähnliche Handlungen nach allgemeiner Ansicht anwendbar (BAG, 14.08.2002 - 5 AZR 341/01 - NZA 2002, 1344 Rn. 17). Geschäftsähnliche Handlungen sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Erklärungen, deren Rechtsfolgen kraft Gesetzes eintreten (BAG, a. a. O.).

Die Einleitung des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG ist bei Anwendung dieser Kriterien als rechtsgeschäftsähnliche Handlung anzusehen. Dies ergibt sich schon daraus, dass mit der entsprechenden Handlung des Arbeitgebers ein tatsächlicher Erfolg herbeigeführt werden soll, deren Rechtsfolgen kraft Gesetzes eintreten. Nur mit der wirksamen Einleitung des Anhörungsverfahrens wird die einwöchige Äußerungsfrist des Betriebsrates nach § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt. Gerade weil § 174 BGB zum Ziel hat, unverzüglich klare Verhältnisse zu schaffen (BAG, a. a. O., Rn. 18), ist auch im Rahmen der Einleitung des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG die analoge Anwendung des § 174 BGB geboten (LAG Baden-Württemberg, a. a. O.; LAG Berlin-Brandenburg, 27.05.2011 - 8 Sa 2653/10; LAG Berlin-Brandenburg, 27.05.2011, 8 Sa 132/11; alle drei Entscheidungen sind zu Parallelverfahren ergangen).

Die Zurückweisung ist vorliegend auch nicht gem. § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, denn die Beklagte zu 1) hat den Betriebsrat nicht über die Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt. Die Beklagte zu 1) verweist insofern darauf, dass entsprechende Vollmachten im Einigungsstellenverfahren über den Interessenausgleich und Sozialplan und in arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren vorgelegen hätten. Dies ist jedoch unerheblich, da der Betriebsrat der Station Berlin in diesen Verfahren nicht Beteiligter war.

Der Betriebsrat hat die Anhörung auch ohne schuldhaftes Zögern spätestens in dem Widerspruchsschreiben vom 21. Dezember 2009 zurückgewiesen. In diesem Schreiben hat er erklärt, dass er bereits per Fax am 18. Dezember 2009 gerügt habe, dass keine Vollmacht im Original vorliegt. Insofern geht auch die hiesige Kammer davon aus, dass hierdurch für die Beklagte zu 1) hinreichend deutlich geworden ist, dass der Betriebsrat eine wirksame Anhörung wegen fehlender Vorlage einer Originalvollmacht nicht anerkennt (LAG Berlin-Brandenburg, a. a. O.).

3.5.2 Die Klägerin konnte sich auch erstmals im hiesigen Berufungsverfahren noch wirksam darauf berufen, dass der Betriebsrat analog § 174 BGB die Einleitung des Anhörungsverfahrens wegen fehlender Originalvollmacht gerügt hat. Dem steht nicht § 6 KSchG entgegen.

Gem. § 6 KSchG kann ein Arbeitnehmer sich in einem Kündigungsschutzverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung I. Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen, wenn er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege geltend gemacht hat, dass eine rechtsunwirksame Kündigung nicht vorliege. Dies betrifft auch die unterbliebene oder mit Mängeln behaftete Anhörung des Betriebsrates (BAG vom 08.11.2007 - 2 AZR 314/06 - NZA 2008, 936 Rn. 16).

Vorliegend hat das Arbeitsgericht Berlin mit Verfügung vom 12. August 2010 die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen kann (Bl. 165 r, 167 d. A.).

Vorliegend hatte die Klägerin die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung der I. Instanz gerügt. Sie hatte dies damit begründet, dass dem Betriebsrat die Gründe für die Sozialauswahl nicht mitgeteilt worden seien. Dies ist ausreichend. Wird trotz einer gerichtlichen Belehrung nach § 6 KSchG die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates erhoben, so sind damit alle Mängel des Anhörungsverfahrens umfasst. In diesem Fall weiß der Arbeitgeber, dass die Unwirksamkeit der Kündigung auch auf § 102 BetrVG gestützt werden soll.

4. Der Antrag zu 5. ist hingegen abzuweisen. Die Beklagte zu 1) ist nicht zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen als Stationsleiterin vorläufig weiterzubeschäftigen.

Allerdings obsiegt die Klägerin mit ihrer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung. Dies hat auch regelmäßig zur Folge, dass der betroffene Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen ist. Hier liegt jedoch die Besonderheit vor, dass die Beklagte zu 1) zum 31. März 2010 in Berlin keinerlei Station mehr unterhält. Insofern überwiegt ausnahmsweise das Interesse der Beklagten zu 1) an der Nichtbeschäftigung der Klägerin während des Kündigungsschutzprozesses, da eine Verpflichtung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung darauf hinausliefe, einen inhaltsleeren Arbeitsplatz zu schaffen. Da die Klägerin Leitungsaufgaben wahrgenommen hat, wäre die Beklagte zu 1) bei Stattgabe der Klage in diesem Punkt darüber hinaus verpflichtet, weitere Arbeitnehmer sinnloserweise einzustellen, damit die Klägerin ihre Leitungsaufgaben wahrnehmen könnte.

Die Klägerin kann ihren Weiterbeschäftigungsanspruch auch nicht auf § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG stützen, denn der Widerspruch des Betriebsrates genügt nicht den Anforderungen gem. § 102 Abs. 3 BetrVG. Der Betriebsrat rügt insofern, dass die Beklagte zu 1) die Sozialauswahl fehlerhaft vorgenommen hat. Die Rechtsprechung verlangt jedoch, dass eine konkrete Darlegung der Fehlerhaftigkeit durch den Betriebsrat zu erfolgen hat (BAG, 09.07.2003 - 5 AZR 305/02 - NZA 2003, 1191). Dies ist hier nicht gegeben.

Der Widerspruch des Betriebsrates ist auch nicht im Hinblick darauf wirksam, dass dieser eine anderweitige Beschäftigung der Klägerin verlangt. Insoweit fehlt ebenfalls eine hinreichend konkrete Angabe des Arbeitsplatzes, auf dem der zu kündigende Arbeitnehmer beschäftigt werden könnte (BAG, 17.06.1999 - 2 AZR 608/98 - NZA 1999, 1154).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostentragungspflicht der außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Beklagten zu 1) in der zweiten Instanz betreffen nur die Kosten, soweit sie im Berufungsverfahren zueinander entstanden sind. Dies betrifft einen Streitwert von 17.612,80 EUR, was hiermit klargestellt wird.

Hierbei ist von folgenden Streitwerten bzgl. der einzelnen Anträge ausgegangen worden:

Die Revision ist für die Klägerin und die Beklagte zu 1) wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden.