Entscheidung 6 TaBV 880/12

1. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 14.03.2012 – 63 BV 10587/11 – wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1. Der Antragsteller ist der in einer Filiale der Arbeitgeberin gewählte dreiköpfige Betriebsrat. Er nimmt diese wegen Verletzung seines Mitbestimmungsrechts bei der Arbeitszeiteinteilung auf Unterlassen, hilfsweise Feststellung, in Anspruch.

Für die KW 27 vom 04. bis 11.07.2011 hängte die Arbeitgeberin am 29.06.2011 einen Dienstplan mit dem Zusatz „unter Vorbehalt der Zustimmung des Betriebsrats“ im Betrieb aus. Eine Einigungsstelle hierzu wurde vom Arbeitsgericht am 04.07.2011 eingesetzt. Ein Einigungsversuch der Beteiligten am 06.07.2011 scheiterte daran, dass über die Erforderlichkeit der Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an einer Gewerkschaftsveranstaltung und dessen Vertretung kein Einvernehmen erzielt werden konnte.

Den Dienstplan für die KW 44 vom 31.10. bis 06.11.2011 hängte die Arbeitgeberin in der Vorwoche mit folgendem Zusatz aus:

„Diese Planung dient der Information, bis jetzt liegt noch keine BR-Genehmigung vor.“

Vor einer hierzu angerufenen Einigungsstelle wurde am 02.11.2011 der Dienstplan für diese Woche mit drei Änderungen für Krankheitsvertretungen gebilligt.

Auch für die KW 45 vom 07. bis 13.11.2011 wurde zunächst ein Dienstplan „unter Vorbehalt – BR-Genehmigung liegt nicht vor“ ausgehängt. Dieser Dienstplan wurde noch am 04.11.2011 unter Berücksichtigung eines Änderungswunsches des Betriebsrats vereinbart.

Auf der Grundlage eines Beschlusses vom 06.07.2011 (Abl. Bl. 38 GA) hat der Betriebsrat zunächst begehrt, der Arbeitgeberin den Aushang von Dienstplänen ohne seine Zustimmung zu untersagen, hilfsweise eine entsprechende Feststellung zu treffen. Die im Anhörungstermin vom 26.01.2012 vorgenommene Antragsänderung hinsichtlich der von der Arbeitgeberin jeweils erklärten Vorbehalte ist vom Betriebsrat durch Beschluss vom 16.02.2012 (Abl. Bl. 143 GA) genehmigt worden.

Der Betriebsrat hat im Vorgehen der Arbeitgeberin einen groben Verstoß gegen sein Mitbestimmungsrecht gesehen. Der Umstand, dass diese in der Folgezeit jeweils die Arbeitsleistung der Beschäftigten entgegen genommen habe, zeige, dass hinter der vermeintlich unverbindlichen Information eine entsprechende Erwartung gestanden habe.

Der Betriebsrat hat beantragt,

1.

der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, Dienstpläne auszuhängen bzw. auf andere Weise Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und die Verteilung der Arbeitszeiten auf die einzelnen Wochentage für die Arbeitnehmer/-innen der Filiale anzuordnen, wenn er dem Dienstplan bzw. diesen Anordnungen nicht zuvor zugestimmt bzw. seine fehlende Zustimmung hierzu nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden sei,

2.

hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 festzustellen, dass die Arbeitgeberin nicht berechtigt sei, Dienstpläne auszuhängen bzw. auf andere Weise Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und die Verteilung der Arbeitszeiten auf die einzelnen Wochentage für die Arbeitnehmer/-innen der Filiale anzuordnen, wenn er dem Dienstplan bzw. diesen Anordnungen nicht zuvor zugestimmt habe bzw. seine fehlende Zustimmung hierzu nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden sei,

3.

der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, Dienstpläne mit dem Zusatz: „Unter Vorbehalt. Zustimmung des BR fehlt.“ auszuhängen, wenn er dem nicht zuvor zugestimmt habe bzw. seine fehlende Zustimmung hierzu nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden sei,

4.

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3 festzustellen, dass die Arbeitgeberin nicht berechtigt sei, Dienstpläne mit dem Zusatz: „Unter Vorbehalt. Zustimmung des BR fehlt.“ auszuhängen, wenn er dem nicht zuvor zugestimmt habe bzw. seine fehlende Zustimmung hierzu nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden sei,

5.

der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, Dienstpläne auszuhängen mit dem Zusatz: „Diese Planung dient der Information, bis jetzt liegt noch keine BR-Genehmigung vor“, wenn er dem nicht zuvor zugestimmt habe bzw. seine fehlende Zustimmung hierzu nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden sei,

6.

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 5, festzustellen, dass die Arbeitgeberin nicht berechtigt sei, Dienstpläne auszuhängen mit dem Zusatz: „Diese Planung dient der Information, bis jetzt liegt noch keine BR-Genehmigung vor“, wenn er dem nicht zuvor zugestimmt habe bzw. seine fehlende Zustimmung hierzu nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden sei,

7.

für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Nr. 1, 3 und 5 der Arbeitgeberin ein Ordnungsgeld bis 10.000,00 € anzudrohen.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag zu 1 sei mangels Bestimmtheit unzulässig, weil er im Wesentlichen nur mit anderen Worten den Gesetzestext wiederhole. Für den Antrag zu 2 fehle das Rechtsschutzinteresse, weil die Arbeitgeberin ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht in Abrede stelle. Die übrigen Anträge seien zulässig. Durch den Beschluss des Betriebsrats vom 16.02.2012 seien die Einleitung des Verfahrens und die Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten noch vor Erlass einer abweisenden Prozessentscheidung genehmigt worden. Diese Anträge seien jedoch unbegründet. Der Aushang der Dienstpläne mit einem Vorbehalt hinsichtlich der noch ausstehenden Zustimmung des Betriebsrats habe nicht dessen Mitbestimmungsrecht unterlegen. Daran ändere nichts, dass die Arbeitgeberin später die entsprechende Arbeitsleistung der Beschäftigten entgegen genommen habe.

Gegen diesen ihm am 10.04.2012 zugestellten Beschluss richtet sich die am 10.05.2012 eingelegte und am 22.06.2012 nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist begründete Beschwerde des Betriebsrats. Er wendet sich nunmehr auch gegen eine Verletzung seines Mitbestimmungsrechts durch Entgegennahme der Arbeitsleistung innerhalb der in den ausgehängten Dienstplänen angegebenen Zeiten. Die Verstöße der Arbeitgeberin seien grob, zumal gegen sie schon mehrfach für andere Filialen Unterlassungsbeschlüsse ergangen seien. Jedenfalls bestehe aufgrund der Vorgänge in seiner Filiale eine tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr.

Der Betriebsrat beantragt,

1.

den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 14.03.2012 – 63 BV 10587/11 – wie folgt abzuändern,

2.

der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen Dienstpläne auszuhängen bzw. auf andere Weise Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und die Verteilung der Arbeitszeiten auf die einzelnen Wochentage für die Arbeitnehmer/-innen der Filiale anzuordnen oder Arbeiten in diesen Zeiten entgegenzunehmen, wenn er dem Dienstplan bzw. diesen Anordnungen oder der Entgegennahme der Arbeiten zu diesen Zeiten nicht zuvor zugestimmt habe bzw. seine fehlende Zustimmung hierzu nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden sei,

3.

der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, Dienstpläne mit dem Zusatz: „Unter Vorbehalt, Zustimmung de BR fehlt“ auszuhängen oder Arbeiten ihrer Arbeitnehmer zu den aus dem Dienstplan ersichtlichen Zeiten entgegenzunehmen, wenn er dem nicht zuvor zugestimmt habe bzw. seine fehlende Zustimmung hierzu nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden sei,

4.

hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3 festzustellen, dass die Arbeitgeberin nicht berechtigt sei, Dienstpläne mit dem Zusatz: „Unter Vorbehalt, Zustimmung des BR fehlt“ auszuhängen oder Arbeiten ihrer Arbeitnehmer zu den aus dem Dienstplan ersichtlichen Zeiten entgegenzunehmen, wenn er dem nicht zuvor zugestimmt habe bzw. seine fehlende Zustimmung hierzu nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden sei,

5.

der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, Dienstpläne auszuhängen mit dem Zusatz: „Diese Planung dient der Information, bis jetzt liegt noch keine BR-Genehmigung vor“ oder Arbeiten ihrer Arbeitnehmer zu den aus diesem Dienstplan ersichtlichen Zeiten entgegenzunehmen, wenn er dem nicht zuvor zugestimmt habe bzw. seine fehlende Zustimmung hierzu nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden sei,

6.

hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 5,festzustellen, dass die Arbeitgeberin nicht berechtigt sei, Dienstpläne auszuhängen mit dem Zusatz: „Diese Planung dient der Information, bis jetzt liegt noch keine BR-Genehmigung vor“ oder Arbeiten ihrer Arbeitnehmer zu den aus diesem Dienstplan ersichtlichen Zeiten entgegenzunehmen, wenn nicht er dem nicht zuvor zugestimmt habe bzw. seine fehlende Zustimmung hierzu nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden sei,

7.

für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus Nr. 2, 3 und 5 der Arbeitgeberin ein Ordnungsgeld bis zu 10.000,00 € anzudrohen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und hält die Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz für nicht sachdienlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Beschlusses und die in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Auf Rüge der Arbeitgeberin hat der Betriebsrat einen Auszug aus dem Protokoll seiner Sitzung vom 04.07.2012 in Ablichtung zur Akte gereicht, wonach die in der Beschwerdebegründung enthaltenen Antragsänderungen beschlossen wurden (Bl. 245 GA). Die Arbeitgeberin, der hiervon im Anhörungstermin Abschriften ausgehändigt worden sind, hat mit nachgereichtem Schriftsatz vom 22.11.2012 den Verdacht einer Fälschung geäußert, weil ein Betriebsratsmitglied, dessen Unterschrift das Protokoll trage, zu dieser Zeit urlaubsbedingt verreist gewesen sei. Dem ist der Betriebsrat mit Schriftsatz vom 04.12.2012 entgegengetreten.

2. Die Beschwerde ist zulässig.

2.1 Sie ist innerhalb der verlängerten Begründungsfrist den Anforderungen gemäß §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 67 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO entsprechend begründet worden.

2.2 Die gemäß §§ 11 Abs. 4 Satz 1, 87 Abs. 2 Satz 2 ArbGG erforderliche Vollmacht für den Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats ergab sich bereits aus den beiden Betriebsratsbeschlüssen vom 06.07.2011 und 16.02.2012 über dessen Beauftragung. Gemäß §§ 46 Abs. 2 Satz 1, 80 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 81 ZPO berechtigt die einem Rechtsanwalt erteilte Verfahrensvollmacht auch zur Einlegung von Rechtsmitteln (BAG, Beschluss vom 18.02.2003 – 1 ABR 17/02 – BAGE 105, 19 = AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 11 zu B I der Gründe).

3. Die mit der Beschwerdebegründung vorgenommene Antragserweiterung ist zulässig.

3.1 Gemäß §§ 81 Abs. 3 Satz 1, 87 Abs. 2 Satz 3 Ts. 2 ArbGG ist eine Änderung des Antrags und damit auch eine Erweiterung zulässig, wenn die übrigen Beteiligten zustimmen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Zwar hat die Arbeitgeberin ihre Zustimmung ausdrücklich versagt. Die Kammer hat die Antragserweiterung indessen für sachdienlich erachtet. Sachdienlichkeit fehlt im Allgemeinen nur bei völlig neuem Streitstoff, bei dessen Beurteilung die bisherige Prozessführung nicht berücksichtigt werden kann (BAG, Beschluss vom 05.05.1992 – 1 ABR 1/92 – NZA 1992, 1089 zu B III 2 der Gründe). So verhält es sich hier gerade nicht. Es geht entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin nicht um ihr künftiges Verhalten, sondern um ihre bisherige Praxis, nach einem Aushang unter Vorbehalt der Zustimmung des Betriebsrats auch ohne deren Erteilung die Arbeitsleistung der Beschäftigten entgegenzunehmen. Diese Praxis ist jedoch bereits in Antragsschrift und erstinstanzlicher Antragserweiterung geschildert und auch im angefochtenen Beschluss unter II 2 behandelt worden.

3.2 Eines weiteren Betriebsratsbeschlusses hatte es nicht bedurft, weshalb der im nachgereichten Schriftsatz der Arbeitgeberin geäußerte Verdacht einer Fälschung der Unterschrift unter der Anlage 7 zum Betriebsratsprotokoll vom 04.07.2012 keinen Anlass gab, die mündliche Erörterung entsprechend § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen. Ebenso wie eine Prozessvollmacht gemäß § 81 ZPO sogar zu einer Widerklage ermächtigt, ist davon auch eine Antragsänderung umfasst (BAG, Beschluss vom 16.11.2005 – 7 ABR 12/05 – BAGE 116, 192 = AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 64 R 18). Zudem hatte sich bereits der Beschluss des Betriebsrats vom 06.07.2011 auf die Beauftragung seines Verfahrensbevollmächtigten „in der Sache einseitige Arbeitsanweisung Pep Wo 27 ein Ordnungsgeldverfahren einzuleiten nach § 23.3“ bezogen, was von Anfang an auch das Begehren umfasst hätte, der Arbeitgeberin zu untersagen, die in Befolgung ihrer Anweisung erbrachte Arbeitsleistung entgegenzunehmen.

4. Die Beschwerde ist einschließlich der Antragserweiterung unbegründet.

4.1 Der Betriebsrat kann von der Arbeitgeberin nicht analog § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangen, es zu unterlassen, Dienstpläne auszuhängen, in denen auf seine noch fehlende Zustimmung hingewiesen wird. Da die Arbeitgeberin damit nicht gegen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verstößt, ist auch kein Raum für eine entsprechende Feststellung. Bei einem solchen Aushang handelt es sich um keine Anordnung in Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, sondern um eine bloße Information. Diese dient dazu, den Beschäftigten zu ermöglichen, sich bei ihrer Freizeitgestaltung auf die voraussichtliche Lage ihrer Arbeitszeit einzurichten. Dass sich die Arbeitgeberin damit in Gefahr begeben mag, durch Beschäftigung der später entsprechend dem Entwurf erschienenen Mitarbeiter nunmehr das Mitstimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu verletzen, ändert entgegen der Ansicht des Betriebsrats nichts. Es ist nicht Zweck der Mitbestimmung, den Arbeitgeber gleichsam fürsorglich vor Fehlern bei der Durchführung mitbestimmungsrelevanter Maßnahmen zu schützen.

4.2 Der Betriebsrat kann von der Arbeitgeberin auch nicht Unterlassung hinsichtlich der Entgegennahme der Arbeitsleistung nach Aushang eines Dienstplanentwurfs verlangen.

4.2.1 Allerdings stellt es einen Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dar, wenn ein Arbeitgeber die Arbeitsleistung seiner Mitarbeiter entgegennimmt, ohne mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage sowie Beginn und Ende der Arbeitszeit an diesen Tagen getroffen zu haben (vgl. BAG, Beschluss vom 27.11.1990 – 1 ABR 77/89 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 41 zu B II 1 b der Gründe).

4.2.2 Ein solcher Verstoß wird entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin durch eine später noch erzielte Einigung mit dem Betriebsrat auch nicht wieder ungeschehen gemacht. Dass die Beteiligten vorliegend am 02.11.2011 den Dienstplan für die bereits laufende KW 44 mit drei Änderungen für Krankheitsvertretungen gebilligt haben, entfaltete keine rechtliche Rückwirkung.

4.2.3 Die beiden Verstöße waren jedoch jeder für sich und auch in der Gesamtschau nicht als grob i.S.d. § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG einzustufen. Zwar kann dafür sogar bereits ein einmaliger Verstoß genügen, wenn dieser schwerwiegend ist (BAG, Beschluss vom 14.11.1989 – 1 ABR 87/88 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 76 zu B II 2 der Gründe). Dies ist der Fall, wenn der Verstoß objektiv so erheblich ist, dass unter Berücksichtigung des Gebots zur vertrauensvollen Zusammenarbeit aus § 2 Abs. 1 BetrVG eine Anrufung des Arbeitsgerichts durch den Betriebsrat gerechtfertig erscheint (BAG, Beschluss vom 27.11.1990 – 1 ABR 77/89 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 41 zu B II 3 a der Gründe). Davon kann keine Rede sein, wenn ein Arbeitgeber wie hier unter erkennbarer Respektierung des Mitbestimmungsrechts mit dem Betriebsrat bis zuletzt in Verhandlungen über einen Dienstplan gestanden hat und nur aus Zeitgründen eine Einigungsstelle nicht mehr rechtzeitig hat zusammentreten können. Dies umso weniger, wenn sich die Betriebsparteien lediglich über ein bzw. zwei Vertretungsfälle nicht haben verständigen können, wovon die Einteilung der Arbeitnehmer im Übrigen nicht betroffen war, und es beim zweiten Mal dann sogar noch in der laufende Woche zu einer entsprechenden Einigung gekommen ist.

4.2.4 Aus diesen Gründen konnte auch nicht von einer Wiederholungsgefahr ausgegangen werden, die jedoch für einen Unterlassungsanspruch analog § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB Anspruchsvoraussetzung ist (dazu BAG, Beschluss vom 17.08.1982 – 1 ABR 50/80 – AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebs Nr. 5 zu B II 1 b der Gründe). Dafür besteht allerdings grundsätzlich eine tatsächliche Vermutung, sofern nicht die tatsächliche Entwicklung einen weiteren Verstoß unwahrscheinlich macht (BAG, Beschluss vom 29.02.2000 – 1 ABR 4/99 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 105 zu B II 2 a der Gründe). So verhielt es sich hier, wo die Arbeitgeberin im zweiten Fall noch während der laufenden Woche eine Einigung mit dem Betriebsrat über den gesamten Dienstplan erzielt und wo sie im dritten Fall des Aushangs eines Entwurfs den endgültigen Dienstplan noch rechtzeitig vor Beginn der entsprechenden Woche zusammen mit dem Betriebsrat aufgestellt hat. Darin wurde deutlich, dass die für die Leitung des Filialbetriebs Verantwortlichen intensiv um eine Beachtung des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bemüht sind.

4.2.5 Dass es in anderen Filialen Anlass gegeben hatte, der Arbeitgeberin Maßnahmen der Arbeitszeitgestaltung zu untersagen, war für den konkreten Betrieb und das Verhältnis der hiesigen Betriebspartner unerheblich. Auch dass zwischen den Beteiligten Streit über die Auslegung der durch Spruch der Einigungsstelle am 11.09.2012 geschaffenen „Betriebsvereinbarung zur Festlegung der werktätigen Arbeitszeit und zum Schutz vor Überlastung“ bestehen und die Arbeitgeberin diesen Spruch inzwischen sogar bereits angefochten haben soll, wie der Betriebsrat mit nachgereichtem Schriftsatz vom 12.11.2012 vorgebracht hat, gibt nichts für die Frage der Gefahr einer wiederholten Verletzung des Mitbestimmungsrechts her. Auch unter diesen Aspekt bestand deshalb kein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Erörterung.

4.3 Da die Arbeitgeberin das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Aufstellung der Dienstpläne als solches nicht in Zweifel gezogen hat, war für die hilfsweise begehrte Feststellung mangels eines gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses kein Raum, worauf schon das Arbeitsgericht für die erstinstanzlichen Anträge hingewiesen hat (§ 69 Abs. 2 ArbGG analog).

5. Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, weil im Beschlussverfahren gemäß § 2 Abs. 2 GKG, § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG Kosten nicht erhoben werden (vgl. BAG, Beschluss vom 30.10.1972 – 1 ABR 7/71 – BAGE 24, 459 = AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 7 zu C der Gründe).

Die Voraussetzungen der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde waren nicht erfüllt.

6. Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben.