Entscheidung 6 Sa 251/12, 6 Sa 350/12

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.12.2011 – 50 Ca 10074/11 – wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das angefochtene Urteil dahin geändert, dass die Verurteilung des Beklagten zur Annahme ihres Vertragsangebots auch eine Berücksichtigung ihrer Betriebszugehörigkeit bei der BKK B. in der Zeit vom 01.01.1999 bis 31.12.2003 umfasst.

3. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 1/8 und der Beklagte zu 7/8 zu tragen.

5. Die Revision wird für den Beklagten zugelassen.

Die am ...1953 geborene Klägerin stand seit dem 01.09.1972 als Angestellte in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten. Sie wurde als Sachbearbeiterin bei dessen Betriebskrankenkasse beschäftigt.

Im August 1995 machte der Beklagte von der Möglichkeit Gebrauch, die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung seiner Betriebskrankenkasse mit der Folge abzulehnen, dass die mit der Führung der Geschäfte der Krankenkasse beauftragten Personen mit ihrer Zustimmung von dieser zum 01.01.1999 übernommen wurden. Im Hinblick hierauf richtete der Beklagte an alle Beschäftigten gleichlautende Schreiben vom 20.04.1998 folgenden Inhalts:

„Vorausgesetzt, dass Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die BKK B. zugestimmt haben, freue ich mich, Ihnen mitteilen zu können, dass der Senat von Berlin Ihnen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall der Schließung/Auflösung der BKK B. einräumt.“

Nach Erhalt dieses Schreibens unterzeichnete die Klägerin den ihr zuvor bereits ausgehändigten Entwurf eines Arbeitsvertrags mit der BKK B.. Unter dem 12.08.1998 traf der Beklagte mit den damals zuständigen Gewerkschaften eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (VBSV; Bl. 10 – 11 GA). In § 2 Abs. 1 UAbs. 1 dieser Vereinbarung hieß es:

„Die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund des § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangen sind, haben das Recht, im Falle einer Vereinigung (§ 150 SGB V) soweit sie selbst von Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinigung betroffen sind, einer Auflösung (§ 152 SGB V) und einer Schließung (§ 153 SGB V) in ein Arbeitsverhältnis zum Land Berlin zurückzukehren.“

Unter Bezugnahme auf diese Vereinbarung teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 20.08.1998 (Abl. Bl. 155 GA) u. a. mit:

„wie wir Ihnen bereits in unserem Schreiben vom 20.4.1998 mitgeteilt haben, wird Ihnen als Beschäftigte der BKK unter bestimmten Voraussetzungen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin gewährt. Dieses Rückkehrrecht ist zwischenzeitlich in einer Vereinbarung, die zwischen den Gewerkschaften ÖTV und DAG und dem Land Berlin, vertreten durch die Senatsverwaltung für I., abgeschlossen wurde, zusätzlich abgesichert und konkretisiert worden. Nunmehr wird auch für den Fall einer Rückkehr zum Land Berlin die bei der BKK verbrachte Zeit vom Land Berlin uneingeschränkt als Dienst- bzw. Beschäftigungszeit berücksichtigt.“

Zum 01.01.2004 fusionierte die BKK B. mit der BKK H. zur C. BKK. In einem Schreiben an den Beklagten vom 16.06.2004 (Abl. Bl. 28 –29 GA) führte die inzwischen zuständige Gewerkschaft ver.di aus:

„Aufgrund dieser Fusion zum 1. Januar 2004 und der sie ergänzenden tariflichen Verständigung mit der C.BKK sehen wir die Grundlage der VBSV als nicht mehr gegeben an, so dass sie mit Wirkung der Fusion der beiden BKKen in B. und H. zur C. BKK entbehrlich geworden ist.“

Im Antwortschreiben des Beklagten vom 21.06.2004 (Abl. Bl. 30 GA) heißt es:

"unter Bezugnahme auf Ihr o. g. Schreiben bestätige ich Ihnen, dass mit dem Eintreten der Fusion der BKK B. mit der BKK H. zur C. BKK zum 01.01.2004 die Beschäftigungssicherungsvereinbarung BKK (VBSV) vom 12. August 1998 als beendet angesehen wird.

Die bisher in § 2 Abs. 3 VBSV getroffene Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK Berlin erbrachter Beschäftigungs- und Dienstzeiten wird infolge der Fusion künftig ggf. wie folgt zur Anwendung kommen:

"Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der C. BKK aus und wird in unmittelbaren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bis zum 31.12.2003 bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen."

Zum 01.01.2005 erfolgte sodann die Fusion der C. BKK mit zwei kleineren Betriebskrankenkassen, der B. BKK und der Be. BKK.

Durch Bescheid des Bundesversicherungsamts vom 04.05.2011 wurde die C. BKK zum 30.06.2011 geschlossen, woraufhin die Klägerin mit Schreiben vom 09.05.2011 (Abl. Bl. 12 GA) vorsorglich ein Rückkehrrecht zum Beklagten anmeldete. Die C. BKK berief sich im Hinblick auf ihre Schließung auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin kraft Gesetzes und kündigte ihr vorsorglich zum 30.06. und 31.12.2011. Das hiergegen von der Klägerin beim Arbeitsgericht Berlin eingeleitete Verfahren ist derzeit terminlos gestellt. In der Zeit vom 01.07. bis 31.12.2011 wurde die Klägerin auf der Grundlage eines mit der C. BKK i. A. geschlossenen Vertrags mit Abwicklungsarbeiten befristet weiterbeschäftigt.

Das Arbeitsgericht Berlin hat den Beklagten verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Verwaltungsangestellte beginnend mit dem 01.07.2011 in Vollzeittätigkeit mit Vergütung nach Vergütungsgruppe VII BAT nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft Deutscher Länder (Angleichungs TV Land Berlin) vom 14.10.2010 unter Berücksichtigung der bei dem Land Berlin bis zum 31.12.1998 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, mit der Schließung der C. BKK liege eine Schließung der BKK B. im Sinne der Zusage des Beklagten vom 30.04.1998 vor. Das darin eingeräumte Rückkehrrecht der Klägerin sei nicht dadurch entfallen, dass mit der Fusion zur C. BKK bereits eine Schließung der BKK B. i. S. d. § 144 Abs. 4 Satz 1 SGB V erfolgt sei. Mit Rücksicht darauf, dass durch das eingeräumte Rückkehrrecht Bedenken gegen die Sicherheit der Arbeitsplätze bei der BKK B. hätten ausgeräumt werden sollen, könne nicht festgestellt werden, dass der Begriff Schließung in der Zusage vom 20.04.1998 auch in diesem rechtstechnischen Sinne gemeint gewesen sei.

Ein Anspruch der Klägerin auf Anrechnung ihrer Beschäftigungszeiten bei der BKK B. und der C. BKK bestehe nicht. Der Begriff Rückkehr beinhalte nach seinem Wortlaut nur die erneute Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu den Bedingungen im Zeitpunkt des Ausscheidens.

Gegen dieses ihm am 12.01.2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 06.02.2012 eingelegte und am 23.03.2012 nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist begründete Berufung des Beklagten. Er hält die Zusage vom 20.04.1998 als Nebenabrede i. S. d. § 4 Abs. 2 BAT bereits für formunwirksam. Jedenfalls sei der Wortlaut dieser Zusage eindeutig. Danach sei auch der Fall einer Schließung in Folge einer Fusion erfasst, und müsse es sich um die Schließung der BKK B. gehandelt haben. Dies sei für die Klägerin als Angestellte einer Betriebskrankenkasse auch erkennbar gewesen. Dass das Rückkehrrecht unbefristet eingeräumt worden sei, ändere nichts. Damit sei allein eine zeitliche Komponente ausgedrückt worden, was die Beschränkung auf den Fall der Schließung/Auflösung der BKK B. unberührt gelassen habe. Die Rückkehrzusage auf nicht bekannte Rechtsnachfolger zu erstrecken, wäre für ihn mit einem unkalkulierbaren wirtschaftlichen Risiko verbunden gewesen. Auf der anderen Seite sei der Wechsel der Klägerin zur BKK B. mit einer deutlichen Verbesserung ihres Gehalts verbunden gewesen, und habe sie in dem ihr vertrauten Arbeitsgebiet weiter arbeiten können.

Zumindest müsse eine erweiternde Auslegung der Rückkehrzusage daran geknüpft sein, dass die Klägerin keinen Anspruch habe, in ihrem bisherigen Arbeitsverhältnis weiter beschäftigt zu werden, und sie auch keine anderweitige Beschäftigung verlangen könne, wie dies jedoch in § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V vorgesehen sei.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin, der das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin am 19.01.2012 zugestellt worden ist, wogegen sie am 20.02.2012, einem Montag, Berufung eingelegt und diese am 14.03.2012 begründet hat, beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und das angefochtene Urteil im Umfang der Abweisung ihrer Klage dahin zu ändern, dass die Verurteilung des Beklagten zur Annahme ihres Vertragsangebots auch eine Berücksichtigung ihrer Betriebszugehörigkeit bei der BKK B. und der C. BKK umfasse.

Die Klägerin tritt den Angriffen des Beklagten entgegen. Sie meint, ein vom Wortlaut der Zusage vom 20.04.1998 in der Lesart des Beklagten abweichendes Verständnis der Parteien habe sich darin gezeigt, dass in der VBSV der Fall einer Fusion zweier Kassen eindeutig nicht als Schließung betrachtet worden sei, indem eine solche Fusion ein Rückkehrrecht nur habe auslösen sollen, wenn Mitarbeiter selbst von einer Personalfreisetzung betroffen seien. Dementsprechend habe der Beklagte die Mitarbeiter anlässlich der Fusion mit der BKK H. nicht darauf hingewiesen, dass nunmehr der Fall der Schließung eingetreten sei. Durch den Schriftwechsel zwischen dem Beklagten und ver.di im Jahre 2004 sei die VBSV nicht aufgehoben worden. Vielmehr habe ver.di lediglich eine nicht zutreffende Rechtsansicht geäußert.

Zwischen Ihrem Rückkehrrecht und der Weiterbeschäftigung bei der C. BKK i. A. oder ihrer anderweitigen Unterbringung bestehe kein Ausschlussverhältnis. Es sei unerträglich, wenn ihr als einer Arbeitnehmerin im fortgeschrittenen Lebensalter, deren Arbeitsverhältnis tarifvertraglich nur noch außerordentlich kündbar sei, eine Verlegung ihres Lebensmittelpunkt zugemutet werde, zumal die entsprechende gesetzliche Regelung erst mit Wirkung zum 01.01.2009 eingeführt worden sei, womit sie bei ihrem Wechsel zur BKK B. nicht habe rechnen müssen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Einräumung des Rückkehrrechts für den Fall der Schließung der Kasse als Besitzstandsgarantie in dem Sinne zu verstehen sei, dass sie so gestellt werden müsse, als hätte sie das Arbeitsverhältnis zum Beklagten fortgesetzt. Zudem sei nach § 34 Abs. 3 Satz 4 TV-L bei einem Wechsel von einem anderen öffentlichen Arbeitgeber die dort verbrachte Beschäftigungszeit anzuerkennen. Dies sei jedenfalls für die bei der BKK Berlin verbrachte Zeit gemäß § 2 Abs. 3 VBSV der Fall.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält den Antrag der Klägerin schon für nicht hinreichend bestimmt, weil nicht erkennbar sei, was „zurückgelegte Betriebszugehörigkeit“ sein solle. Eine Anrechnung der Beschäftigungszeit bei der C. BKK setze nach der VBSV und dem dazu ergangenen Schriftwechsel voraus, dass nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis zur Krankenkasse im unmittelbaren Anschluss ein neues Arbeitsverhältnis zu ihm begründet werde. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, weil die Klägerin mit ihrer Klage gegen die C. BKK selbst zum Ausdruck gebracht habe, ihr Arbeitsverhältnis zu dieser noch nicht für beendet zu halten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

1. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet, die Berufung der Klägerin dagegen zum Teil begründet.

1.1 Die Klage ist zulässig.

Der auf Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtete Antrag der Klägerin entspricht entgegen der Ansicht der Beklagten den Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Insbesondere ist ohne weiteres erkennbar, dass die Klägerin mit der Berücksichtigung ihrer Betriebszugehörigkeit bei der BKK B. und der C. BKK so gestellt werden möchte, als hätte sie durchgehend in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten gestanden.

1.2 Die Klage ist überwiegend begründet.

1.2.1 Die Klägerin kann vom Beklagten Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags verlangen. Ihr Anspruch ergibt sich aus dessen Schreiben vom 20.04.1998.

1.2.1.1 Dieses Schreiben stellte trotz der Wortwahl („mitteilen“) keine bloße Unterrichtung der Klägerin über ein anderweit bereits begründetes Rückkehrrecht dar. Vielmehr enthielt es bei der gemäß § 133 BGB gebotenen Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont der Klägerin aus ein darauf gerichtetes Angebot, dessen Annahme gemäß § 151 Satz 1 BGB von ihr nicht gegenüber dem Beklagten erklärt zu werden brauchte, weil es auf eine für sie ausschließlich günstige Regelung gerichtet war.

1.2.1.2 Die getroffene Vereinbarung über ein Rückkehrrecht war nicht gemäß §§ 125 Satz 1, 126 Abs. 2 Satz 1 BGB, § 1 Abs. 1 TVG mangels Unterzeichnung der Klägerin nichtig. Es handelte sich um keine Nebenabrede, für die § 4 Abs. 2 BAT Schriftform vorsah, die auch bei lediglich arbeitsvertraglicher Bezugnahme zu beachten gewesen wäre (dazu BAG, Urteil vom 09.12.1981 – 4 AZR 312/79 – BAGE 37, 228 = AP BAT § 4 Nr. 8). Soweit eine Wiedereinstellungspflicht in einer vom Beklagten herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 989/06 – AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 R 21) als Nebenpflicht bezeichnet worden ist, lässt sich daraus nicht die Annahme einer Nebenabrede herleiten. Eine solche liegt nicht vor, wenn es um eine Regelung der beiderseitigen Hauptrechte und -pflichten aus dem Arbeitsvertrag geht (BAG, Urteil vom 07.05.1986 – 4 AZR 556/83 – BAGE 52, 33 = AP BAT § 4 Nr. 12 zu II der Gründe), wie dies jedoch bei Begründung eines Anspruchs auf Wiedereinstellung zu bestimmten Bedingungen der Fall ist.

1.2.1.3 Die Schließung der C. BKK zum 30.06.2011 wurde von der Regelung über ein Rückkehrrecht zum Beklagten erfasst.

1.2.1.3.1 Allerdings ist dem Beklagten zuzugeben, dass nach dem Wortlaut seines Schreibens vom 20.04.1998 allein an den Fall der Schließung der BKK B. angeknüpft wird. Daraus geht jedoch nicht eindeutig hervor, dass davon nicht auch die spätere Schließung einer durch Fusion der BKK B. mit einer anderen Betriebskrankenkasse erfasst sein soll.

1.2.1.3.2 Dafür spricht, dass Schließung und Auflösung im Schreiben vom 20.04.1998 als die beiden Beendigungstatbestände nach §§ 152, 153 SGB V aufgeführt worden sind, während die freiwillige Vereinigung nach § 150 SGB V anders als später in der VBSV nicht erwähnt worden ist. Soweit in § 150 Abs. 2 Satz 1 SGB V auf § 144 Abs. 4 Satz 1 SGB V verwiesen wird, wonach mit dem von der Aufsichtsbehörde bestimmten Zeitpunkt die an der Vereinigung beteiligten Krankenkassen geschlossen sind, handelt es sich lediglich um die sich ohnehin aus der Vereinigung ergebende rechtliche Konsequenz, dass die daran beteiligten Kassen als solche nicht mehr fortbestehen. Dass dieser Fall gleichwohl als regelungsbedürftiger Anlass für ein Rückkehrrecht erfasst worden sein sollte, hätte deshalb deutlich gemacht werden müssen.

1.2.1.3.3 Dementsprechend sind Schließung und Auflösung einerseits und Vereinigung andererseits in der kurze Zeit später zwischen dem Beklagten und den damals zuständigen Gewerkschaften geschlossenen VBSV ausdrücklich nebeneinander gestellt worden, wobei als Ausdruck der Interessenlage des Beklagten und der von dieser Vereinbarung begünstigten Arbeitnehmer für den Fall der Vereinigung noch zusätzlich Voraussetzung für ein Rückkehrrecht sein sollte, dass der Rückkehrwillige selbst von einer Personalfreisetzung betroffen ist. Diese VBSV hat der Beklagte mit seinem Schreiben vom 20.08.1998 gegenüber der Klägerin als zusätzliche Absicherung bezeichnet. Wäre jedoch der Fall einer Vereinigung bereits als Schließung von der Regelung eines Rückkehrrechts gemäß dem Schreiben vom 20.04.1998 erfasst gewesen, hätte sich diese Kautele stattdessen als Einschränkung dargestellt.

1.2.1.3.4 Es stellte sich auch die Frage, weshalb der Beklagte den Beschäftigten bei deren Wechsel zur BKK B. für den Fall der Vereinigung mit einer anderen Betriebskrankenkasse ein Rückkehrrecht hätte einräumen sollen, wenn dadurch deren Arbeitsplätze nicht in Wegfall gerieten und im Zweifel gemäß der Intention einer solchen Fusion sogar sicherer würden, während er für diese Arbeitnehmer kaum Verwendung gehabt hätte.

1.2.1.3.5 Wenn nun eine Vereinigung der C. BKK mit einer anderen Betriebskrankenkasse keinen Fall der Schließung i. S. d. Schreiben vom 20.04.1998 darstellte und damit auch kein Rückkehrrecht auslöste, musste sich dieses auch auf den Fall einer Schließung oder Auflösung der durch die Vereinigung entstandenen neuen Kasse erstrecken. Andernfalls wäre den Arbeitnehmern ihre Rechtsposition ohne eine Reaktionsmöglichkeit genommen worden. Dafür spricht auch, dass ihnen das Rückkehrrecht ausdrücklich unbefristet eingeräumt worden ist. Obwohl dieser Begriff für sich gesehen nur eine rein zeitliche Komponente enthält, gewinnt doch der Umstand Bedeutung, dass er in diesem Zusammenhang überhaupt verwendet worden ist. Um ein Rückkehrrecht (nur) für die Dauer des Bestands der BKK B. einzuräumen, hätte es der Erwähnung, dass dieses Recht unbefristet sein sollte, nicht bedurft.

1.2.1.3.6 Es war nicht erkennbar, dass durch das Verständnis eines auch im Falle einer Fusion fortbestehenden Rückkehrrechts die Risiken des Beklagten im Zusammenhang mit der Ausgliederung der BKK gesteigert worden sind. Dieses Risiko konnte nicht größer werden, als wenn alle Beschäftigten eine solche Fusion sofort zum Anlass genommen hätte, ein Rückkehrrecht geltend zu machen. Vielmehr musste die Zahl später etwa ihre Wiedereinstellung Verlangender mit fortschreitender Zeit und damit verbundenem Ausscheiden aus unterschiedlichsten Gründen nach und nach geringer werden.

1.2.1.3.7 Schließlich war anders als bei der Einräumung eines Rückkehrrechts für Arbeitnehmer, die im Wege der Ausgliederung zu einer Konzerntochter wechseln (dazu BAG, Urteil vom 19.10.2005 – 7 AZR 32/05 – AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 26 zu II 3 der Gründe) schon mit dem Wechsel zur BKK B. als einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verbunden gewesen, dass der Beklagte auf deren Geschäftsführung keinen nennenswerten Einfluss mehr ausüben konnte, wie dieser selbst vorgebracht hat.

1.2.1.3.8 Selbst wenn nach alledem noch Zweifel verblieben sein könnten, ob das Rückkehrrecht nicht doch strikt nach dem Wortlaut des Schreibens vom 20.04.1998 auf den Fall einer Schließung der BKK B. beschränkt war, müssten diese Zweifel, wie im Verhandlungstermin angesprochen, nach § 5 AGB-G zu Lasten des Beklagten als des Verwenders des von ihm vorformulierten Textes gehen. Diese § 305c Abs. 2 BGB 2002 inhaltlich entsprechende Auslegungsregel fand aufgrund teleologischer Reduktion des § 23 Abs. 1 AGB-G auf die Auslegung vorformulierter Vereinbarungen auch auf dem Gebiet des Arbeitsrechts Anwendung (ArbG Berlin, Urteil vom 19.10.1981 – 40 Ca 218/81 – zu 2.1.1; Pauly NZA 1997, 1030, 1031 F 7; vgl. BAG, Urteil vom 29.11.1995 – 5 AZR 447/94 – BAGE 81, 317 = AP AGB-Gesetz § 3 Nr. 1 zu II 2 der Gründe: Analogie).

1.2.2 Da der Klägerin das Rückkehrrecht für den Fall der Schließung eingeräumt worden ist, die vorliegend zum 30.06.2011 vollzogen worden ist, kam es nicht darauf an, ob sie rechtlich noch in der Lage ist, eine Verlängerung ihres Arbeitsverhältnisses zur C. BKK i. A. zwecks weiterer Erledigung von Abwicklungsarbeiten über den 31.12.2011 hinaus zu erreichen, oder ob ihr eine neue Stellung bei einer anderen Betriebskrankenkasse i. S. v. §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V zuzumuten ist.

1.2.3 Die Klägerin hat nicht nur Anspruch auf Berücksichtigung ihrer früheren Beschäftigungszeit beim Beklagten, sondern auch ihrer Beschäftigungszeit bei der BKK B..

1.2.3.1 Dies ergab sich aus dem Schriftwechsel des Beklagten mit ver.di im Juni 2004 aus Anlass der Fusion von BKK B. und BKK H..

1.2.3.1.1 Tarifvertragsparteien sind rechtlich in der Lage, gemäß § 328 Abs. 1 BGB auch Koalitionsverträge zu Gunsten Dritter zu schließen (BAG, Urteil vom 16.02.2000 – 4 AZR 14/99 – BAGE 93, 328 = AP TVG § 2 Nr. 54 zu II 3 der Gründe). Ein solcher Vertrag braucht anders als ein Tarifvertrag nicht gemäß § 1 Abs. 2 TVG der Schriftform des § 126 Abs. 2 BGB zu genügen.

1.2.3.1.2 Nach der mit ver.di getroffenen Übereinkunft hat sich der Beklagte verpflichtet, die bis zum 31.12.2003 bei der BKK B. verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O zu berücksichtigen, wenn ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis auf die BKK B. übergegangen ist, aus seinem Arbeitsverhältnis zur C. BKK ausscheidet und in unmittelbarerem Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zu ihm begründet wird. Für ein solches Ausscheiden kommt es nicht darauf an, dass das Arbeitsverhältnis bereits rechtlich beendet ist. Dies ergibt sich daraus, dass das Rückkehrrecht als solches allein an die Schließung der BKK B. bzw. der aus ihrer Fusion mit der BKK H. entstandenen C. BKK anknüpft. Mit Erfüllung des Anspruchs auf Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses zum Beklagten wird der weitere Vollzug eines etwa noch bestehenden Arbeitsverhältnisses zur C. Bank obsolet, ist der Arbeitnehmer mithin dort zugleich ausgeschieden.

1.2.3.2 Für eine Anrechnung der Beschäftigungszeit der Klägerin bei der C. BKK mangelte es dagegen an einer Anspruchsgrundlage. Ein Rückkehrrecht ist lediglich auf die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses gerichtet, nicht dagegen auf eine Fortsetzung des früher auf einen Dritten übergegangenen Arbeitsverhältnisses (LAG Düsseldorf, Urteil vom 27.03.2007 – 6 Sa 227/07 – juris R 75). Soweit § 34 Abs. 3 Satz 2 und 4 TV-L eine Anrechnung von Beschäftigungszeiten aus einem Vorarbeitsverhältnis vorsieht, beschränkt sich dies auf die Länge der Kündigungsfrist und den Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit. Eine Besitzstandsgarantie konnte entgegen der Ansicht der Klägerin aus der Einräumung des Rückkehrrechts nicht abgeleitet werden.

1.2.4 Der Anspruch der Klägerin richtet sich auf Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses ab dem 01.07.2011, obwohl dieser Zeitpunkt in der Vergangenheit liegt, die Erbringung der Arbeitsleistung aber nur in Gegenwart und Zukunft möglich ist. Gemäß § 311a Abs. 1 BGB steht es der Wirksamkeit eines Vertrags nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Mit dieser gesetzlichen Neuregelung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 ist auch die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses möglich geworden (BAG, Urteil vom 09.02.2011 – 7 AZR 91/10 – AP BGB § 307 Nr. 52 R 26 bis 27).

2. Nebenentscheidungen

2.1 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war trotz teilweisen Erfolgs der Berufung der Klägerin die erstinstanzliche Kostenentscheidung gemäß § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen etwas zu ihren Lasten zu korrigieren. Die Kammer hat das Obsiegen der Klägerin mit ihrem Verlangen nach Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit 4/5 des Gesamtstreits bewertet und das restliche Fünftel entsprechend den Beschäftigungszeiten der Klägerin bei der BKK Berlin und der City BKK im Verhältnis 3 zu 5 aufgeteilt, woraus sich (1/5 x 5/8 =) 1/8 zu Lasten der Klägerin ergab.

2.2 Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung entscheidungserheblicher Rechtsfragen für die Verurteilung des Beklagten zuzulassen.