Entscheidung 25 TaBV 2017/10

1. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird - unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde des Betriebsrats im Übrigen – der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. Juni 2010 - 44 BV 5078/10 - abgeändert und neu gefasst:

Der Antrag der Arbeitgeberin, gerichtet auf Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen A. S. und I. H. wird zurückgewiesen.

Es wird festgestellt, dass die vorläufige Beschäftigung der Leiharbeitnehmerinnen A. S. und I. H. als gebilligt gilt.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur befristeten Einstellung zweier Arbeitnehmerinnen als Sterilisationsassistenten im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung für die Zeit vom 15. März 2010 bis zum 14. März 2011 und die dringende Erforderlichkeit der einstweiligen Durchführung dieser Maßnahme.

Die Arbeitgeberin erbringt als Tochterunternehmen für die C. U. Berlin sämtliche Dienstleistungen im technischen, kaufmännischen und infrastrukturellen Facility Management. Der vormalige Antragsgegner und Beschwerdeführer ist der bei ihr gebildete Betriebsrat.

Die Beteiligten schlossen am 21. September 2009 eine Betriebsvereinbarung über Auswahlrichtlinien und Stellenausschreibungen, die u. a. Regelungen zu innerbetrieblichen Stellenausschreibungen, die bei geplanten Einstellungen dem Betriebsrat vorzulegenden Unterlagen sowie Kriterien der Bewerberauswahl. Danach sind frei werdende Stellen innerbetrieblich auszuschreiben. Die Stellenausschreibungen sind im Intranet und /oder der Internetseite der Antragstellerin zu veröffentlichen sowie zusätzlich auf den Campi der CCM, CVK, CBF in verschließbaren Glasschaukästen auszuhängen. Dabei hat die Stellenausschreibung einer Musterausschreibung (Anlage 2 zur Betriebsvereinbarung, Bl. 121 d. A.) zu entsprechen und Angaben zum Unternehmen, zur Stelle, zu den Hauptaufgaben, zu den fachlichen Anforderungen sowie zum Bewerbungsverfahren zu enthalten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Betriebsvereinbarung vom 21. September 2009 (Anlage Ast 6, Bl. 65 – 71 d. A.) ergänzend Bezug genommen.

Mit Stellenausschreibung vom 06. Januar 2010 (Anlage Ast 1, Bl. 23 d. A.) schrieb die Arbeitgeberin insgesamt sieben Stellen für Sterilisationsassistenten aus. Die Arbeitgeberin informierte den Betriebsrat über die Stellenausschreibung und wandte sich außerdem an die Bundesagentur für Arbeit mit der Bitte um Vermittlungsvorschläge schwerbehinderter arbeitsloser oder arbeitssuchender Menschen. Eine Antwort von der Bundesagentur erfolgte nicht.

Am 08. März 2010 beantragt die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung der Arbeitnehmerinnen S. und H. für den Zeitraum vom 15. März 2010 bis zum 14. März 2011 auf dem mit dem Betriebsrat in der Betriebsvereinbarung vom 21. September 2009 vereinbarten Formular. Bei diesen Arbeitnehmerinnen handelt es sich um Arbeitnehmerinnen der Fa. Cl. F. M.-Z. GmbH, die über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt und an der die Arbeitgeberin nicht beteiligt ist. Der Betriebsrat meldete mit Schreiben vom 11. März 2010 weiteren Informationsbedarf an und verweigerte die Zustimmung zur Einstellung. Der Betriebsrat hat seine Zustimmungsverweigerung zunächst darauf gestützt, dass ihm nicht alle notwendigen Informationen vorgelegen hätten. Unter anderem heißt es:

„ (…) - Die innerbetriebliche Ausschreibung ist unterblieben, so dass insoweit das Zustimmungsverweigerungsrecht auf § 99 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG gestützt wird. (…)“

In der Folge äußert der Betriebsrat, dass die Einstellungen Nachteile für die Belegschaft mit sich brächten, sie gegen die Europäische Sozialcharta verstießen, es sich um eine konzerninterne Leiharbeit und deshalb um eine unzulässige Umgehungskonstruktion handele. Außerdem moniert der Betriebsrat, dass Bewerbungsunterlagen nicht vorgelegt worden seien und ein Einsatz von Leiharbeitnehmern nach der Betriebsvereinbarung nur für eine Höchstdauer von drei Monaten zulässig wäre.

Mit Schreiben vom 22. März 2010 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die vorläufige Beschäftigung der beiden Leiharbeitnehmerinnen nach § 100 BetrVG. Hierauf meldete der Betriebsrat erneut weiteren Informationsbedarf an und teilte mit, dass er der vorläufigen Maßnahme nicht zustimme.

Mit ihrem am 29. März 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die vormalige Antragstellerin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen S. und H. sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit dieser personellen Maßnahme begehrt.

Sie hat gemeint, der Betriebsrat sei über die personelle Maßnahme ordnungsgemäß unterrichtet worden. Ihm sei die Anzahl der einzusetzenden Leiharbeitnehmer, der Beginn und die Dauer des jeweiligen Einsatzes sowie die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer mitgeteilt worden. Weiterhin sei der Betriebsrat über die innerbetriebliche Stellenausschreibung informiert gewesen. Weitere Unterlagen, insbesondere die Bewerbungsunterlagen der Leiharbeitnehmer habe sie nicht vorzulegen gehabt. Angaben über die Entlohnung oder über das Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher sowie über vormalige Beschäftigungszeiten gehörten nicht zu einer ordnungsgemäßen Unterrichtung. Sie sei auch nicht zur Vorlage des Überlassungsvertrages verpflichtet. Im Übrigen sei für die Unterrichtung ein Formular vereinbart worden, welches sie benutzt habe. Dem Betriebsrat stünde kein Verweigerungsrecht zu. Eine ggf. unzureichende Anhörung der Schwerbehindertenvertretung begründe kein Zustimmungsverweigerungsrecht. Die Einstellungen verstießen weder gegen eine Betriebsvereinbarung oder ein Gesetz. Nachteile für die Belegschaft drohten nicht und seien vom Betriebsrat auch nicht substantiiert worden. Schließlich sei die erforderliche innerbetriebliche Stellenausschreibung auch erfolgt. Hinsichtlich des Feststellungsantrags hat die vormalige Antragsstellerin vorgetragen, sie werte die Erklärung des Betriebsrats vorsorglich als Bestreiten der Eilbedürftigkeit. Im Arbeitsbereich der Sterilisation bestehe eine Vakanz. Insofern sei die Versorgung des Arbeitsbereichs nicht mehr ausreichend gesichert und es drohten erhebliche Störungen der betrieblichen Abläufe.

Die Antragsstellerin hat beantragt

1.) Die vom Beteiligten zu 2.) unter dem 11. März 2010 verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmer A. S. und I. H. wird ersetzt.

2.) Es wird festgestellt, dass die vorläufige Beschäftigung der im Antrag zu 1.) genannten Arbeitnehmer aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Der Betriebsrat hat beantragt

die Anträge abzuweisen.

Der Betriebsrat hat geltend gemacht, dass die Antragsstellerin ihn bereits nicht ordnungsgemäß unterrichtet habe. Insbesondere sei ihm der Überlassungsvertrag vorzulegen gewesen. Darüber hinaus könne er Angaben zur Entlohnung der Leiharbeitnehmer und zu den Auswirkungen der personellen Maßnahme auf die Beschäftigten sowie eine Auflistung über Tage und Einsatzzeiten von Fremdfirmenmitarbeitern verlangen. Es sei von der Arbeitgeberin auch zu erläutern, warum der Personalengpass nur vorübergehender Natur sei und warum keine Neueinstellung erwogen würde. Nur so werde er in die Lage versetzt zu prüfen, ob die Zielsetzung der Arbeitgeberin, Arbeitnehmerüberlassung auf die Fälle zur Überbrückung eines kurzfristigen Bedarfs zu begrenzen, eingehalten werde. Jedenfalls habe er zu Recht die Zustimmung verweigert, weil bereits nach der Betriebsvereinbarung vom 21. September 2009 ein Einsatz von Leiharbeitnehmern für mehr als drei Monate unzulässig sei. Des Weiteren verstoße der Einsatz der Leiharbeitnehmer gegen die Europäische Sozialcharta, gegen § 74 Abs. 1 BetrVG, gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sowie gegen das Gleichstellungsgebot des § 9 AÜG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten in erster Instanz wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle gemäß §§ 80Abs. 2 Satz 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 495Abs. 1, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO verwiesen.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit seinem Beschluss vom 23. Juni 2010 die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen S. und H. ersetzt und festgestellt, dass die vorläufige Beschäftigung dieser Leiharbeitnehmerinnen aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Zur Begründung seiner Entscheidung führt das Arbeitsgericht unter anderem aus, die Antragsstellerin habe ihre Unterrichtungspflichten im Rahmen des Verfahrens nach § 99 BetrVG vollständig erfüllt. Die Anforderungen dafür seien in der Betriebsvereinbarung vom 21. September 2009 geregelt und von der Arbeitgeberin vollständig eingehalten. Ein darüber hinausgehender Informationsanspruch bestünde nicht. Die Arbeitgeberin habe sich daher darauf beschränken dürfen, dass mit dem Betriebsrat vereinbarte Formular zu benutzen. Dem Betriebsrat stünde auch kein Verweigerungsrund zur Seite. Es liege kein Verbot gegen eine Betriebsvereinbarung vor. Soweit der Betriebsrat meine, in der Betriebsvereinbarung vom 21. September 2009 sei eine zeitliche Höchstgrenze von drei Monaten für den Leiharbeitnehmereinsatz enthalten, treffe diese Ansicht nicht zu. Es handele sich lediglich um eine Regelung, die eine Ausschreibung bei einem kurzfristigen Leiharbeitnehmereinsatz bis zu drei Monaten entbehrlich bzw. eine Ausschreibung nur bei einem längeren Einsatz erforderlich mache. Der Einsatz der Leiharbeitnehmerinnen verstoße auch weder gegen die Europäische Sozialcharta, gegen § 74 BetrVG, gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder § 9 AÜG. Allenfalls könne die Vergütung dieser Leiharbeitnehmerinnen dagegen verstoßen, nicht aber ihr tatsächlicher Einsatz im Betrieb. Auch die weiteren Gründe machten eine Einstellung nicht unwirksam. Für die Verweigerung wegen der Besorgnis von Nachteilen der im Betrieb Beschäftigten als Folge der Einstellung seien konkrete Tatsachen nicht vorgetragen und eine Stellenausschreibung sei erfolgt.

Die vorläufige Einstellung der im Antrag genannten Leiharbeiterinnen sei nicht offensichtlich nicht dringend gewesen.

Der Beschluss des Arbeitsgerichts vom 23. Juni 2010 ist dem Betriebsrat am 16. August 2010 zugestellt worden. Dieser hat am 15. September 2010 Beschwerde eingelegt und diese am 15. Oktober 2010 begründet.

Der Betriebsrat greift die erstinstanzliche Entscheidung im Wesentlichen mit Rechtsausführungen an. Die Arbeitgeberin habe nicht gemäß § 81 SGB XI geprüft, ob der Arbeitsplatz mit einem Schwerbehinderten habe besetzt werden können. Dazu sei die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligt worden, was einen Gesetzesverstoß bedeute und ein Verweigerungsrecht begründe. Er wiederholt im Übrigen sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt erstmals in der Beschwerde vor, die innerbetriebliche Ausschreibung sei nicht wie in der Betriebsvereinbarung vom 21. September 2009 vereinbart erfolgt. Die Arbeitgeberin habe – entgegen den Regelungen der Betriebsvereinbarung – lediglich eine Kurzzusammenfassung der Stellenausschreibung unter Angabe einer Kennziffer, der Stellenbezeichnung und der Bewerbungsfrist ohne die weiteren nach der Betriebsvereinbarung erforderlichen Inhalte in den Glaskästen auf den Campi ausgehängt. Deshalb habe er die Zustimmung zu Recht verweigert. Eine besondere Dringlichkeit sei nicht gegeben. Die Begründung mit erheblichen Betriebsablaufstörungen sei insoweit nicht ausreichend. Im Übrigen setze sich die Arbeitgeberin durch Nichtverlängerung von befristeten Arbeitsverträgen im Bereich der Zentralsterilisation selbst unter Zugzwang. Dies könne eine Dringlichkeit nach § 100 BetrVG jedoch nicht begründen.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. Juni 2010 – 44 BV 5078/10 – abzuändern und die Anträge des Arbeitgebers zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung als zutreffend. Die in der Beschwerde vorgetragene Begründung der nicht ausreichenden Ausschreibung durch den Aushang von Kurzzusammenfassungen der Stellenausschreibung sei ein anderer Verweigerungsgrund, der nicht zum Gegenstand der Zustimmungsverweigerung vom 11. März 2010 gemacht worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Insbesondere ist sie formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 89 Abs. 1, 2, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519 Abs. 4, 520 Abs. 4, 130 Nr. 6 ZPO. Sie hat in der Sache teilweise Erfolg. Der angefochtene Beschluss war insoweit abzuändern, als das Arbeitsgericht die Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen S. und H. ersetzt hat. Diese Zustimmung hat der beschwerdeführende Betriebsrat zu Recht verweigert. Hinsichtlich der Feststellung der Dringlichkeit der vorläufigen Beschäftigung dieser Leiharbeitnehmerinnen war der Beschluss klarstellend neu zu fassen, da insoweit ein Bestreiten des Betriebsrats nicht vorlag und die vorläufige Maßnahme von ihm als gebilligt gilt.

1.

Der auf § 99 Abs. 4 BetrVG gestützte Antrag der Arbeitgeberin, gerichtet auf die Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen S. und H., ist als unbegründet zurückzuweisen.

a) Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist zulässig. Ihre Antragsbefugnis folgt aus § 99 Abs. 4 BetrVG. Die Beteiligung der Arbeitgeberin und des Betriebsrats am vorliegenden Verfahren ergibt sich aus den § 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Beteiligte des vorliegenden Verfahrens sind die Arbeitgeberin als Antragsteller und der Betriebsrat. Weitere Personen - wie insbesondere etwa die betroffenen Leiharbeitnehmerinnen - sind nach § 83 Abs. 3 ArbGG nicht beteiligt (BAG, Beschluss vom 14. Dezember 2004 – 1 ABR 54/03 – BAGE 113, 102 = AP Nr. 121 zu § 99 BetrVG 1972 = NZA 2005, 424 = EzA Nr. 1 zu § 99 BetrVG 2001 Einstellung).

b) Die Arbeitgeberin hat ein Rechtsschutzbedürfnis an der begehrten Zustimmungsersetzung. Denn diese gilt nicht bereits nach § 99 Abs. 3 BetrVG als erteilt. Gemäß § 99 Abs. 3 BetrVG muss der Betriebsrat einer beabsichtigten personellen Maßnahme innerhalb einer Woche schriftlich unter Angabe von Gründen widersprechen, andernfalls gilt seine Zustimmung als erteilt. Die Frist beginnt mit der vollständigen Unterrichtung gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG. Eine rechtzeitig erklärte Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats kann gleichwohl unbeachtlich sein, wenn sie keine Angabe von Gründen enthält, die den Anforderungen von § 99 Abs. 2 Satz 1 BetrVG entsprechen. Der Begründungspflicht nach § 99 Abs. 3 BetrVG ist genügt, wenn es möglich erscheint, dass ein aufgeführter Verweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 – 6 BetrVG gegeben ist. Die Begründung braucht hierbei nicht schlüssig zu sein. Konkrete Tatsachen und Gründe sind nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nur bei einer auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 BetrVG gestützten Verweigerung nötig (vgl. BAG, Beschluss vom 11. Juni 2002 – 1 ABR 43/01 – AP Nr. 118 zu § 99 BetrVG 1972). Dabei sind nur die im Rahmen der Wochenfrist vorgebrachten Gründe zu beachten (BAG Beschluss vom 10. August 1993 – 1 ABR 22/93 – NZA 1994, 187; BAG, Beschluss vom 28. April 1998 – 1 ABR 50/97 – AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; BAG, Beschluss vom 11. Juni 2002 – 1 ABR 43/01 – a. a. O.). Vorliegend hat der Betriebsrat die Zustimmung unter Bezugnahme auf u. a. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG innerhalb der Wochenfrist verweigert. Der Betriebsrat wies in diesem Schreiben u. a. darauf hin, dass eine erforderliche Ausschreibung nicht erfolgt sei.

c) Der Zustimmungsersetzungsantrag ist aber unbegründet. Der vom Betriebsrat genannte Grund nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, wonach die innerbetriebliche Ausschreibung für die von den beiden Leiharbeitnehmerinnen zu besetzenden Stellen unterblieben ist, rechtfertigt bereits die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats.

aa) Nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche innerbetriebliche Ausschreibung unterblieben ist. Der Betriebsrat kann gem. § 93 BetrVG verlangen, dass Arbeitsplätze, welche besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebes ausgeschrieben werden. Die Ausschreibungspflicht folgt vorliegend aus der Nr. 4 der Betriebsvereinbarung vom 21. September 2009 i. V. m. § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Danach sind neue oder frei werdende Stellen vor ihrer Neubesetzung auszuschreiben. Dadurch wird eine Ausschreibverpflichtung begründet, ohne dass ein weiteres besonderes Verlangen im Sinne der gesetzlichen Vorschrift vom Betriebsrat noch artikuliert werden muss. Das Bundesarbeitsgericht hat das Ziel der Ausschreibung darin gesehen, den Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmerschaft zu dienen. Dieser sollen anderweitige innerbetriebliche Beschäftigungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden. Dem liegt der Gedanke eines innerbetrieblichen Arbeitsmarktes zugrunde; es sollen die im Betrieb vorhandenen personellen Möglichkeiten aktiviert werden; außerdem sollen Verärgerungen der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz im Betrieb vorhandenen qualifizierten Angebots entgegengewirkt werden (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 26 TaBV 1954/09 – AuA 2010, 370; LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. März 2008 – 16 TaBV 12/08 – juris). Diese Verpflichtung gilt auch für Stellen, die mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen (LAG Bremen, Beschluss vom 12. November 2009 – 3 TaBV 14/09 – juris). Die mit der Betriebsvereinbarung vereinbarte innerbetriebliche Ausschreibungspflicht erfasst damit auch die ausgeschriebenen Stellen für die Leiharbeitnehmer. Davon gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

bb) Eine solche erforderliche Stellenausschreibung ist aber hier nicht erfolgt. Nach Nr. 4 Abs. 4 der Betriebsvereinbarung über Auswahlrichtlinien gemäß § 95 BetrVG und Stellenausschreibungen gemäß § 93 BetrVG vom 21. September 2009 hätte die Stellenausschreibung geschlechtsneutral auch als Teilzeitarbeitplatz erfolgen müssen und inhaltlich der dieser Betriebsvereinbarung als Anlage 2 beigefügter Musterausschreibung entsprechen müssen. Dazu hätten in der Stellenausschreibung Angaben zum Unternehmen CFM (Nr. 4 Abs. 5 Buchstabe a), Angaben zur Stelle (Nr. 4 Abs. 5 Buchstabe b) mit Angabe des Bereiches und Fachgebietes, des beabsichtigten Besetzungstermins, der Anzahl der zu besetzenden Stellen, der Bezeichnung der Stelle, der Angabe der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit einschließlich etwaiger Schichtarbeit, Angaben zur Befristung und zur Vergütungssystematik, weiterhin die Nennung der Hauptaufgaben (Nr. 4 Abs. 5 Buchstabe c), der fachlichen Anforderung (Nr. 4 Abs. 5 Buchstabe d) mit den Angaben zur geforderten Berufsausbildung, Berufserfahrung und weitergehenden Qualifikationen, zur Führungstätigkeit und schließlich Angaben zum Bewerbungsverfahren (Nr. 4 Abs. 5 Buchstabe e) sowie die Angabe der Kennziffer (Nr. 4 Abs. 5 Buchstabe f) enthalten sein müssen. Diese Stellenausschreibungen sind gemäß Nr. 4 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung für die Dauer der Bewerbungsfrist im Intranet der CFM und/oder Internetseite der CFM zu veröffentlichen. Daneben sind sie in Glasschaukästen/verschließbaren Stellwänden jeweils in den Campi CCM, CVK und CBF auszuhängen. Eine solche Ausschreibung ist im Bezug auf die hier streitgegenständlichen Stellen jedenfalls vor Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG nicht erfolgt. Dieser Verpflichtung zum Aushang ist die Arbeitgeberin hier nicht nachgekommen. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Betriebsrats sind in den Glasschaukästen auf den verschiedenen Campi lediglich Kurzzusammenfassungen der Stellenausschreibungen mit Angabe der Kennziffer, der schlagwortartigen Stellenbezeichnung sowie der Bewerbungsfrist ausgehängt worden. Diese Aushänge genügen nicht den Anforderungen an die Stellenausschreibungen nach der genannten Betriebsvereinbarung. Eine Stellenausschreibung liegt deshalb nicht vor.

Vereinbaren Arbeitgeber und Betriebsrat Näheres zu Inhalt und Form von innerbetrieblichen Ausschreibungen, so hat sich der Arbeitgeber hieran zu halten. Genügt die Ausschreibung nicht der mit dem Betriebsrat getroffenen (freiwilligen) Betriebsvereinbarung, so berechtigt dies den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG. Denn eine Ausschreibung, die die vereinbarten Mindestanforderungen nicht beachtet, ist keine Ausschreibung und dem Betriebsrat steht das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 zu (BAG, Beschluss vom 23. Februar 1988 – 1 ABR 82/86 - AP Nr. 2 zu § 93 BetrVG 1972 = NZA 1988, 551; BAG, Beschluss vom 18. Dezember 1990 – 1 ABR 15/90 – BAGE 66, 328 = AP Nr. 85 zu § 99 BetrVG 1972 = NZA 1991, 482; vgl. auch Thüsing in Richardi, BetrVG, 12. Auflage 2010, § 99 Rn. 235; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Auflage 2010, § 99 Rn. 251).

cc) Hierauf kann sich der Betriebsrat auch berufen; diesen Verweigerungsgrund hat er rechtzeitig geltend gemacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann sich der Betriebsrat im gerichtlichen Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG nur auf die Gründe berufen, die er in beachtlicher Weise innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG geltend gemacht hat. Mit dem Nachschieben neuer Gründe ist er ausgeschlossen (BAG, Beschluss vom 11. Juni 2002 – 1 ABR 43/01 – AP Nr. 118 zu § 99 BetrVG 1972 = NZA 2003, 226; BAG, Beschluss vom 09. Dezember 2008 – 1 ABR 79/07 – NZA 2009, 627). Der Betriebsrat hat seine Zustimmung u. a. mit der Begründung verweigert, die erforderliche innerbetriebliche Ausschreibung sei nicht erfolgt. Dies erfasst auch die nicht richtige bzw. nicht vollständige Ausschreibung nach der Betriebsvereinbarung vom 21. September 2009. Die Beteiligten haben in dieser Betriebsvereinbarung auch die Formalien der erforderlichen innerbetrieblichen Ausschreibung festgelegt. Diesen Anforderungen genügte die ausgehängte Kurzzusammenfassung nicht (s. o.). Deshalb liegt keine (ordnungsgemäße) Ausschreibung vor. Eine nicht ordnungsgemäße Ausschreibung, die die vereinbarten Mindestanforderungen nicht beachtet, ist keine Ausschreibung (BAG, Beschluss vom 23. Februar 1988 – 1 ABR 82/86 – a. a. O.; BAG, Beschluss vom 18. Dezember 1990 – 1 ABR 15/90 – a. a. O.; vgl. auch Thüsing in Richardi, BetrVG, 12. Auflage 2010, § 99 Rn. 235; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Auflage 2010, § 99 Rn. 251). Es liegt deshalb entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin insoweit auch kein anderer, nicht innerhalb der Wochenfrist geltend gemachter Zustimmungsverweigerungsgrund vor.

2.

Klarstellend war der Beschluss des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Feststellung der Dringlichkeit der vorläufigen Beschäftigung der Leiharbeitnehmerinnen S. und H. neu zu fassen.

Denn die vorläufige Einstellung dieser Leiharbeitnehmerinnen gilt bereits als vom Betriebsrat gebilligt; für die Feststellung der Dringlichkeit im Sinne des § 100 BetrVG ist daher kein Raum.

a) Nach § 100 Abs. 2 Satz 1 und 2 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat insofern, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. An einer derartigen unverzüglichen Mitteilung fehlt es vorliegend, so dass die Maßnahme als gebilligt gilt. Der Betriebsrat hat in seinen Schreiben vom 25. März 2010 den vorgesehenen Maßnahmen gemäß § 100 Abs. 1 BetrVG nicht zugestimmt. Dies ist aber unerheblich, weil eine Zustimmung nicht erforderlich ist. Er hat weiterhin ausgeführt, worauf er die Ablehnung stützt. Die von ihm genannten Aspekte sind aber identisch mit den Zustimmungsverweigerungsgründen, die er bei der Einstellung der Arbeitnehmer in seinem Schreiben vom 11. März 2010 geltend gemacht hat. All diese Gründe haben jedoch nichts damit zu tun, ob die vorläufige Maßnahme „aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist“. Da der Betriebsrat hierzu keinerlei Ausführungen gemacht hat, gilt diese Maßnahme mangels Bestreiten von ihm als gebilligt.

b) Diese Feststellung ist auch vom Antrag der Arbeitgeberin umfasst. Für den Fall, dass Streit darüber besteht, ob eine vorläufige personelle Maßnahme bereits als gebilligt gilt oder deren Dringlichkeit noch vom Gericht festgestellt werden muss, könnte der Arbeitgeber in erster Linie die Feststellung beantragen, dass die Maßnahme als gebilligt gilt und nur hilfsweise die Feststellung der Dringlichkeit beantragen (für den Streit um die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG: BAG, Beschluss vom 28. Januar 1986 - 1 ABR 10/84 - BAGE 51, 42 = AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972 = NZA 1986, 490). Hier hat die Arbeitgeberin das Schreiben des Betriebsrats vom 25. März 2010 als Bestreiten gewertet und nur die Feststellung der Dringlichkeit beantragt. Dieser Antrag ist aber nicht auf eine solche Entscheidung des Arbeitsgerichts beschränkt mit der Folge, dass dieser Antrag abzuweisen ist, wenn sich die Billigung der vorläufigen Maßnahme ergibt. Das Bundesarbeitsgericht hat im Zusammenhang mit Zustimmungsersetzungsanträgen nach § 99 Abs. 4 BetrVG anerkannt, dass das Gericht auch ohne einen darauf gerichteten Antrag ohne Verstoß gegen § 308 ZPO aussprechen muss, dass die Zustimmung bereits als erteilt gilt, wenn sich dies im Laufe des Verfahrens herausstellt (BAG, Beschluss vom 18. Oktober 1988 – 1 ABR 33/87 – BAGE 60, 57 = AP Nr. 57 zu § 99 BetrVG 1972 = NZA 1989, 355; LAG Niedersachsen, Beschluss vom 13. Januar 2009 – 3 TaBV 1/08 – juris). Gleiches gilt für die vorliegende Konstellation für die Feststellung der Billigung einer vorläufigen personellen Maßnahme. Denn mit dem Antrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG will der Arbeitgeber nur seiner gesetzlichen Verpflichtung genügen.

Ziel ist es eine gerichtliche Entscheidung zu erstreiten, dass er berechtigt ist, die geplante personelle Maßnahme durchzuführen. Aus welchem Grund das Gericht diese betriebsverfassungsrechtliche Berechtigung bejaht, ist für ihn regelmäßig zweitrangig. Der Antrag kann deshalb nicht dahin ausgelegt werden, dass er nur die Dringlichkeit festgestellt wissen will. Eine solche Entscheidung wäre, wenn es – wie hier – darauf nicht mehr ankommt, weil die Maßnahme als gebilligt gilt, eine gutachterliche Äußerung, die das Gericht nicht treffen könnte. Dem Gericht bleibe dann nur die Möglichkeit, den Antrag zurückzuweisen, weil die Maßnahme bereits als gebilligt gilt. Da die Begründung nicht an der Rechtskraftwirkung der Entscheidung teilnimmt, bestünde allerdings die Gefahr, dass in einem sich ggf. anschließenden Aufhebungsverfahren nach § 101 BetrVG diese Frage anders beurteilt würde und dem Arbeitgeber die Aufhebung aufgegeben würde. Dieses Risiko soll dem Arbeitgeber, der sich rechtstreu verhalten will, aber nicht erkennt, dass bereits eine Billigung vorliegt, nicht auferlegt werden (BAG, Beschluss vom 18. Oktober 1988 – 1 ABR 33/87 – a. a. O. für den Fall einer unerkannten Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG).

Ebenso wie im Fall einer beantragten Zustimmungsersetzung, in dem diese vom Arbeitgeber unerkannt bereits als erteilt gilt, gebieten es Gründe der Verfahrensökonomie und der Zweck des Verfahrens um die Durchführung vorläufiger personeller Maßnahmen, dass das Gericht auch ohne einen hierauf anzielenden Antrag ausspricht, dass die vorläufige personelle Maßnahme vom Betriebsrat als gebilligt gilt, wenn sich dies – wie hier – im Laufe des Verfahrens herausstellt.

Darin liegt auch kein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht nicht etwas zusprechen darf, was nicht beantragt ist. Denn der Antrag des Arbeitgebers nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ist auf eine gegenüber dem Betriebsrat wirkende Entscheidung gerichtet, die betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit der geplanten vorläufigen personellen Maßnahme vom Gericht bestätigt zu bekommen. Davon wird auch eine Entscheidung des Gerichts erfasst, die die betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit einer personellen Maßnahme feststellt, weil diese als vom Betriebsrat gebilligt gilt.

III.

Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, da in Beschlussverfahren nach § 2 a Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 2 Abs. 2 GKG Kosten nicht erhoben werden.

IV.

Die Rechtsbeschwerde war nicht gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, da die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalls beruht und keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung betrifft.