Entscheidung 15 UF 109/12

1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Potsdam vom 27. April 2012 – 45 F 493/10 – teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin Trennungsunterhalt von insgesamt 9.778,03 € (darin enthalten: 3.390,23 € Altersvorsorgeunterhalt) nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 492,16 € monatlich seit dem 01.04.2009, dem 01.05.2009, dem 01.06.2009, dem 01.07.2009, dem 01.08.2009, dem 01.09.2009 und dem 01.10.2009, aus 1.492,33 € seit dem 01.06.2010, aus jeweils 627,26 € monatlich seit dem 01.07.2010 und dem 01.08.2010, aus 718,95 € seit dem 01.09.2010, aus jeweils 661,99 € monatlich seit dem 01.10.2010 und dem 01.11.2010 sowie aus 1.543,13 € seit dem 01.12.2010 zu zahlen; im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

2. Es verbleibt bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

I.

Die in erster Instanz unterlegene Antragstellerin nimmt den Antragsgegner auf Zahlung von Trennungsunterhalt für die Zeit ab April 2009 in Anspruch.

Die Antragstellerin, Jahrgang 1963, begann nach dem Abitur ein Fachhochschulstudium, beendete dieses ohne Abschluss, arbeitete in der Folgezeit als Reiseleiterin. Nach der Trennung von dem Vater ihres vorehelichen Sohnes F…, geboren am ….08.1991, lernte sie etwa im Jahr 1993 den Antragsgegner, Jahrgang 1964, kennen. Seit etwa 1994 lebten ihr Sohn und sie mit dem Antragsgegner zusammen. Die Beteiligten heirateten am 02.05.1997. Die Antragstellerin betrieb einen Laden für Naturkosmetik, schloss eine Ausbildung als Fotografin ab und arbeitete als solche aushilfsweise ein bis zwei Mal wöchentlich. In der Zeit von etwa April 2008 bis Januar 2009 arbeitete sie als freie Mitarbeiterin bei einem mit dem S…-Verlag verbundenen Unternehmen in freier Mitarbeit als Fotografin und bezog eine Vergütung von etwa 2.000 € brutto. Der Antragsgegner war leitender Redakteur der vom S…-Verlag herausgegebenen „…“ Zeitung. Die Ehe der Beteiligten blieb kinderlos. Im Februar 2009 trennten sich die Beteiligten; der Antragsgegner zog aus der 186 qm großen Ehewohnung aus und mit seiner neuen Partnerin, Frau C… V…, zusammen. Kurz vor der Trennung endete auch die Beschäftigung der Antragstellerin bei dem Unternehmen der S…-Gruppe aus Gründen, die streitig sind.

Die Antragstellerin ist Alleineigentümerin einer Ferienwohnung in N…, …straße 120, die sie an Feriengäste vermietete. Die Immobilie ist kreditfinanziert, für den Kredit haften beide Beteiligten als Gesamtschuldner. Ferner ist die Antragstellerin Alleineigentümerin eines lastenfreien, vermieteten Reihenhauses in S…, …straße 24. Die Beteiligten sind zudem je hälftige Miteigentümer eines vermieteten Reihenhauses in R…, das ebenfalls kreditfinanziert ist. Für die Kredite haften beide Beteiligten als Gesamtschuldner. Die tatsächlich erzielten Mieten für die drei Objekte, deren Höhen im Einzelnen streitig sind, vereinnahmte die Antragstellerin. Die Kreditbelastung für die beiden finanzierten Immobilien betrug in der Zeit bis zur Scheidung insgesamt 1.277,21 € monatlich, und zwar einschließlich einer Rate eines Bausparkredits von monatlich 138,33 €. Die Zahlungen auf die Kredite leistete bis Oktober 2009 die Antragstellerin und ab November 2009 der Antragsgegner, wobei dessen Zahlungen auf den genannten Bausparkredit für die Zeit von August 2010 bis Dezember 2010 streitig sind.

Mit Schriftsatz vom 02.04.2009 ließ die Antragstellerin den Antragsgegner zur Auskunft über sein Einkommen auffordern. Der Scheidungsantrag des Antragsgegners – 45 F 124/10 Amtsgericht Potsdam – wurde der Antragstellerin am 17.02.2010 zugestellt. Die erste Tochter des Antragsgegners und seiner neuen Partnerin, L…, wurde am ….07.2010 geboren. Durch Beschluss des Amtsgerichts vom 15.05.2012 wurde die Ehe geschieden. Der Beschluss ist hinsichtlich des Scheidungsausspruchs seit dem 09.11.2012 rechtskräftig. Am 03.12.2012 heiratete der Antragsgegner seine neue Partnerin; am ….01.2013 wurde seine zweite Tochter P… geboren.

Das durchschnittliche Nettogehalt des Antragsgegners betrug nach den jeweils für Dezember erteilten Verdienstbescheinigungen, die auch die Jahresbeträge ausweisen, im Jahr 2009 12.389 € monatlich, unter Einrechnung einer Einmalzahlung anlässlich der Verlegung des Arbeitsplatzes nach B… und ohne Einrechnung des Gebrauchsvorteils des auch privat genutzten Dienstwagens vom Typ Audi Q 7 (seit März 2010: Audi Q 5). Im Jahr 2010 betrug sein durchschnittliches Nettogehalt 12.045 € monatlich, im Jahr 2011 12.092 € monatlich und im Jahr 2012 12.539 € monatlich. Zu den Gehaltsbestandteilen und den Abzügen im Einzelnen wird auf die genannten Verdienstbescheinigungen (Bl. 50 d.A., Bl. 26 der Akten der Folgesache Unterhalt des Scheidungsverbundverfahrens - 45 F 124/10 -, Bl. 342 der Hauptakten jenes Verfahrens sowie auf Bl. 1317 d.A.) ergänzend Bezug genommen. Dem Antragsgegner stand ein Mobiltelefon seines Arbeitgebers auch zur privaten Nutzung zur Verfügung. Die Prämie der privaten Krankenversicherung des Antragsgegners betrug, soweit die Versicherungskosten nicht bis 2010 vom Arbeitgeber anteilig erstattet wurden, bis Ende des Jahres 2010 monatlich 270,11 € und ab 2011 monatlich 470,99 €. Im Jahr 2009 zahlte der Antragsgegner für den Internatsbesuch des Sohnes F… der Antragstellerin 16.485 €. Im Jahr 2011 zahlte der Antragsgegner nachträglich für das Kalenderjahr 2008 erhobene Kirchensteuern von 2.224,22 € und für die Steuererklärung 2009 angefallene Steuerberatungsgebühren von 1.153,07 €. Für das Reihenhaus-Grundstück in R… zahlte er jährlich 226,89 € Grundsteuern und an den dortigen Wasser- und Bodenverband 14,43 €.

Die Antragstellerin, die sich seinerzeit auf ehe- und trennungsbedingte Depressionen und darauf beruhende eingeschränkte Arbeitsfähigkeit berief, war nach der Trennung zunächst nicht erwerbstätig. Anfang des Jahres 2010 gründete sie gemeinsam mit einer Geschäftspartnerin eine Agentur für Corporate Events und Fotografie in der Rechtsform einer GmbH, die jedoch keine Gewinne erwirtschaftete und den Betrieb nach einigen Monaten wieder einstellte. Sie bezog mit einem neuen Partner, mit dem sie gemeinsam den Mietvertrag abschloss, zum 01.05.2010 eine neue Wohnung. Die Einbauküche (Küchenblock) in der Ehewohnung, an der sich der Antragsgegner und der Vermieter jeweils finanziell beteiligt hatten, nahm sie mit. Aus der neuen Wohnung zog sie jedoch nach kurzer Zeit wieder aus und bezog allein eine andere, kleinere Wohnung. Der Antragsgegner ließ den Küchenblock zurückholen und in der Ehewohnung wieder aufstellen, wofür Montage- und Transportkosten anfielen. Seit Mitte Juli 2012 war die Antragstellerin bei dem V…-Verlag als Fotografin befristet angestellt und bezog im zweiten Halbjahr 2012 ein durchschnittliches Nettogehalt von 2.629 € (gerechnet auf sechs Monate, einschließlich Weihnachtsgeld). Zu den Berechnungspositionen im Einzelnen wird auf die Verdienstbescheinigung für Dezember 2012 (Bl. 1162 d.A.) Bezug genommen. Ende des Jahres 2013 lief der Arbeitsvertrag aus; seither bezieht die Antragstellerin Arbeitslosengeld. Die Höhe der von der Antragstellerin tatsächlich bezogenen und erzielbaren Mieteinkünfte aus den drei Immobilien sind insbesondere hinsichtlich der Ferienwohnung in N… und hier insbesondere für das Jahr 2009 streitig.

Die (jetzige) zweite Ehefrau des Antragsgegners, die ebenfalls bei der S… AG angestellt war, bezog im Jahr 2009 ausweislich der Dezember-Verdienstbescheinigung ein durchschnittliches monatliches Nettogehalt von 2.904 € (Bl. 230 Folgesache Unterhalt – 45 F 124/10 -). Sie befand sich in Mutterschutz in der Zeit vom 05.06.2010 bis zum 20.09.2010 und anschließend, nach der Geburt von L…, vom ….09.2010 bis zum 13.11.2012 in Elternzeit. Das Elterngeld betrug 1.618,69 €. Danach übte sie vom 14.11.2012 bis zum 03.12.2012 ihre angestellte Beschäftigung wieder aus und bezog sodann Mutterschaftsgeld aufgrund der Geburt von P… in der Zeit vom 04.12.2012 bis zum 13.03.2013.

Der Antragsgegner zahlte der Antragstellerin Trennungsunterhalt, und zwar in der Zeit von April 2009 bis November 2009 monatlich 2.000 €. In dieser Zeit zahlte der Antragsgegner auch die Miete für die von der Antragstellerin genutzte Ehewohnung von 1.994,15 € monatlich direkt an den Vermieter. Von Dezember 2009 bis Februar 2010 zahlte er monatlich 4.000 € an die Antragstellerin, leistete in dieser Zeit jedoch keine Zahlungen an den Vermieter der Ehewohnung. Ob es sich bei der Zahlung ausschließlich um Trennungsunterhalt oder um eine zweckgebundene Zahlung für die Miete handelte, ist streitig. In der Zeit von März bis August 2010 zahlte der Antragsgegner monatlich 2.056 € Trennungsunterhalt. Ferner leistete er nach der Beendigung des Mietverhältnisses zum 31.05.2010 eine Nachzahlung auf die Miete auch für die Monate März bis Mai 2010, weil Mietzahlungen der Antragstellerin in dieser Zeit ausgeblieben waren. In den Monaten September bis November 2010 zahlte er monatlich 2.056 € und im Dezember 2010 965 € Trennungsunterhalt. Ob er im Januar 2011 965 € oder 815 € zahlte, ist streitig. In den Folgemonaten bis Mai 2011 zahlte er jeweils 815 €. Dann stellte er die Zahlung von Trennungsunterhalt ein.

Ende des Jahres 2010 beantragte die Antragstellerin bei dem Finanzamt die getrennte steuerliche Veranlagung zur Einkommensteuer für das Jahr 2008, nachdem sich die Beteiligten, die sich vor der Trennung auf die Steuerklassen III und V geeinigt hatten, nicht über die Aufteilung des auf Grundlage gemeinsamer Veranlagung gebildeten Steuererstattungsbetrages von über 10.000 € einigen konnten. Der Antragsgegner nahm die Antragstellerin daraufhin gerichtlich auf Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung in Anspruch - 45 F 106/11 Amtsgericht Potsdam = 15 UF 321/12 Brandenburgisches Oberlandesgericht -. Vor dem Senat schlossen die Beteiligten schließlich einen Vergleich, in dessen Rahmen die Antragstellerin der gemeinsamen Veranlagung gegen Zahlung von 4.000 € für 2008 und von 1/3 des Erstattungsbetrages für 2009 zustimmte.

In einem Verfahrenskostenvorschussverfahren vor dem Amtsgericht – 45 F 494/10 – versicherte die Antragstellerin am 08.11.2010 an Eides Statt sinngemäß unter anderem, dass ihre Ferienwohnung in N… wegen eines Reparaturstaus gegenwärtig unvermietbar sei. Zum Inhalt der Erklärung im Einzelnen wird auf die genannte Urkunde (Bl.8 jener Akten) Bezug genommen. Der Wahrheitsgehalt dieser Erklärung ist streitig.

Die Antragstellerin hat erstinstanzlich zuletzt sinngemäß beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, laufenden Trennungsunterhalt ab Juni 2011 von monatlich 5.485 €, davon 1.343 € auf den Altersvorsorgeunterhalt und 369 € auf den Krankheitsvorsorgeunterhalt, sowie rückständigen Trennungsunterhalt für die Zeit von April 2009 bis Mai 2011 von insgesamt 95.156 €, jeweils nebst gestaffelter Zinsen, zu zahlen. Der Antragsgegner hat Zurückweisung des Unterhaltsantrages beantragt, die Bedürftigkeit der Antragstellerin bestritten und sich auf Verwirkung des Anspruchs berufen.

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben über den Umfang der Arbeitsfähigkeit der Antragstellerin durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens. Es hat den Zahlungsantrag mit dem angegriffenen Beschluss insgesamt zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt sei vollständig verwirkt. Die Antragstellerin habe eigene Einkünfte aus der Vermietung der Ferienwohnung in N… im Jahr 2010 von insgesamt 3.505 € hartnäckig verschwiegen und sich im Verfahrenskostenvorschussverfahren – 45 F 494/10 – zu Unrecht auf eine Unvermietbarkeit der Ferienwohnung wegen eines Reparaturstaus berufen. Sie habe die Mieteinnahmen erstmalig im Schriftsatz vom 20.03.2012 im Scheidungsverbundverfahren – 45 F 124/10 – eingeräumt. Weiter habe sie vom gemeinsamen Depotkonto der Beteiligten von März 2009 bis März 2010 insgesamt 7.936,41 € abgehoben. Ihr Vortrag zur behaupteten Einwilligung des Antragsgegners hierzu sei substanzlos. Zudem habe die Antragstellerin versucht, mit dem Vermieter der Ehewohnung eine Vereinbarung zu treffen, dass dieser die von ihr nicht bezahlten Mieten von je 1.994,15 € für die Zeit von März bis Mai 2010 der von dem Antragsgegner geleisteten Mietsicherheit (Bankbürgschaft) belaste. Im Ergebnis habe der Antragsgegner die Mieten tragen müssen. Die Antragstellerin habe sich seit der Trennung auch nicht um eine eigene Erwerbstätigkeit bemüht. Sie sei erwerbsfähig gewesen, wie sich aus dem eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten ergebe. Ihr Vortrag zu Gewalttätigkeiten des Antragsgegners sei unsubstantiiert.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzt und vertieft. Die Antragstellerin beanstandet, der angefochtene Beschluss beinhalte keine Angaben über Grund und Höhe des Trennungsunterhaltsanspruchs. Das Amtsgericht habe ihren Vortrag übergangen und die Beweislast verkannt. Sie sei aufgrund der Gewalttätigkeiten des Antragsgegners in der Ehe depressiv und nur eingeschränkt erwerbsfähig. Die Vereinbarung der Beteiligten über die gemeinsame einkommensteuerliche Veranlagung für die Jahre 2008 und 2009 habe sie berechtigt widerrufen, da der Antragsgegner seine Zusage, den Erstattungsbetrag hälftig mit ihr zu teilen, nicht eingehalten habe. Aus der Vermietung der Ferienwohnung N… habe sie im betreffenden Zeitraum keine positiven Einnahmen gehabt, da sie die Kreditbelastung bis Oktober 2009 selbst getragen habe. Der Verlust habe etwa 6.000 € betragen. Höhere Einkünfte seien wegen des schlechten Zustandes der Wohnung nicht erzielbar gewesen. Eine frühzeitigere Reparatur der Mängel der Ferienwohnung sei ihr wegen fehlender Mittel nicht möglich gewesen. Ihre Abhebungen von dem gemeinsamen Depotkonto seien nicht pflichtwidrig gewesen; sie sei zur Hälfte an dem Guthaben berechtigt und auf das Geld angewiesen gewesen. Außerdem habe der Antragsgegner den Abhebungen zugestimmt; das Gegenteil müsse der Antragsgegner beweisen. Eine etwaige Verletzung ihrer Erwerbsobliegenheit könne eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nicht begründen. Sie habe sich ausreichend um die Erzielung von Einkünften und im Rahmen ihrer Möglichkeiten auch um einen Arbeitsplatz bemüht. Die Miete für die Ehewohnung bis Mai 2010 habe sie aus Geldmangel nicht zahlen können, so dass ihr hieraus nicht der Vorwurf einer schweren Pflichtverletzung gegenüber dem Antragsgegner zu machen sei.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr sinngemäß,

den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Potsdam vom 27. April 2012 – 45 F 493/10 – abzuändern und

1. den Antragsgegner zu verpflichten, an die Antragstellerin ab dem 1. August 2012 eine monatlich im Voraus fällige Unterhaltsrente in Höhe von 3.690,00 €, von der 933 € auf den Altersvorsorgeunterhalt entfallen, zu zahlen;

2. den Antragsgegner zu verpflichten, an die Antragstellerin rückständigen Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. April 2009 bis zum 31. Mai 2011 in Höhe von 95.156,00 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils seit dem Monatsersten

aus monatlich jeweils 3.863 € für die Monate April bis November 2009,
aus weiteren 3.315 € für Dezember 2009,
aus monatlich jeweils weiteren 1.315 € für die Monate Januar und Februar 2010,
aus weiteren 1.715 € für März 2010,
aus monatlich jeweils weiteren 3.650 € für die Monate April bis Juli 2010,
aus weiteren 3.419,88 € für August 2010,
aus monatlich jeweils weiteren 3.639 € für die Monate September bis November 2010,
aus weiteren 4.520 € für Dezember 2010,
aus monatlich jeweils weiteren 4.670 € für die Monate Januar bis Mai 2011

zu zahlen;

3. den Antragsgegner zu verpflichten, an die Antragstellerin rückständigen Trennungsunterhalt für die Zeit von 1. Juni 2011 bis zum 31. Juli 2012 in Höhe von 70.916,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 5.485,00 € seit dem 1. Juni 2011 und seit dem jeweils Ersten der Folgemonate zu zahlen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss. Die Antragstellerin habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt. Sie habe im Jahr 2010 rückwirkend die getrennte einkommensteuer-rechtliche Veranlagung für die Jahre 2008 und 2009 beantragt, obgleich sie zuvor der gemeinsamen Veranlagung zugestimmt und auf Grundlage seines höheren Nettogehalts Unterhalt verlangt habe. In der ursprünglich für 2008 gefertigten Steuererklärung auf Basis einer gemeinsamen Veranlagung habe sie ohne sein Wissen und nach Leistung seiner Unterschrift die Angabe des Kontos, auf das der erwartete Erstattungsbetrag habe ausgezahlt werden sollen, geändert und ihr eigenes Konto eingetragen. Sie habe ohne seine Zustimmung das Guthaben des gemeinsamen Depotkontos in der Zeit von März 2009 bis März 2010 praktisch aufgelöst. Sie habe hierbei auch den auf ihn entfallenden Anteil des Guthabens von zumindest 3.518,21 € (½ von 7.036,41 €) zu Unrecht vereinnahmt, habe eigene Kapitaleinkünfte im Jahr 2009 im Unterhaltsverfahren hartnäckig verschwiegen und deren Vorhandensein bestritten. Sie habe ihr ab Mai 2010 erfolgtes Zusammenleben mit ihrem neuen Partner verschwiegen, habe in der Zeit von März 2010 für dreieinhalb Monate die Miete für die von ihr allein genutzte Ehewohnung nicht bezahlt und die Einbauküche mitgenommen in dem Wissen, dass der Antragsgegner gegenüber dem Vermieter für die hieraus auflaufenden Verbindlichkeiten hafte. Sie habe ab November 2009 auch die Zahlungen auf die Kredite der Immobilien angesichts der gesamtschuldnerischen Haftung des Antragsgegners eingestellt, habe den Antragsgegner zahlen lassen, aber allein die Mieten vereinnahmt und die steuerlichen Vorteile beansprucht. Sie habe unter anderem im Verfahrenskostenvorschussverfahren – 45 F 494/10 – vorgetragen, in den Jahren 2009 und 2010 wegen angeblicher Unvermietbarkeit keine Einkünfte aus der Vermietung der Ferienwohnung N… gehabt zu haben. Tatsächlich habe die Wohnung allenfalls geringe Mängel gehabt und sei vermietbar gewesen.

Zum Vortrag der Beteiligten im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Akten 45 F 124/10 (Scheidungsverbundverfahren), 45 F 126/09 (Gewaltschutz), 45 F 494/10 (Verfahrenskostenvorschuss) und 45 F 106/11 (Zustimmung zur gemeinsamen steuerlichen Veranlagung), sämtlich Amtsgericht Potsdam, zu Informationszwecken beigezogen. Sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Hinsichtlich eines Teils des geforderten Unterhalts ist das Rechtsmittel begründet, im Übrigen jedoch – und damit ganz überwiegend - unbegründet. Im Ergebnis teilt der Senat hinsichtlich des Unterhaltszeitraums ab Beginn des Jahres 2011 die Bewertung der ersten Instanz, dass der Unterhalt der Antragstellerin wegen ihres vorwerfbaren, insgesamt schwerwiegenden Fehlverhaltens verwirkt ist, wobei es auf die Gesamtschau der Umstände ankommt und die einzelnen Verfehlungen für sich gesehen nicht zur Annahme einer vollständigen Verwirkung genügen. In der Zeit bis Ende des Jahres 2010 bestand der Unterhaltsanspruch, so dass der angefochtene Beschluss insoweit abzuändern ist.

1.

Der Antragstellerin steht für die Zeit bis Dezember 2010 ein Anspruch auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB in der aus der Beschlussformel ersichtlichen Höhe zu.

Die Antragstellerin kann gem. § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Beteiligten angemessenen Unterhalt verlangen. Ein Getrenntleben der Beteiligten im Unterhaltszeitraum ab April 2009 im Sinne von § 1567 BGB ist gegeben. Die Lebensverhältnisse werden durch die Einkommen der Eheleute bestimmt (BGH, FamRZ 2012, 1201). Die Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist als Teilhabe an einer dynamischen Entwicklung zu verstehen, die Änderungen sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht erfahren kann. Der Trennungsunterhalt wird daher grundsätzlich nach dem jeweiligen Stand der wirtschaftlichen Verhältnisse bemessen, an deren Entwicklung bis zur Scheidung die Beteiligten gemeinschaftlich teilhaben. Die sich aus der Fortschreibung der maßgebenden Verhältnisse ergebenden Folgen wirken sich in der Trennungszeit aus, denn bei Weiterführung der Ehe hätte der andere Beteiligte wirtschaftliche Änderungen ebenfalls mittragen müssen. Maßgeblich für die Bedarfsbemessung und die Berechnung des Trennungsunterhalts sind die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten in dem Zeitraum, für den Trennungsunterhalt verlangt wird.

Auszugehen ist zunächst vom Einkommen des Antragsgegners. Sein durchschnittliches Nettogehalt betrug im Jahr 2009 12.389 € monatlich, unter Einrechnung einer Einmalzahlung anlässlich der Verlegung des Arbeitsplatzes nach B… und ohne Einrechnung des Gebrauchsvorteils des auch privat genutzten Dienstwagens. Im Jahr 2010 betrug sein durchschnittliches Nettogehalt 12.045 €. Zu den Gehaltsbestandteilen und den Abzügen im Einzelnen wird auf die Verdienstbescheinigungen für Dezember 2009 und 2010 ergänzend Bezug genommen. Dem Antragsgegner wird von seinem Arbeitgeber ein Mittelklasse-PKW auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt, ein Audi Q5 (in der Zeit vor März 2010: Audi Q7). Benzinkosten, Versicherung, Inspektionen und derlei Kosten werden vom Arbeitgeber getragen. Insofern ist dem Gehalt des Antragsgegners ein Gebrauchsvorteil für den hochwertigen Mittelklasse-PKW hinzuzurechnen, dessen Wert der Senat auf 300 € monatlich schätzt. Der von der Antragstellerin angenommene Wert von 400 € monatlich für die Privatnutzung erscheint, da nicht näher zum Umfang der Privatnutzung vorgetragen wurde, überhöht.

Der Wert des Gebrauchsvorteils für das vom Arbeitgeber gestellte Mobiltelefon kann auf 20 € monatlich geschätzt werden. Der von der Antragstellerin angesetzte Betrag von 100 € monatlich erscheint angesichts der wesentlich geringeren marktüblichen Preise überhöht.

Nach den Unterhaltsleitlinien Ziff. 10.2.1 sind vom Einkommen des Antragsgegners berufsbedingte Aufwendungen von 5 % vom Nettogehalt abzusetzen. Der Antragsgegner hat insoweit plausibel vorgetragen, zur Ausübung seines Berufs als Politik-Chef der …-Redaktion etwa zusätzliche repräsentative Bekleidung zu benötigen. Auch hat er ausweislich seiner Verdienstabrechnungen jahrelang für einen Stellplatz am Arbeitsort eine Miete von 52 € monatlich gezahlt.

Als Abzugsposition ist die Kreditbelastung für die beiden vermieteten kreditbelasteten Immobilien in der Zeit ab November 2009 zu berücksichtigen. Der Antragsgegner trägt seither die Belastung der zwei Immobilien, von denen eine (Ferienwohnung N…) im Alleineigentum der Antragstellerin und eine (Reihenhaus R…) im je hälftigen Miteigentum der Beteiligten stehen, allein. Insgesamt beträgt die Kreditbelastung in der Zeit bis zur Scheidung 1.277,21 € monatlich. Soweit streitig ist, ob der Antragsgegner einen auf einen Bausparvertrag entfallenden Anteil der Belastung von 138,33 € monatlich auch in der Zeit von August bis Dezember 2010 gezahlt hat, wie er behauptet und die Antragstellerin bestreitet, ist die vollständige Zahlung des Jahresbetrages auf den Bausparvertrag für das Jahr 2010 (12*138,33 € = 1.659,96 €) durch den Antragsgegner belegt, wenngleich die Zahlungen nicht durchgängig monatlich erfolgten (Jahreskontoauszug 2010, Bl. 829 d.A.).

Die von dem Antragsgegner gezahlten Raten von monatlich 638,90 € auf ein am 27.07.2009 bei der M… aufgenommenes Privatdarlehen, das er am 30.09.2010 wieder abgelöst hat, sind nicht bei der Einkommensermittlung abzusetzen. Der Antragsgegner behauptet hierzu, mit der Darlehensvaluta die Internatskosten des Sohnes F… der Antragstellerin im Jahr 2009 (insgesamt 16.485 €) finanziert zu haben sowie den Trennungsunterhalt selbst. Die Antragstellerin bestreitet die Kreditverwendung und behauptet, der Antragsgegner habe mit der Valuta im Wesentlichen ein PKW-Cabriolet seiner neuen Partnerin und zwei Urlaube mit ihr finanziert. Die Kreditbelastung bleibt bei der Einkommensermittlung außer Ansatz, wobei die genannten Internatskosten gesondert in die Einkommensberechnung einfließen und ein doppelter Abzug unzulässig wäre. Auch die Raten eines Darlehens, mit welchem der Trennungsunterhalt selbst finanziert worden sein soll, wären nicht bei der Einkommensermittlung abzusetzen. Denn der Trennungsunterhalt bildet bei der Unterhaltsberechnung als offener Bedarf das Berechnungsergebnis und kann nicht zugleich Abzugsposition bei der Bedarfsermittlung sein. Der Umstand einer Kreditfinanzierung der Zahlungen vermag hieran nichts zu ändern.

Die Internatskosten für den Sohn der Antragstellerin, die der Antragsgegner im Jahr 2009 in Höhe von 16.485 € gezahlt hat, haben dessen verfügbares Einkommen belastet und sind bei der Einkommensermittlung im Jahr 2009 zu monatlich 1/12 von seinem Einkommen abzuziehen. Das Geld stand nicht mehr anderweitig zur Verfügung. Die vormalige Bevollmächtigte der Antragstellerin, Frau Rechtsanwältin …, hat die Unterhaltsrelevanz der Zahlung in ihrem Schreiben vom 30.07.2009 ausdrücklich anerkannt (Anlage AG 20, Bl. 264 d.A.).

Die Kosten des Antragsgegners für die diversen Brillen (Eigenanteil) sind aus dem Selbstbehalt zu zahlen. Ebenso erachtet der Senat das freiwillig von dem Antragsgegner an seinen Stiefsohn F… gezahlte Taschengeld von meist 200 € monatlich nicht als abzugsfähig.

Soweit der Antragsgegner in der Unterhaltszeit von April 2009 bis einschließlich Mai 2010 die Miete für die von der Antragstellerin allein genutzten Ehewohnung in Höhe von 1.994,15 € monatlich gezahlt hat, ist diese Zahlung rechnerisch nicht als Belastung von dem Einkommen des Antragsgegners abzuziehen, sondern als unterhaltsersetzende Leistung von dem geschuldeten Trennungsunterhalt (§ 362 BGB). Die Zahlung der Mieten in den Monaten Dezember 2009 bis Februar 2010 ist zwar streitig, da die Beteiligten die Zahlungen des Antragsgegners an die Antragstellerin von je 4.000 € in diesen Monaten unterschiedlich zuordnen. Der Antragsgegner, der in den acht Monaten vor dem genannten Zeitraum jeweils glatt 2.000 € Trennungsunterhalt an die Antragstellerin überwiesen und die Miete von 1.994,15 € jeweils direkt an den Vermieter gezahlt hat, hat vorgetragen, die Antragstellerin habe ihn gebeten, auch die Miete an sie (zur Weiterleitung an den Vermieter) zu zahlen. Deshalb habe er von Dezember 2009 bis Februar 2010 je 4.000 € an die Antragstellerin gezahlt (2.000 € Unterhalt, 2.000 € Miete). Die Antragstellerin rechnet die Zahlungen hingegen voll in Höhe von 4.000 € auf den von ihr geforderten Unterhalt an. Der Antragsgegner hat allerdings bei der Überweisung der 4.000 € an die Antragstellerin in den genannten Monaten jeweils „Miete und Unterhalt“ als Verwendungszweck angegeben (Belege Bl. 192 ff. d.A.), worin eine hinreichend klare und gem. § 366 Abs. 1 BGB verbindliche Tilgungsbestimmung zu erblicken ist. Die Mieten für die Monate März bis Mai 2010 hat der Antragsgegner nach Beendigung des Mietvertrages an den Vermieter nachgezahlt, um die Inanspruchnahme der Mietsicherheit abzuwenden.

Bleibt beim Trennungsunterhalt der Bedürftige in der Ehewohnung, während der Pflichtige die Miete weiter bezahlt, kann die Mietzahlung wie eine berücksichtigungswürdige Schuld zu behandeln sein, d. h. sie kürzt bei der Bereinigung des Nettoeinkommens das Einkommen des Pflichtigen (Wendl/Dose – Gerhardt, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., § 1 Rdnr. 472). Im Gegenzug ist dem Einkommen des Berechtigten dann allerdings ein Wohnvorteil wegen des im Ergebnis mietfreien Wohnens hinzuzurechnen. Vorliegend haben sich die Beteiligten jedoch hiervon abweichend dahin verständigt, dass die Mietzahlungen des Antragsgegners unterhaltsersetzend wirken sollen, wodurch auch der Zuschlag eines Wohnvorteils zum Einkommen der Antragstellerin entfällt. Auch insoweit wird auf die Erklärung der vormaligen Bevollmächtigten der Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 30.07.2009 (Anlage AG 20, Bl.264 d.A.) Bezug genommen. Entsprechend sind die Mietzahlungen für den Zeitraum von April 2009 bis Mai 2010 von dem Unterhaltsbedarf der Antragstellerin abzuziehen.

Im Jahr 2010 werden auch die Aufwendungen des Antragsgegners anlässlich der Beendigung des Mietverhältnisses der Ehewohnung als Belastung von seinem Einkommen abgesetzt. Es handelt sich um die Nutzungsentschädigung der Ehewohnung für die Zeit seit Beendigung des Mietvertrages, mithin ab dem 01.06.2010, bis zur Herausgabe Mitte Juni 2010. Nach dem Schreiben des Vermieters vom 17.06.2010 (Anlage AG 31, Bl. 347 d.A.) handelt es sich hierbei um einen Betrag von 1.114,26 € (866,00 Kaltmiete, 200,07 € Nebenkosten und 48,19 € Heizkosten). Hinzu kommen Kosten für die Rückholung des Küchenblocks aus der neuen Wohnung der Antragstellerin von 639,08 € (Anlage AG 86, Bl. 652 d.A.), 41,53 € Montagekosten (Anlage AG 84, Bl.650 d.A.) und 202,65 € rückständige Stellplatzmiete für den vom Antragsgegner für die Antragstellerin gemieteten Stellplatz ab Januar 2010 (Anlage AG 32, Bl. 349 d.A.; 40 € für die Miete für Dezember 2009 sind aus dem Betrag von 242,65 € herauszurechnen, weil die Stellplatzmiete im Jahr 2009 gesondert angesetzt wird). Insgesamt errechnet sich hier eine Summe von 1.997,52 €, was einem monatlichen Betrag im Jahr 2010 von 166,46 € entspricht. Dieser Betrag ist vom Einkommen des Antragsgegners abzuziehen. Der Küchenblock war von der Antragstellerin bei Auszug mitgenommen worden, obgleich sich der Vermieter an den Kosten der Einbauküche beteiligt hatte und mit ihm vereinbart war, dass er bei Beendigung des Mietverhältnisses eine Ausgleichszahlung für die Übernahme der Küche leistet. Soweit die Antragstellerin meint, die Entfernung der Einbauküche sei nicht vertragswidrig erfolgt, steht dies der Bewertung, die Rückhol- und Montagekosten seien ehebezogene Verbindlichkeiten zur Vermeidung noch höherer finanzieller Nachteile, nicht entgegen. Die Entstehungsgründe dieser Verbindlichkeiten fallen auch nicht ausschließlich in die Sphäre des Antragsgegners. Dies gilt insbesondere für die Nutzungsentschädigung für die erst Mitte Juni 2010 erfolgte Wohnungsherausgabe. Die Behandlung als einkommensmindernde Belastung ist unterhalts-rechtlich angemessen.

Der Antragsgegner möchte diverse kleinere Kostenpositionen rund um die Nutzung der Ehewohnung während der Trennungszeit bei der Errechnung seines Einkommens absetzen, insgesamt 1.194,37 €, verteilt auf die Jahre 2009 und 2010. Es handelt sich um Kosten für ein Zeitungsabonnement, für Strom, den Kabelanschluss, GEZ, die Hausratversicherung (Aufstellung Bl. 44 d.A.). Diese von der Antragstellerin angegriffenen Positionen werden mit Ausnahme der darin enthaltenen Stellplatzmiete nicht in der Einkommensberechnung als Abzug berücksichtigt, da dies praktisch darauf hinausliefe, der Antragstellerin nicht gewünschte Leistungen aufzudrängen. Die vom Antragsgegner gezahlte Miete von 40 € monatlich in 2009 für den PKW-Stellplatz der Antragstellerin soll allerdings berücksichtigt werden. Dass der Antragsgegner allein Mieter des Stellplatzes war, steht der Ehebezogenheit und Unterhaltsrelevanz dieser Verbindlichkeit nicht entgegen.

Der Kindesunterhalt für L… ab Juli 2010 ist mit 416 €, entsprechend Einkommensgruppe 10 der Leitlinien, wegen des Vorrangs gem. § 1609 BGB vom Einkommen des Antragsgegners abzusetzen.

Der Antragsgegner behauptet, für seine Tochter L… monatlich 100 € auf deren Konto als zusätzliche Versorgung einzuzahlen, was die Antragstellerin bestreitet. Die Zahlungen sind jedenfalls belegt für die Monate ab Oktober 2010 bis Juli 2011 (Bl. 640 ff. und 715 f. d.A.). Die Zahlungen werden angesichts der guten Einkommensverhältnisse des Antragsgegners, an denen seine Tochter unter Vorsorgegesichtspunkten partizipieren darf, bei der Einkommensermittlung berücksichtigt.

Die Kosten der privaten Krankenversicherung des Antragsgegners sind ebenfalls abzusetzen. Allerdings bezog er bis einschließlich 2010 eine anteilige Kostenerstattung seines Arbeitgebers, die herausgerechnet werden muss.

Der Antragsgegner zahlt im Übrigen zusätzlich zur Kreditbelastung der vermieteten Immobilien die Grundsteuer für das Objekt R… und die Abgaben an den Wasser- und Bodenverband. Auch diese Kleinbeträge werden vom Einkommen abgesetzt.

Schließlich ist noch in der Zeit vor der am ….07.2010 erfolgten Geburt der Tochter L… der Betreuungsunterhalt gem. § 1615 l BGB von seinem Einkommen abzusetzen. Denn die Geburt der Tochter und damit auch der Unterhaltsanspruch der Mutter prägten die ehelichen Verhältnisse vor der später im November 2012 rechtskräftig gewordenen Scheidung (Bl.1097 d.A.). Die Unterhaltsansprüche gem. § 1615 l BGB gehen dem Anspruch auf Trennungsunterhalt daher im Ergebnis vor (OLG Hamm, Beschluss vom 8.8.2013 - 6 UF 25/13 -, Juris-Tz. 54; zustimmend Ebert, FamFR 2013, 560; Wendl/Dose-Bömelburg, a.a.O., § 7 Rdnr. 106 ff, 116).

Maßgebend für den Unterhaltsanspruch gem. § 1615 l BGB ist das Einkommen der Berechtigten vor der Geburt, wobei der Anspruch der Höhe nach begrenzt ist durch die Höhe eines (fiktiven) Trennungsunterhaltsanspruchs einer Antragstellerin nach der Dreiteilungsmethode (Wendl/Dose-Bömelburg, a.a.O., § 4 Rdnr. 813). Dies gilt auch bei Zusammenleben der nichtehelichen Mutter mit dem Vater des Kindes. Der in der Unterhaltsberechnung angesetzte Bedarf der neuen Partnerin des Antragsgegners wird hier anhand ihrer Verdienstabrechnung für Dezember 2009 ermittelt. Das Eigeneinkommen (Mutterschafts- und Elterngeld, wobei gem. § 11 Satz 1 BEEG 300 € außer Ansatz zu bleiben haben) ist im jeweiligen Unterhaltszeitraum zur Feststellung ihres Unterhaltsanspruches gem. § 1615 l BGB vom Bedarf abzuziehen.

Die Antragstellerin verfügte seit der Trennung bis einschließlich Februar 2010 über keinerlei bedarfsprägendes Erwerbseinkommen. Ihr ist bis dahin auch kein fiktives Erwerbseinkommen zuzurechnen. Die Antragstellerin hat bis Ende des Jahres 2008 als freiberufliche Fotografin für ein Unternehmen des S…-Verlags in Teilzeit gearbeitet, und zwar etwa an einem Tag je Woche. In engem zeitlichem Zusammenhang mit der Trennung im Februar 2009 hat sie diese Stelle verloren. Ein Verschulden der Antragstellerin an ihrem Arbeitsplatzverlust ist nicht feststellbar. Angesichts des geringen Umfangs der Erwerbsarbeit der Antragstellerin während der Ehe ist das Bestehen einer Erwerbsobliegenheit gem. § 1361 Abs. 2 BGB während des ersten Trennungsjahres zu verneinen.

Für den anschließenden Zeitraum ist ihr jedoch ein fiktives Erwerbseinkommen zuzurechnen. Nach Ablauf des ersten Trennungsjahres ab März 2010 bestand eine Erwerbsobliegenheit. Ihr war eine Erwerbstätigkeit möglich und zumutbar, so dass ihr ab diesem Monat ein fiktives Erwerbseinkommen zuzurechnen ist. Soweit sie behauptet, durch traumatische Misshandlungen während der Ehe an Depressionen erkrankt und deshalb jahrelang nicht fähig gewesen zu sein, vollschichtig einem Erwerb nachzugehen, ist diesem Vortrag nicht zu folgen. Gewalttätigkeit, Erkrankung und reduzierte Erwerbsfähigkeit werden vom Antragsgegner bestritten. Nach dem in erster Instanz eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. L… vom 02.11.2011 (Bl. 576 ff. d.A.) kann eine tiefere depressive Verstimmtheit der Antragstellerin jedenfalls zum Untersuchungszeitpunkt ausgeschlossen werden. Der Sachverständige hat plausibel und überzeugend unter anderem ausgeführt, die Antragstellerin habe über eine schon vorehelich vorhandene Angststörung berichtet, die im Zusammenhang mit der Trennung des Vaters von F… im Jahr 2002 aufgetreten sei. Die Antragstellerin habe nie vollschichtig gearbeitet, mit Ausnahme einer vorübergehenden Tätigkeit als Reiseleitung. Während der Exploration habe ein nahezu unauffälliger psychischer Befund bestanden, die Antragstellerin habe nach 3,5-stündiger Begutachtung nicht erschöpft gewirkt. Eine Dissimulierung sei möglich, aber schwere depressive Symptome seien ausgeschlossen. Entsprechend sei ihr eine vollschichtige Berufstätigkeit möglich, eine gelegentlich auftretende Arbeitsunfähigkeit sei allerdings denkbar.

Auf Grundlage des Beweisergebnisses kann eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit für die Zeit ab November 2011 ausgeschlossen werden. Auch für die Zeit davor ist eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nicht erwiesen. Im Gegenteil ist den vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen, den Zeitraum vom 15.06.2009 bis 14.01.2012 (Bl. 887 d.A sowie Anlagenkonvolut AG 3, Bl. 91 ff. der Folgesache Unterhalt - 45 F 124/10 -) betreffend, eher zu entnehmen, dass der gesundheitliche Zustand der Antragstellerin bis zum Begutachtungszeitpunkt und darüber hinaus etwa gleichbleibend gewesen ist. Denn darin bescheinigt der behandelnde Arzt, Dr. med. Le…, im genannten Zeitraum kontinuierlich eine angeblich eingeschränkte Arbeitsfähigkeit von höchstens vier Stunden täglich. Von einer signifikanten Verbesserung des Zustandes der Antragstellerin bis zum Zeitpunkt der Sachverständigenbegutachtung kann auch nach dem Inhalt der ärztlichen Bescheinigungen nicht ausgegangen werden.

Soweit die Antragstellerin zum Beweis ihrer behaupteten Arbeitsunfähigkeit bzw. zum Gegenbeweis das sachverständige Zeugnis ihres Psychotherapeuten Dr. med. Le… anbietet, ist diesem Beweisangebot nicht nachzugehen, da die Beweiserhebung einer Ausforschung gleichkäme. Die ärztlichen Bescheinigungen, auf die sich die Antragstellerin bezieht, ergeben für diese Behauptung kein stringentes Bild. In der Bescheinigung vom 14.01.2012 (Bl. 887 d.A.) ist etwa sinngemäß ausgeführt, dass die Antragstellerin im Behandlungszeitraum von November 2008 bis Januar 2012 „überwiegend arbeitsunfähig“ gewesen sein soll, es sei jedoch im Hinblick auf die Selbständigkeit der Antragstellerin eine Arbeitsunfähigkeit „überwiegend nicht bescheinigt“ worden. Von einer durchgängigen Arbeitsunfähigkeit kann auch nach dem Inhalt dieser Bescheinigung nicht ausgegangen werden. In welchen Zeiträumen die Antragstellerin konkret arbeitsunfähig gewesen sein soll, wird darin nicht mitgeteilt. Im Übrigen sind die Inhalte der vorgelegten ärztlichen Zeugnisse allgemein gehalten. Den Beweiswert des ausführlichen, plausiblen und überzeugenden Sachverständigengutachtens können sie ohne Angriff gegen konkrete Anknüpfungstatsachen oder daraus abgeleitete Schlussfolgerungen nicht entkräften. Eine gegenbeweisliche Zeugenvernehmung scheidet auf dieser Grundlage aus.

Angesichts der seit März 2010 bestehenden Erwerbsobliegenheit hat die Antragstellerin nicht vorgetragen, sich genügend um einen Arbeitsplatz bemüht zu haben. Sie hat dargelegt, einzelne Bewerbungen im Jahr 2012 verfasst zu haben (Bl. 843 ff. d.A.). Frühere Bemühungen um einen Arbeitsplatz hat sie nicht dargelegt. Mit der formalen Gründung der GmbH, die keinerlei Gewinne erwirtschaftete und nach kurzer Zeit den Betrieb einstellte, und dem Besuch eines Vorbereitungskurses genügte die Antragstellerin ihrer Obliegenheit zur Aufnahme einer vollschichtigen Beschäftigung nicht, zumal die Antragstellerin nicht darlegt, dass ihre auf die Unternehmensgründung gestützten Erwerbschancen denen einer abhängigen Beschäftigung mindestens gleichwertig waren. Erforderlich war hiernach eine zielgerichtete, intensive Arbeitssuche. Eine Meldung bei der Bundesanstalt für Arbeit als arbeitssuchend ist nötig, allein aber nicht ausreichend (Palandt/ Brudermüller, BGB, 73. Auflage, § 1361 Rdnr. 41). Angesichts ihrer Qualifikation (Abitur, abgeschlossene Fotografenausbildung, jahrelange Berufstätigkeit als Fotografin und im Einzelhandel) erachtet der Senat nach Ablauf des ersten Trennungsjahres jedenfalls ein Nettogehalt von 1.500 € für erzielbar. Dies erscheint jedenfalls nicht überhöht. So gelang es der Antragstellerin ohne zwischenzeitlichen Erwerb weiterer Qualifikation, im Juli 2012 eine Anstellung als Fotografin mit einem Nettogehalt von etwa 2.630 € (unter anteiliger Einrechnung des Weihnachtsgeldes) bei dem V…-Verlag zu erzielen.

Die Antragstellerin muss sich den ihr nicht zustehenden Anteil ihrer Abhebungen von dem Gemeinschaftsdepot der Beteiligten als Einkommen anrechnen lassen. Dieser Anteil, der dem Antragsgegner zustand, aber von der Antragstellerin vereinnahmt wurde, belief sich auf zumindest auf 3.518,21 € (½ von 7.036,41 €). Hiervon 1/12 wird monatlich dem Einkommen der Antragstellerin im Jahr 2010 zugerechnet.

Zur Bemessung der tatsächlich erzielten Einkünfte der Antragstellerin aus der Vermietung der drei Immobilien knüpft der Senat an die Angaben in ihren Steuererklärungen an. Die in den Steuererklärungen enthaltenen linearen Gebäudeabschreibungen, die nicht auf einem realen Werteverzehr beruhen, sind als unterhaltsrechtlich unerheblich herauszurechnen. Gleiches gilt für die Kreditzinsen, soweit diese vom Antragsgegner getragen wurden, was seit November 2009 der Fall ist. Insoweit ist hervorzuheben, dass sich aus den Angaben der Steuererklärungen tatsächlich für die Ferienwohnung N… für die Jahre 2009 bis 2010 ein rechnerischer Verlust ergibt. Das Gesamtbild veranschaulicht die folgende Übersicht:

Hieraus errechnet sich insgesamt aus Vermietung und Verpachtung der drei Objekte in den Monaten von April bis Oktober 2009 ein monatlicher Verlust von 199,75 €, in den Monaten November und Dezember 2009 ein monatlicher Gewinn von 866,67 € und im Jahr 2010 ein monatlicher Gewinn von 1.142,65 € brutto. Da die Antragstellerin in den Jahren 2009 und 2010 ausweislich der vorgelegten Steuerbescheide keine Steuern zu entrichten hatte, ist ein Steuerabzug bei der Einkommensermittlung insoweit nicht vorzunehmen.

Jedoch sind der Antragstellerin weitere, fiktive Mieteinkünfte zuzurechnen, da sie die Vermietungsmöglichkeiten bei weitem nicht ausschöpfte, obgleich ihr unterhaltsrechtlich oblag, diese Erwerbsquellen zu nutzen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund für das Objekt N… nicht höhere Einnahmen generiert worden sind. Soweit sich die Antragstellerin für die Jahre 2009 und 2010 auf einen angeblichen Renovierungsrückstau und eine Unvermietbarkeit der Wohnung beruft, ist ihr Vortrag (Bl.750, 756 d.A.) nicht plausibel. Die Antragstellerin beruft sich zur Erklärung der verzögerten Reparatur auf Geldmangel, obgleich sie bis Mai 2010 Trennungsunterhalt bezog, sie keinerlei Wohnungsmiete zahlte und in der Folgezeit nach eigenem Vortrag Darlehen von ihren Eltern erhalten konnte. Warum ihr nicht eine frühzeitigere Reparatur möglich gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Eine angeblich verrottete Balkonverkleidung macht die Wohnung im Übrigen nicht unvermietbar und konnte mit geringem Aufwand repariert werden. Die Reparatur ist nach dem Vortrag der Antragstellerin erst im Frühjahr 2011 erfolgt. Das undichte Dach betraf Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentumsanlage, dessen Reparatur sie nicht unmittelbar und auch nur anteilig finanziell belastet hätte. Der defekte Herd hätte ggf. sofort erneuert werden können und müssen, gleiches gilt für den angeblichen Rohrbruch im Bereich der Dusche. Die Antragstellerin hat es so unterlassen, Einnahmen zu generieren, was Grundlage ist, ihr im Rahmen der Einkommensberechnung für das Jahr 2009 fiktive Mieteinkünfte für die Ferienwohnung N… zuzurechnen. Der Senat schätzt die zusätzlichen, fiktiven Einnahmen auf durchschnittlich 50 € (netto) täglich, bei 90 Tagen entsprechend 4.500 € jährlich für das Jahr 2009.

Auch im Jahr 2010 lagen die aus der Vermietung der Ferienwohnung generierten Einkünfte nur unwesentlich über denen des Jahres 2009. Gleichwohl sieht der Senat angesichts der Zurechnung fiktiver Erwerbseinkünfte in diesem Jahr im Umfang des Verdienstes aus einer vollschichtigen Tätigkeit, neben der intensivere Vermietungsbemühungen nicht ohne weiteres erwartet werden können, von einer Zurechnung fiktiver Mieteinkünfte für das Kalenderjahr ab.

Nach allem ergibt sich für die Berechnung des Trennungsunterhalts für die Jahre 2009 und 2010 folgendes Bild:

Soweit sich hierbei hinsichtlich des Bedarfs teilweise ein Betrag über 5.000 € ergibt, ist dies kein Anlass, von der einheitlichen Berechnungsweise des Trennungsunterhalts als Quotenunterhalt zu Gunsten einer konkreten Bedarfsbemessung abzuweichen. Denn der Anteil der Monate, in denen sich ein Bedarf oberhalb von 5.000 € ergibt, bildet hier nur einen untergeordneten Zeitraum; es überwiegt im Zeitraum ein monatlicher Bedarf unter 5.000 €.

Unter Abzug der vom Antragsgegner gezahlten Beträge ergibt sich hinsichtlich des offenen Bedarfs der Antragstellerin für den Unterhaltszeitraum bis Ende Februar 2010, in dem kein Vorsorgeunterhalt beansprucht wird, folgende Rückstandsberechnung:

Hinsichtlich des Unterhaltszeitraums von März 2010 bis Dezember 2010, in dem die Antragstellerin nach der am 17.02.2010 erfolgten Zustellung des Scheidungsantrages neben dem Anspruch auf Trennungs-Elementarunterhalt auch einen Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt (§ 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB) hat, ergibt sich folgende Berechnung (zur Berechnungsweise vgl. Wendl-Dose/Gutdeutsch, a.a.O., § 4 Rdnr. 874):

	vorläufiger Elementar- unterhalt	Zuschlags- betrag nach Bremer Tabelle	Zuschlags- satz nach Bremer Tabelle	fiktiver Brutto- betrag	9,9%, ergibt Vorsorge- unterhalt	Einkommen des Antrags- gegn.	minus Vorsorge- unterhalt ergibt
3/10	3.079,52 €	1.632,14 €	53%	4.711,66 €	937,62 €	8.877,36 €	7.939,74 €
4/10	3.079,52 €	1.632,14 €	53%	4.711,66 €	937,62 €	8.877,36 €	7.939,74 €
5/10	3.079,52 €	1.632,14 €	53%	4.711,66 €	937,62 €	8.877,36 €	7.939,74 €
6/10	3.079,52 €	1.632,14 €	53%	4.711,66 €	937,62 €	8.877,36 €	7.939,74 €
7/10	2.251,47 €	900,59 €	40%	3.152,05 €	627,26 €	7.221,26 €	6.594,00 €
8/10	2.251,47 €	900,59 €	40%	3.152,05 €	627,26 €	7.221,26 €	6.594,00 €
9/10	2.251,47 €	900,59 €	40%	3.152,05 €	627,26 €	7.221,26 €	6.594,00 €
10/10	2.201,47 €	880,59 €	40%	3.082,05 €	613,33 €	7.121,26 €	6.507,93 €
11/10	2.201,47 €	880,59 €	40%	3.082,05 €	613,33 €	7.121,26 €	6.507,93 €
12/10	2.201,47 €	880,59 €	40%	3.082,05 €	613,33 €	7.121,26 €	6.507,93 €

Der offene Rückstand für die Zeit bis Februar 2010 (Elementarunterhalt) von 3.445,12 € zuzüglich des Rückstandes für die Zeit von März bis Dezember 2010 (Elementar- und Altersvorsorgeunter-halt) von 6.332,91 € ergibt den tenorierten Gesamtbetrag von 9.778,03 €.

2.

Für den Unterhaltszeitraum ab Januar 2011 ist der Anspruch der Antragstellerin wegen schweren vorwerfbaren Fehlverhaltens, insbesondere wegen schwerer vorsätzlicher Vergehen gegen den Verpflichteten (§§ 1361 Abs.3, 1579 Nr. 3 BGB) sowie des mutwilligen Hinwegsetzens über schwerwiegende Vermögensinteressen des Pflichtigen (§§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 5 BGB) vollständig verwirkt. Die Verwirkung ergibt sich aus dem Gesamtgewicht der verschiedenen Pflichtverletzungen der Antragstellerin. Die einzelnen Pflichtverletzungen, soweit diese angesichts des streitigen Vortrags festgestellt werden können, wiegen für sich genommen jeweils nicht so schwer, dass sie eine Verwirkung zur Folge hätten, lassen es jedoch in ihrer Gesamtheit unter Abwägung gegen die Belange der Antragstellerin als unbillig erscheinen, von dem Antragsgegner eheliche Solidarität zu fordern und ihn für weitere Zeiträume zur Zahlung von Ehegattenunterhalt heranzuziehen.

Die Antragstellerin hat sich mutwillig über schwerwiegende Vermögensinteressen des Antragsgegners hinweggesetzt (§§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr.5 BGB), indem sie ihre Zahlungen auf Verbindlichkeiten, deren Gegenleistungen ihr nutzten, dann einstellte, wenn der Antragsgegner für diese gesamtschuldnerisch haftete.

Seit November 2009 leistete sie keine Zahlungen mehr auf die Kredite der zwei finanzierten Vermietungsobjekte, deren Mieteinnahmen sie allein bezog. Da sie die Nutzungen allein zog, war sie gehalten, auch die Lasten der Immobilien zu tragen. Hinsichtlich des Kredits, der auf der im Alleineigentum der Antragstellerin stehenden Ferienwohnung in N… lastete, war erst recht offensichtlich, dass von den beiden gesamtschuldnerisch haftenden Beteiligten im Innenverhältnis allein die Antragstellerin für die Zahlung intern (§ 426 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. BGB) einzustehen hatte.

Weiter hat die Antragstellerin versucht, mit dem Vermieter der ehemaligen Ehewohnung zu vereinbaren, dass die von ihr nicht gezahlten Mieten für März bis Mai 2010 der vom Antragsgegner allein geleisteten Mietsicherheit (Bankbürgschaft), belastet werden sollten, obgleich diese Verbindlichkeiten im Innenverhältnis allein von ihr zu tragen waren.

Soweit die Antragstellerin ausführt, sie habe nur wegen Geldmangels nicht gezahlt, entlastet sie dies nicht. Sie hat im genannten Zeitraum Trennungsunterhalt sowie Mieteinkünfte bezogen und hätte für die Verbindlichkeiten aufkommen können und müssen. In späterer Zeit ist es ihr gelungen, ein Darlehen von ihren Eltern zu erhalten. Dass ihr dies nicht schon früher möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Sie besaß im Übrigen unbelastetes Grundvermögen zu Alleineigentum, das sie notfalls hätte belasten können, um sich die erforderlichen finanziellen Mittel zu beschaffen.

Ebenso hat sie die Miete für den ihr zur Verfügung stehenden PKW-Stellplatz an der Ehewohnung zumindest seit Dezember 2009 nicht gezahlt, für die der Antragsgegner als Vertragspartei haftete. Jedenfalls für den Zeitraum ab März 2010 war der Antragsgegner nach den Absprachen der Beteiligten nicht mehr gehalten, diese Kosten zu tragen, so dass die Antragstellerin die Stellplatzmiete entweder unmittelbar an den Vermieter hätte zahlen oder diese dem Antragsgegner hätte erstatten müssen.

Die Antragstellerin hat durch unrichtige Angaben über den Zustand ihrer Ferienwohnung sowie durch Verschweigen eigener Einkünfte im Rahmen der gerichtlichen Unterhaltsverfahren schwere vorsätzliche Vergehen zu Lasten des Antragsgegners begangen, §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 3 BGB. Die Antragstellerin behauptete in dem vorliegenden Trennungsunterhaltsverfahren im Schriftsatz vom 29.11.2010 (Bl. 33 d.A.) und im Verfahrenskostenvorschussverfahren 45 F 494/10, dort unter anderem in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 08.11.2010, eine Unvermietbarkeit ihrer Ferienwohnung in N… wegen eines Reparaturstaus, den sie wegen Geldmangels nicht zeitnah habe beseitigen können. Aus dem Vortrag der Antragstellerin, aus dem sich lediglich eine überschaubare Zahl schnell behebbarer Mängel an der Wohnung ableiten lässt (s.o. zur Annahme fiktiver Mieteinkünfte), schließt der Senat, dass diese Erklärung über die tatsächliche Frage der Vermietbarkeit unzutreffend war. Durch diese unrichtige Darstellung hat die Antragstellerin zu verschleiern versucht, dass sie keine hinreichenden Vermietungsbemühungen entfaltet hat, was der unterhalts-rechtlichen Zurechnung fiktiver Einkünfte entgegengestanden hätte. In der versuchten Verschleierung eines unterhaltsrelevanten Umstandes ist ein versuchter Prozessbetrug zu Lasten des Antragsgegners gem. §§ 1361, 1579 Nr. 3 BGB zu erblicken. Dies gilt entsprechend, soweit die Antragstellerin im Scheidungsverbundverfahren zunächst im Schriftsatz vom 06.06.2011 (dort Bl. 118 Folgesache Unterhalt) unrichtig vorgetragen hat, die Ferienwohnung sei im Jahr 2010 nur an 16 Tagen vermietet gewesen, und erst auf die intensiven Vorhaltungen des Antragsgegners mit Schriftsatz vom 20.03.2012 im Scheidungsverbundverfahren Einnahmen aus der Vermietung der Ferienwohnung im Jahr 2010 von 3.505 € - und damit einen Vermietungsgewinn - eingeräumt hat (dort Bl. 385).

Ein weiteres vorsätzliches Vergehen zu Lasten des Antragsgegners gem. §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 3 BGB liegt darin, dass die Antragstellerin in den Jahren 2009 und 2010 weiter erzielte Einkünfte in dem Trennungsunterhaltsverfahren (u.a. in der Antragsschrift) und in dem Verfahren auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses - 45 F 494/10 – verschwiegen hat. So hat sie die auf sie allein entfallenden anteiligen Zinseinnahmen von 1.483,69 € für 2009 (Beleg Bl. 1200 d.A.), die sie Anfang des Jahres 2010 bezogen hatte, verschwiegen, obgleich sie offenbarungspflichtig war. Soweit sie dazu vorträgt, die Zinsen seien auf ein Gemeinschaftskonto überwiesen worden, steht dies nicht dem Vortrag des Antragsgegners entgegen, dass diese Zinsen der Antragstellerin zugeflossen, d.h. letztlich von ihr entnommen worden sind.

Schließlich hat sie 1.000 € aus der Mitwirkung an einer „W…-Fotostrecke“ im Oktober 2010 bezogen, die sie insbesondere im vorliegenden Verfahren und im genannten Verfahrenskostenvorschussverfahren in ihrer eidesstattlichen Versicherung nicht deklariert hat. Soweit die Antragstellerin hierzu vorträgt, sie habe die 1.000 € sogleich an ihre verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwälte auf deren Gebührenrechnung hin überwiesen, ändert dies nichts daran, dass die Einnahmen - ggf. zusammen mit den hieraus beglichenen Verbindlichkeiten - hätten von ihr angegeben werden müssen. Nur auf diese Weise wäre die gebotene Prüfung der Unterhaltsrelevanz der Verbindlichkeit möglich gewesen.

Ein Hinwegsetzen über schwerwiegende Vermögensinteressen des Antragsgegners gem. §§ 1361 Abs.3, 1579 Nr. 5 BGB ist darin zu erblicken, dass die Antragstellerin von dem gemeinsamen Depotkonto der Beteiligten (Auszug Bl. 869 d.A.) in Zeit vom 17.03.2009 bis zum 09.03.2010 deutlich mehr als die Hälfte des Guthabens und jedenfalls 3.518,21 € (½ von 7.036,41 €) zu viel abgehoben und für sich verwendet hat, und zwar ohne Zustimmung des Antragsgegners. Zwar behauptet die Antragstellerin, der Antragsgegner habe den Abhebungen zugestimmt, was dieser in Abrede stellt. Die Antragstellerin trägt zur behaupteten Zustimmung jedoch derart pauschal und ungenau vor, dass sie ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Ihr Vortrag zur angeblichen Einwilligung des Antragsgegners ist damit unbeachtlich. Der Unterhaltspflichtige muss im Rahmen des Verwirkungstatbestandes gem. §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 5 BGB, auf den er sich beruft, die Pflichtwidrigkeit des Tuns der Berechtigten beweisen (Palandt/Brudermüller, BGB, 73. Aufl., § 1579 Rdnr. 12), wozu auch die Nichterteilung seiner Zustimmung zählt. Bezieht sich die Beweislast auf eine negative Tatsache – wie die Nichterteilung einer Zustimmung -, muss der Gegner des Beweisbelasteten seinerseits die Umstände der angeblichen Tatsache so spezifiziert darlegen, dass dem Beweisbelasteten der Beweis überhaupt erst ermöglicht wird (BGH, FamRZ 2013, 864, Juris-Tz. 23). Dieser sekundären Darlegungslast genügt der Vortrag der Antragstellerin nicht, da sie nichts zu den Umständen der angeblichen Einwilligung vorträgt. Die sekundäre Darlegungslast der Antragstellerin hat der Antragsgegner ausdrücklich thematisiert, so dass es insoweit auch keines richterlichen Hinweises bedurfte.

Pflichtwidrig waren die Kontoabhebungen, soweit sie mehr als 50 % des Guthabens ausmachten. Allenfalls kann eine Pflichtwidrigkeit verneint werden in Höhe der Abhebung des Preises der ursprünglich gemeinsam geplanten Las-Vegas-Reise i.H.v. 1.236,41 €, die die Beteiligten aufgrund der kurz zuvor erfolgten Trennung nicht mehr angetreten haben. Die spätere USA-Fotoreise, die die Antragstellerin nach der Trennung allein gebucht und angetreten hat, betraf nur ihre Sphäre, so dass die Kosten hierfür nicht zu Lasten des Guthabenanteils des Mannes hätten aus dem Depotkonto beglichen werden dürfen. Soweit die Antragstellerin allgemein vorträgt, von den Kontobelastungen bzw. Verkäufen im März 2009 habe der Antragsgegner seinen Anteil erhalten, was dieser in Abrede stellt, ist ihr Vortrag derart pauschal, dass er unbeachtlich ist.

Weiter hat sich die Antragstellerin mutwillig über schwerwiegende Vermögensinteressen des Antragsgegners hinweggesetzt, indem sie bei Beendigung des Mietverhältnisses über die Ehewohnung den vom Antragsgegner mit finanzieller Beteiligung des Vermieters angeschafften Küchenblock bei ihrem Auszug mitgenommen hat. Hierdurch hat sie in Kauf genommen, dass der Vermieter den Antragsgegner für den hieraus entstehenden Schaden in Anspruch nehmen würde, der sich nach dem Vortrag des Antragsgegners auf 2.600 € belief. Soweit die Antragstellerin meint, der Ausbau des mit finanzieller Beteiligung des Vermieters vom Antragsgegner angeschafften Küchenblocks sei nicht vertragswidrig erfolgt, kann dies dahinstehen. Auf die Frage, ob die Entfernung des Küchenblocks Pflichten aus dem Mietvertrag verletzte, kommt es nicht an, da die Entfernung und Vereinnahmung dieser Ausstattung jedenfalls die Vermögensinteressen des Antragsgegners nachhaltig beeinträchtigte; dieser ist mit weiteren erheblichen Verbindlichkeiten belastet worden wäre, ohne zu deren Begleichung gegenüber der im Innenverhältnis allein verantwortlichen Antragstellerin verpflichtet zu sein.

Auch mit ihrem rückwirkenden Verlangen der getrennten Veranlagung zur Einkommenssteuer für 2008 und 2009, nachdem sich die Beteiligten zunächst auf die gemeinsame Veranlagung und Steuerklassen III und V verständigt hatten, hat sich die Antragstellerin über schwerwiegende Vermögensinteressen des Antragsgegners mutwillig hinweggesetzt, §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 5 BGB. Hieran ändert es im Ergebnis nichts, dass dem rückwirkenden Verlangen der getrennten Veranlagung, das Ende des Jahres 2010 erfolgte, ein Streit über die Modalitäten der Auszahlung der Steuererstattung vorausging. Grundlage dieses Streits war, dass der Antragsgegner in einer SMS an die Antragstellerin vom 11.03.2010 erklärt hatte: „… wir müssen das Geld eh teilen …“ (SMS-Abdruck Bl. 162 - 45 F 106/11 -). Die Antragstellerin legt diese Erklärung als Versprechen der hälftigen Teilung aus, der Antragsgegner hingegen als Angebot einer verhältnismäßigen Teilung. Dieser Streit berechtigte die Antragstellerin jedoch nicht, die Steuererstattung von über 10.000 € für das Jahr 2008 durch das Beantragen getrennter Veranlagung praktisch hinfällig zu machen. Hieraus hätte auch die Antragstellerin erkennbar keinen Vorteil ziehen können; der erstrebte Effekt lag im Wesentlichen in der Schädigung des Antragsgegners. Eine solche Schädigung wurde nur deshalb vermieden, weil der Antragsgegner die Antragstellerin familiengerichtlich auf Erteilung der Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung in Anspruch genommen hat; die Zustimmung hat sie schließlich im Beschwerdeverfahren im Vergleichswege gegen Zahlung von 4.000 € für 2008 und der Auskehr von 1/3 der Erstattung für 2009 erteilt. Soweit sich die Antragstellerin insoweit darauf berufen hat, sie wolle ihre Negativ-Einkünfte der Jahre 2008 und 2009 als Verlustvorträge nutzen, um ihre künftige steuerliche Belastung zu minimieren, ist eine solche Sichtweise fernliegend und unplausibel. Während des Streits der Beteiligten hierüber in den Jahren 2010 und 2011 war der Antragstellerin bereits bekannt, dass sie in den Steuerjahren nach 2008 keine derart hohen Einkünfte erwirtschaftet hatte, dass ihr ein Verlustvortrag etwas genutzt hätte, zumal sie sich fortdauernd auf eine behauptete drastisch reduzierte Erwerbsfähigkeit berief.

In der Gesamtschau wiegen die dargestellten, vielfältigen Gefährdungen und Beeinträchtigungen der Vermögensinteressen des Antragsgegners durch die Antragstellerin derart schwer, dass der Anspruch auf Ehegattenunterhalt ab Beginn des Jahres 2011 vollständig zu versagen ist. Die Inanspruchnahme des Antragsgegners auf Zahlung von Trennungsunterhalt erscheint auch unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin grob unbillig. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass aus der Ehe keine Kinder hervorgegangen sind, der voreheliche Sohn der Antragstellerin entwicklungsbedingt ihren Erwerb nicht mehr einschränkt, sie gesundheitlich und nach ihrem Lebensalter als erwerbsfähig anzusehen ist und sie in der Lage ist, ein hinreichendes Erwerbseinkommen zu erzielen, wie sich aus der – inzwischen wieder beendeten – Beschäftigung bei dem V…-Verlag ergibt.

Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob noch weitere mutwillige Zuwiderhandlungen der Antragstellerin gegen Vermögensinteressen des Antragsgegners vorliegen. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob die Antragstellerin die erste gemeinsame, vom Antragsgegner bereits unterschriebene Steuererklärung für das Jahr 2008 durch die Veränderung der Angabe des Kontos, auf das die Steuererstattung überwiesen werden sollte, verfälscht hat oder ob sie die von ihr nach Unterzeichnung durch den Antragsgegner geänderte Steuererklärung zunächst dem Antragsgegner zur Billigung und Weiterleitung an des Finanzamt übermittelt hat, wie sie behauptet. Entsprechendes gilt etwa für die Frage, ob sie tatsächlich pflichtgemäß den Bezug ihrer neuen Wohnung am 01.05.2010 gemeinsam mit ihrem neuen Partner zeitnah dem Antragsgegner mitgeteilt hat, wie sie – ohne Näheres zu den Umständen der vom Antragsgegner bestrittenen Mitteilung darzulegen – behauptet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 Sätze 1 und 2 Nr. 1 FamFG. Angesichts des Umstandes, dass die Beschwerde nur zu einem Anteil von deutlich unter 10 % des mit Senatsbeschluss vom 28.03.2013 festgesetzten Beschwerdewertes erfolgreich war, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens insgesamt der Antragstellerin aufzuerlegen.