Entscheidung 6 U 169/98

Auf die Berufung des Klägers wird das am 14. Mai 1998 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam (Az.: 6 U 169/98) abgeändert und der Beklagte verurteilt,

an den Kläger den mit notarieller Urkunde UR-Nr. .../1996 des Notars … in B… vom 19. November 1996 an den Beklagten übertragenen Geschäftsanteil in Höhe von 25.000,- DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam zu HRB 10759 eingetragenen H… & B… GmbH mit Sitz in W… zurückzuübertragen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet .

Die Parteien waren jeweils zu gleichen Anteilen Gesellschafter der H… & B… GmbH, die am 9. Februar 1995 in das Handelsregister eingetragen wurde. Am 19. November 1996 ließen sie vor einem Notar einen Vertrag beurkunden, nach dessen Inhalt der Kläger seinen Geschäftsanteil auf den Beklagten übertrug. Auf den Vertragstext (Bl. 32 ff. d.A.) wird verwiesen. Der Kläger entwarf ferner am 19. November 1996 ein Schriftstück, das mit „Vertrag & Rechnung“ überschrieben ist, den Verkauf des Geschäftsanteils regelt und die Zahlung eines Kaufpreises in Höhe von 25.000,- DM bis zum 28. Dezember 1996 gegen Quittung vorsieht. Dieses Schriftstück unterzeichnete er. In zeitlichem Zusammenhang mit der Unterzeichnung der Verträge wurde auch die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Gesellschaft beschlossen; Geschäftsführer sollte allein der Beklagte sein. Die Anteilsübertragung und die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer wurden am 30. Dezember 1996 im Handelsregister eingetragen.

Hintergrund der Anteilsübertragung war, dass der Kläger seinen Wohnsitz aus steuerlichen Gründen nach M… verlegen wollte. Der Kläger war in der Folgezeit weiterhin für die Gesellschaft tätig. Er war bevollmächtigt, über jedenfalls ein Geschäftskonto zu verfügen und besaß einen Schlüssel für die Geschäftsräume der Gesellschaft. Im September 1997 kam es zwischen den Parteien zum Streit, in dessen Folge der Beklagte gegenüber dem Kläger ein Hausverbot aussprach. Der Kläger forderte den Beklagten mit Schreiben vom 7. Oktober 1997 zur Stellungnahme darüber auf, wie eine geschäftliche Trennung der Parteien gestaltet werden könnte. Dabei berief er sich darauf, dass die Übertragung der Geschäftsanteile ohne Rechtsgrund erfolgt sei, und kündigte an, nach Ablauf einer bis zum 14. Oktober 1997 gesetzten Frist gerichtliche Hilfe zur Rückübertragung der Geschäftsanteile in Anspruch nehmen zu wollen.

Der Kläger hat behauptet, der Geschäftsanteil habe nur zum Schein auf den Beklagten übertragen werden sollen, auch der Abschluss des Kaufvertrages sei ein Scheingeschäft gewesen. Er habe wirtschaftlich an der Gesellschaft beteiligt bleiben sollen. Dies ergebe sich aus einem Schriftstück, das eine Vollmacht und eine Vereinbarung über die weitere Beteiligung des Klägers an der Gesellschaft enthalte; dieses Schriftstück habe der Beklagte am Tag der Anteilsübertragung unterzeichnet. Auf den Text der Vereinbarung, Bl. 35 d.A., wird verwiesen. In diesem Schriftstück werde gleichzeitig bestätigt, dass „der Rücktritt als Gesellschafter und Geschäftsführer“ nur „fiktiv“ erfolge, „um das steuerliche Ziel zu erreichen.“ Er sei weiterhin im Bereich des Handels mit seltenen Metallen für die Gesellschaft tätig gewesen und habe zahlreiche Geschäftsabschlüsse für die Gesellschaft getätigt. Die Gesellschaft habe zum Zeitpunkt der Anteilsübertragung einen Wert von etwa 400.000,- DM gehabt. Das mit „Vertrag & Rechnung“ überschriebene Schriftstück, das den Kaufpreis von 25.000,- DM vorsehe, sei verfasst worden, um auf etwaige Nachfragen des Finanzamtes zum Kaufpreis reagieren zu können und zu verhindern, dass er Veräußerungsgewinne versteuern müsste. Dementsprechend sei auch der Kaufpreis zunächst nicht gezahlt worden. Soweit der Beklagte im Februar 1998 unstreitig einen Betrag von 25.000,- DM überwiesen habe, sei dies seiner Ansicht nach allein auf die außergerichtliche Korrespondenz der von ihm bevollmächtigten Rechtsanwälte zurückzuführen, die dem Beklagten entgegengehalten hätten, dass die von seinem Standpunkt aus zwingend gebotene Zahlung zu keinem Zeitpunkt erfolgt sei.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Geschäftsanteil in Höhe von 25.000,- DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam, HRB 10759, eingetragenen H… & B… GmbH mit Sitz in W… abzutreten,

hilfsweise,

den Beklagten zur Abtretung Zug um Zug gegen Zahlung von 25.000,- DM zu verurteilen.

hilfsweise,

festzustellen, dass er als Gesellschafter einen Geschäftsanteil in Höhe von 25.000,- DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam, HRB 10759, eingetragenen H… & B… GmbH mit Sitz in W… hält.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, der Kläger habe persönlich Steuern sparen wollen und sei aus diesem Grund aus der Gesellschaft ausgeschieden. Die Stellung als Geschäftsführer habe er wegen der Verlegung des Wohnsitzes nach M… aufgeben müssen. Der vereinbarte Kaufpreis entspreche dem damaligen Wert der Gesellschaft, die 1995 keine Gewinne und 1996 ein negatives Betriebsergebnis erzielt habe. Der Kaufpreis sei in bar ohne Quittung bereits vor der Überweisung im Januar 1998 an den Kläger gezahlt worden. Der Kläger sei als Berater für die Gesellschaft auch nach seinem Ausscheiden weiter tätig gewesen, er sei aber nicht mehr Angestellter der Gesellschaft gewesen und habe für Geschäftsabschlüsse die Zustimmung bzw. Unterschrift des Beklagten einholen müssen. Der Kläger habe nur über ein Geschäftskonto verfügen dürfen und von diesem Konto auch nur kleinere Beträge angewiesen. Die von dem Kläger vorgelegte Vollmacht und der auf dem Schriftstück niedergelegte „Vertrag“ (Bl. 35 d. A.) seien von ihm nicht unterzeichnet worden; es handele sich um Fälschungen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass gleichzeitig mit der Anteilsübertragung ein Kaufvertrag geschlossen worden sei. Das nachfolgend verfasste Schriftstück habe lediglich der Regelung der Kaufpreiszahlung dienen sollen. Die Anteilsübertragung und der Kaufvertrag seien auch keine Scheingeschäfte, weil die Parteien die steuerlichen Vorteile tatsächlich aus den geschlossenen Verträgen hätten erzielen wollen; der Vertrag könne nicht steuerrechtlich gültig und zivilrechtlich ungültig sein. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn die Parteien das Finanzamt hätten täuschen und Steuern hätten hinterziehen wollen. Das habe der Kläger aber auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung zurückgewiesen. Eine Unwirksamkeit des Kaufvertrages wegen eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung komme nicht in Betracht, weil der Kläger sich nicht in einer Notlage befunden habe.

Gegen das am 5. Juni 1998 zugestellte Urteil hat der Kläger am 6. Juli 1998 Berufung eingelegt, die er mit einem am 31. Juli 1998 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Mit der Berufung vertritt der Kläger die Ansicht, die Übereignung der Geschäftsanteile sei nicht wirksam, selbst wenn man jedoch von der Wirksamkeit ausgehe, sei lediglich eine treuhänderische Übertragung der Anteile gewollt gewesen. Er behauptet, es habe zwischen den Parteien bei Übertragung der Anteile die Vereinbarung bestanden, dass er wirtschaftlich an der Gesellschaft beteiligt bleibe und dass er auf Aufforderung seine Geschäftsanteile zurückübertragen erhalte. Er legt ein Protokoll vor, das von einem heimlich aufgezeichneten Gespräch vom 30. September 1997 stamme, in dessen Verlauf der Beklagte mehrfach erklärt habe, dass ihm 50 % der Geschäftsanteile zustünden (Bl. 174-189 d.A.). Die Verwertung des Protokolls hält er wegen der existenzbedrohenden Situation, seine Geschäftsanteile zu verlieren, für zulässig. Die Einschätzung des Landgerichts, dass Anteilsübertragung und Kaufvertrag wirksam seien, weil die Parteien die steuerlichen Folgen hätten herbeiführen wollen, lasse unberücksichtigt, dass die Parteien die erforderlichen Voraussetzungen zur Erreichung des Steuervorteils eigentlich nicht hätten herbeiführen wollen: Um in Deutschland steuerfrei zu sein, dürfe er nach § 2 Außensteuergesetz keine inländischen Einkünfte haben. Genau diese Folge hätten die Parteien aber bei Abschluss des Übertragungsvertrages tatsächlich nicht herbeiführen wollen, weil die Beteiligung an der Gesellschaft ja sein wesentliches Einkommen dargestellt habe. Sie hätten mithin lediglich über den steuerlichen Tatbestand täuschen wollen. Später hat der Kläger den Vortrag dahin geändert, dass lediglich Steuervorteile der Gesellschaft erstrebt worden seien: Er habe nach seinem Ausscheiden, aber auch schon zuvor zum Teil Metallgeschäfte in eigenem Namen abgeschlossen. Dies sei so verlaufen, dass er Metall angekauft und anschließend an die Gesellschaft verkauft habe. Ziel sei gewesen, dass der Handelsgewinn im Ausland bei dem dort ansässigen Kläger und nicht in Deutschland habe entstehen sollen. In diesem Zusammenhang stehe auch die Entnahme von insgesamt rund 334.950,- DM, die von ihm verauslagte Beträge hätte ausgleichen sollen.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

1. in Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 14. Mai 1998 festzustellen, dass er als Gesellschafter der im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam, HRB 10759, eingetragenen H… & B… GmbH mit Sitz in W… einen Geschäftsanteil in Höhe von 25.000,- DM hält;

2. hilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 14. Mai 1998 den Beklagten zu verurteilen, an ihn den mit notarieller Urkunde UR-Nr. .../1996 des Notars … in B… vom 19. November 1996 an den Beklagten übertragenen Geschäftsanteil in Höhe von 25.000,- DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam zu HRB 10759 eingetragenen H… & B… GmbH mit Sitz in W… zurückzuübertragen;

3.weiterhin hilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 14. Mai 1998 den Beklagten zu verurteilen, an ihn den mit notarieller Urkunde UR-Nr. .../1996 des Notars … in B… vom 19. November 1996 an den Beklagten übertragenen Geschäftsanteil in Höhe von 25.000,- DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam zu HRB 10759 eingetragenen H… & B… GmbH mit Sitz in W… Zug um Zug gegen Zahlung von 25.000,- DM zurückzuübertragen.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte behauptet, der Kläger habe bereits vor Übertragung der Geschäftsanteile den Metallhandel zunächst von seinem Wohnsitz in M… aus weiterführen wollen, was jedoch wegen der Gefahren, die von den Metallen ausgegangen seien, mit erheblichen Risiken verbunden gewesen wäre. Daher habe er darauf gedrungen, dass der Kläger aus der Gesellschaft ausscheide. Der Bereich „Metall“ habe langsam reduziert werden sollen. Der Kläger habe die Metallgeschäfte dann in eigenem Namen fortgeführt und übergangsweise für die Gesellschaft noch Geschäfte abgewickelt. Es habe keine gemeinsame Absicht zur Täuschung von Steuerbehörden bestanden. Der Verwertung der Tonbandaufzeichnung widerspricht der Beklagte. Die Aufzeichnung stamme nicht von einem tatsächlich zwischen den Parteien geführten Gespräch.

Der Senat hat die Strafverfahrensakten 420 Js 475/98 (Staatsanwaltschaft Potsdam) gegen den Beklagten wegen Prozessbetruges und falscher Verdächtigung beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Der Senat hat ferner Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S…, B… und R…. Hinsichtlich des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf den Beweisbeschluss vom 23. Februar 2010, hinsichtlich ihres Ergebnisses wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1. Juni 2010 verwiesen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache hinsichtlich des hilfsweise zu 2. gestellten Antrages Erfolg.

Soweit der Kläger die Reihenfolge der von ihm erstinstanzlich gestellten Anträge in der Berufungsinstanz geändert hat, ist diese Änderung zulässig, §§ 264, 523 ZPO (a.F.).

1.

Der Feststellungsantrag zu 1. ist zulässig, das Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem Interesse des Klägers an einer Geltendmachung von Ansprüchen als Gesellschafter der H… & B… GmbH gegenüber dem Beklagten.

Der Feststellungsantrag ist indes nicht begründet. Der Vertrag zwischen den Parteien über die Abtretung der Geschäftsanteile ist wirksam. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Voraussetzungen für ein Scheingeschäft nach § 117 BGB hinsichtlich der Anteilsübertragung nicht gegeben. Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einvernehmlich nur dessen äußeren Schein hervorrufen, die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Folgen aber nicht eintreten lassen wollen (BGH NJW 1980, 1573). Darlegungs- und beweispflichtig ist derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts beruft. Rechtsgeschäfte, die zur Vermeidung steuerlicher Folgen geschlossen werden, können Scheingeschäfte sein, sie können aber auch ernstlich gemeinte Umgehungsgeschäfte darstellen, die regelmäßig wirksam sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist darauf abzustellen, ob die Parteien zur Erreichung des bezweckten Erfolges ein Scheingeschäft oder ein ernstlich gemeintes Geschäft für erforderlich gehalten haben (BGHZ 31, 378; 36, 85, (88); NJW-RR 2006, 1555). Wird das Rechtsgeschäft zur Erreichung eines steuerlichen Erfolges durchgeführt, ist maßgeblich, ob nach Vorstellung der Parteien die Wirksamkeit des Vertrages Voraussetzung für den Eintritt der steuerlichen Vorteile ist. Nicht entscheidend ist dabei, ob der steuerrechtliche Vorteil objektiv tatsächlich eintritt (BGHZ 36, 85 (89); NJW-RR 2006, 1555 (1556). Kein Rechtsbindungswille und damit ein Scheingeschäft ist gegeben, wenn der Zweck einer Vereinbarung nur darin liegt, sie einem Dritten zu dessen Täuschung vorzulegen, etwa wenn die Parteien einvernehmlich eine Steuerhinterziehung vereinbart hatten (BGH NJW-RR 2006, 1556); dann genügt es, dass ein wirkungsloses Schriftstück vorgelegt wird, um den Dritten zu täuschen.

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz zunächst geltend gemacht hat, ein Scheingeschäft liege vor, weil die persönliche Steuerpflicht des Klägers wegen der tatsächlich fortbestehenden internen Beteiligung an den Gewinnen der Gesellschaft trotz der vereinbarten Anteilsübertragung nicht geendet habe, kann dieser Umstand ein Scheingeschäft nicht begründen. Ein Rechtsgeschäft ist nicht deshalb ein Scheingeschäft, weil der erstrebte Zweck nicht in der gewählten Rechtsform erreicht werden kann (BGHZ 36, 84 (89)) oder weil der angestrebte Erfolg nicht erreicht wird (BGH NJW-RR 2006, 1555).

Der nach Beendigung der Verfahrensaussetzung geänderte Vortrag des Klägers ist ebenfalls nicht geeignet, das Vorliegen eines unwirksamen Scheingeschäfts hinsichtlich der Anteilsübertragung zu begründen.

Der Kläger behauptet, es sei nicht um persönliche Steuervorteile für ihn, sondern um Steuervorteile der Gesellschaft gegangen. Da die Gesellschaft im Inland keine hohen Gewinne aus den Metallgeschäften habe erzielen sollen, habe er als Zwischenhändler in M… agieren, Metalle ankaufen und sie dann an die Gesellschaft verkaufen sollen. Die Gewinne aus den Verkäufen hätten in M… entstehen sollen.

Legt man diesen Vertrag zugrunde, wollten die Parteien gerade die Wirksamkeit der Vereinbarung, wonach der Kläger aus der Gesellschaft ausschied und fortan als selbständiger Zwischenhändler in M… fungierte, weil nur dann die Gewinne tatsächlich im Ausland entstanden. Der Vortrag spricht danach in beiden Alternativen zum erstrebten Steuervorteil nicht gegen, sondern für die Wirksamkeit der Anteilsübertragung.

Die im Übrigen vorgelegten Unterlagen und dargelegten Indizien lassen den Schluss auf ein Scheingeschäft bei der Anteilsübertragung ebenfalls nicht zu: Schon die vom Kläger vorgelegte Urkunde, Bl. 35 d.A., deutet ungeachtet der Frage ihrer Echtheit eher auf eine wirksame Anteilsübertragung hin: Dort ist in dem mit „Vollmacht“ überschriebenen Teil erwähnt, dass der Kläger Geschäfte tätigen soll, „als wäre er Gesellschafter und Geschäftsführer geblieben“, ferner ist in dem als „Vertrag“ bezeichneten Teil aufgeführt, dass die Parteien beabsichtigen, ein „steuerliches Ziel zu erreichen“, nicht aber lediglich, wie es bei einer beabsichtigten Steuerhinterziehung wäre, die Urkunde nur dem Finanzamt vorzulegen.

Dafür, dass die Parteien eine echte Anteilsübertragung vereinbaren wollten, spricht auch, dass im Verhältnis zur Gesellschaft und zu Dritten die Übertragung wegen § 16 Abs. 1 GmbHG ungeachtet des internen Vorbehaltes wirksam wird. Eine interne Regelung darüber, wie diese Wirkung zwischen den Parteien gegebenenfalls ausgeglichen werden sollte, ist nicht getroffen worden.

Die weiter vorgetragenen Indizien für die Aufrechterhaltung der Gesellschafterstellung des Klägers betreffen die Vertretungsbefugnis und die maßgebliche Entscheidungskompetenz im Bereich „Metallhandel“, also Umstände, die nicht zwingend auf eine fortbestehende Gesellschafterstellung sondern allenfalls auf eine faktische (Mit-) Geschäftsführerposition hindeuten. Dies gilt für die vorgetragenen Geschäftsabschlüsse, die Bankvollmacht, die Anwesenheit des Klägers am Geschäftssitz, die Rufumleitung nach M… und seine Schlüsselgewalt. Eine interne Aufrechterhaltung der Gesellschafterstellung könnte sich allenfalls aus einer Beteiligung bei der Sitzverlegung im Jahr 1997 ergeben, die nur über Änderung des Gesellschaftsvertrages (§ 53 GmbHG) wirksam erreicht werden konnte. Der Kläger trägt hierzu jedoch nur allgemein vor, dass er maßgeblich an der Auswahl des Geschäftssitzes beteiligt gewesen sei. Dieser Darlegung lässt sich ein internes Verfahren, aus dem sich die Fortgeltung der Gesellschafterstellung im Verhältnis der Parteien untereinander ergäbe, nicht entnehmen. Aussagekräftig wären Angaben dazu, wie bei etwaigen Streitigkeiten über den Ort des Sitzes verfahren worden ist. Wenn man sich aber einig war, lässt dies keinen zwingenden Schluss auf eine Beteiligung an der Meinungsbildung zu; es ist naheliegend, dass unter den Beschäftigten einer kleineren Gesellschaft alle Beteiligten in die Gespräche über eine Sitzverlegung einbezogen werden.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung erster Instanz über seinen Bevollmächtigten hat erklären lassen, „durch Schaffung des Rechtsscheins“ habe die Steuerpflicht ausgeschlossen werden sollen, ist auch diese Äußerung für die Einordnung der Anteilsübertragung als Scheingeschäft wenig weiterführend; sie deutet zwar auf die Setzung nur eines Rechtsscheins hin, gleichzeitig wird aber bekundet, man habe sich einer Steuerpflicht entledigen, also bestimmte rechtliche Wirkungen erzielen wollen.

Soweit der Kläger sich schließlich auf das Protokoll einer Tonbandaufnahme bezieht, die er heimlich während des Streites zwischen ihm und dem Beklagten am 30. September 1997 aufgezeichnet haben will, ist diese Aufzeichnung wegen der darin liegenden Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Beklagten nicht verwertbar. Das Bundesverfassungsgericht misst dem Recht am gesprochenen Wort, das grundsätzlich nicht gegen den Willen des Betroffenen aufgezeichnet werden darf, einen hohen Stellenwert zu. Auch wenn es sich „nur“ um ein Gespräch im Bereich einer geschäftlichen Auseinandersetzung handelt, muss bei der Güterabwägung berücksichtigt werden, dass nur ausnahmsweise das öffentliche Interesse an der Sachaufklärung oder Wahrheitsermittlung die Verwertung der heimlichen Tonbandaufnahme in einem Rechtsstreit erlaubt. Die dabei betroffenen Rechtsgüter werden beispielhaft mit Leib und Leben anderer, den existentiellen Grundlagen der freiheitlich-demokratischen Grundordnung (BVerfG NJW 1973, 891) oder erpresserischen Drohungen (BGH NJW 1988, 1016) bezeichnet. Eine Zulassung ist ausnahmsweise erfolgt bei anonymen verleumderischen Anrufen eines Mitglieds einer Eigentümergemeinschaft (BGH MDR 1982, 397), weil hier dem Anrufer kaum schützenswerte Interessen zur Seite standen. Nicht ausreichend ist regelmäßig das Interesse, sich ein Beweismittel für eine mögliche Auseinandersetzung zu verschaffen (BGH NJW 1988, 1016). Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger sich hier nicht mit Erfolg auf seine angebliche Beweisnot berufen. Die von ihm angenommene Beweisnot besteht nicht, weil er ein nach seinem Vortrag echtes Schriftstück über die Vereinbarungen mit dem Beklagten vorlegen kann („Vollmacht/Vertrag“ vom 19. November 1996, Bl. 35 d. A.) und verschiedene Zeugen aus dem Betrieb Angaben zu den über die Anteilsübertragung getroffenen Vereinbarungen angeboten werden können. Zum Schutz des Beklagten ist zusätzlich anzuführen, dass es sich gerade auch um eine persönliche Auseinandersetzung zwischen ihm und dem Kläger gehandelt haben soll, die anders geführt worden wäre, wenn der Beklagte um eine Aufzeichnung gewusst hätte.

2.

Dem Kläger steht ein Anspruch gegen den Beklagten auf Rückübertragung seiner wirksam auf den Beklagten übertragenen Geschäftsanteile aus einer Treuhandabrede zwischen den Parteien zu (§§ 662, 667 BGB), die der Kläger durch die Aufforderung, die Geschäftsanteile an ihn zurückzuübertragen, gekündigt hat.

Gegenstand einer Treuhandabrede ist regelmäßig die Vereinbarung, dass Vermögenswerte des Auftraggebers in dessen Interesse vom Treuhänder gewahrt werden, indem sie in ihrem Bestand gesichert und erhalten und nach Beendigung des Treuhandverhältnisses zurückübertragen werden (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 675 Rz. 27).

Im Ergebnis der Beweisaufnahme konnte der Kläger beweisen, dass die schriftlich formulierten Kaufvertragsvereinbarungen im notariell beurkundeten Vertrag (Bl. 33 d.A.) und im „Vertrag und Rechnung“ (Bl. 57 d. A.) nicht gelten sollten und dass stattdessen eine Vereinbarung bestand, wonach der Beklagte die Geschäftsanteile für den Kläger zum Zweck der Verlagerung von Unternehmensgewinnen ins Ausland hielt, ohne wirtschaftlich aus der Gesellschaft ausscheiden zu wollen. Der Senat ist nach Vernehmung der Zeugen S… und R… davon überzeugt, dass es eine Vereinbarung zwischen den Parteien gab, wonach der Beklagte rechtlich als Alleingesellschafter auftreten sollte, damit der Kläger als Einzelunternehmer mit Geschäftssitz in M… Metalle ankaufen und mit hohem Gewinn an die H… & B… GmbH weiterverkaufen sollte. Der Senat ist weiter überzeugt, dass im Innenverhältnis kein endgültiges Ausscheiden des Klägers aus dem gemeinsam gegründeten Unternehmen beabsichtigt war, er also finanziell am Unternehmen beteiligt bleiben und bei Beendigung des Treuhandverhältnisses seine Geschäftsanteile zurückübertragen erhalten sollte.

Der Zeuge S… hat den Vortrag des Klägers zur beabsichtigten Steuerersparnis der Gesellschaft durch Verlagerung der Gewinne ins Ausland bestätigt und erklärt, dass nach dem formellen Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft im Innenverhältnis an der Organisation des Unternehmens nichts habe geändert werden sollen. Es habe eine Rufumleitung gegeben und ihm sei erklärt worden, er solle über die formale Änderung der Firmenstruktur gegenüber Lieferanten keine Informationen preisgeben, um die vorhandenen geschäftlichen Kontakte nicht zu gefährden. Inwiefern Gewinne der Gesellschaft und Gewinne des Einzelunternehmens zwischen den Parteien verteilt werden sollten, war ihm nicht bekannt. Seiner Kenntnis nach hätten beide Parteien wenig Geld aus der Firma entnommen, um das Geschäft weiter aufbauen zu können.

Der Zeuge S… war glaubwürdig. Der Zeuge machte seine Angaben sachlich und ohne Tendenz, den Beklagten belasten zu wollen. Er schilderte seine Kenntnisse über das Verhältnis der Parteien zwar nur zusammengefasst und konnte sich an einzelne Gespräche nicht mehr konkret erinnern. Dies ist im Hinblick auf den seit dem streitigen Geschehen vergangenen Zeitraum allerdings nachvollziehbar und deutete daher nicht auf eine vorbereitete Erklärung hin; für die Glaubwürdigkeit des Zeugen spricht gerade auch, dass er sich bemühte, seine fehlende Erinnerung oder Kenntnis einzelner Umstände zu offenbaren.

Die Zeugin R…, die zum Zeitpunkt der im Streit stehenden geschäftlichen Vereinbarungen die Lebensgefährtin des Klägers war und daher einen besonders engen Kontakt zu ihm pflegte, bestätigte, dass der Kläger ihr darüber berichtet hatte, wie er nach Aufnahme des Metallgeschäfts durch die H… & B… GmbH im Jahr 1995 darüber nachgedacht habe, das Metallgeschäft nach M… zu verlegen und welche Überlegungen zwischen den Parteien dabei von Bedeutung waren. Der Beklagte habe enge private Bindungen an seinem Wohnsitz gehabt, so dass eine Verlagerung der geschäftlichen Tätigkeit nach M…, die mit einer Residenzpflicht verbunden gewesen sei, nur für den Kläger in Betracht gekommen sei. Der Kläger habe sich dahin beraten lassen, dass er zugleich seine Geschäftsanteile auf eine andere Person habe übertragen müssen und habe zunächst seinen Vater als neuen Gesellschafter in Betracht gezogen, der hierzu jedoch nicht bereit gewesen sei. So sei die Entscheidung gefallen, dass der Beklagte die Anteile übernehme, was der Beklagte selbst zunächst nicht gewollt habe. Die Übertragung der Geschäftsanteile habe dabei lediglich die Umsetzung der Geschäftsidee ermöglichen sollen, wonach der Kläger Umsätze in M… habe erzielen sollen. Sie habe mit dem Kläger darüber gesprochen, ob die Übertragung der Geschäftsanteile kein zu großes Risiko darstelle, er habe ihr jedoch erklärt, er habe Vertrauen zum Beklagten. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass die Parteien an den Geschäften der Gesellschaft im Innenverhältnis wie zuvor beteiligt sein sollten. Den finanziellen Aufwand für die Entwicklung der Geschäftstätigkeit in M… hätten beide Parteien getragen. Der Kläger habe hierzu private Mittel aufgewandt, der Beklagte ebenfalls. Sie könne sich erinnern, dass der Beklagte dem Kläger bei einem Treffen in Zug in der Schweiz einen Betrag von 250.000,- DM übergeben habe. Der Kläger habe auch die Möglichkeit gehabt, über ein Konto der Gesellschaft Geschäfte abzuwickeln. Wegen einer Abhebung von diesem Konto und wegen Auseinandersetzungen mit der damaligen Lebensgefährtin des Beklagten sei es zum Streit gekommen.

Die Angaben der Zeugin R… waren glaubhaft. Die Zeugin hat nachvollziehbar geschildert, in welchem Verhältnis die Parteien in den Jahren 1996 und 1997 standen und wie sich ihre geschäftlichen Überlegungen entwickelten. Weil die Zeugin ein enges Verhältnis zum Kläger hatte, konnte sie ausführen, aus welchen persönlichen Wahrnehmungen sie ihre Kenntnisse erlangt hatte. So erklärte sie, dass der Kläger viel über die geschäftlichen Überlegungen, die ihn beschäftigten, sprach und dass sie aufgrund des Umstandes, dass die Parteien und ihre jeweiligen Partnerinnen zum damaligen Zeitpunkt auch befreundet waren, bei einem Treffen in der Schweiz anwesend war. Die Zeugin R… bemühte sich dabei ersichtlich, das Verhältnis der Parteien realistisch wiederzugeben. Sie zeigte dabei keine Abneigung gegen den Beklagten, sondern gab ihre Kenntnisse ohne Bewertung wieder. Indem sie die damals vertrauensvolle und enge Beziehung der Parteien schilderte, schien sie deren Ende eher zu bedauern; eine Verantwortung für die entstandenen Streitigkeiten wies sie keiner der Parteien zu, sie erklärte lediglich, dass das Verhältnis zur Zeugin B… und die Entnahme von Geld Anlass der Auseinandersetzungen gewesen sei.

Dass die Zeugin R… und der Zeuge S… unterschiedliche Angaben dazu machten, für welche Zeiträume der Kläger sich jeweils in M… aufgehalten haben soll, steht der Glaubwürdigkeit beider Zeugen nicht entgegen; es ist nachvollziehbar, dass die Zeugin R… aufgrund ihrer eigenen Berufstätigkeit, von der die Aufenthalte in M… abhingen, eine genau Erinnerung an deren Umfang hatte, während der Zeuge S… die genauen zeitlichen Umstände hinsichtlich der Reisen eines seiner Vorgesetzten nach M… möglicherweise nicht mehr hinreichend genau in Erinnerung hat.

Die Zeugin B… hat den vom Kläger geschilderten Vortrag bestätigt, wonach der von ihm unterzeichnete Kaufvertrag im Schreibtisch des Klägers nach dessen Ausscheiden aus dem Unternehmen gefunden worden sei und tatsächlich nicht gelten sollte. Der Senat erachtet die Zeugin jedoch nicht uneingeschränkt für glaubwürdig, weil sie eigene Auseinandersetzungen mit dem Beklagten hatte, die für sie nicht abgeschlossen sind und die sie in einer schriftlichen Stellungnahme dem Senat vor ihrer Vernehmung zur Kenntnis brachte. Dabei kündigte sie an, dass ihr Aussageverhalten von den persönlichen Streitigkeiten mit dem Beklagten beeinflusst sein werde (Bl. 382 ff.). Entsprechend verlief die Zeugenaussage: Die Zeugin hat zunächst relativ bereitwillig Auskunft zu den Umständen gegeben, die zum Ausscheiden des Klägers aus dem Unternehmen geführt hatten und zum Auffinden der Vertragsurkunde, auf Nachfragen zu dem Streit der Parteien, der zur Beendigung der gemeinsamen Geschäftstätigkeit geführt hatte, wiederholte sie jedoch jeweils, dass sie darüber keine Kenntnis habe, was angesichts ihrer damaligen persönlichen Verbindungen zum Beklagten und ihrer Tätigkeit im Unternehmen wenig glaubhaft erscheint. Der dargestellte Wechsel im Aussageverhalten der Zeugin deutet darauf hin, dass die Angaben der Zeugin zumindest nicht vollständig waren. Die Zeugin bestätigte inhaltlich aber die Angaben der Zeugen S… und B…, so dass es, da die Zeugen B… und S… glaubwürdig erscheinen, nicht entscheidend auf die Glaubwürdigkeit der Zeugin ankommt.

Ungeachtet der Angaben der Zeugin B… ist der Senat überzeugt, dass ein Ausscheiden des Klägers aus der gemeinsamen Gesellschaft wirtschaftlich zwischen den Parteien nicht gewollt war und von den Parteien auch nicht praktiziert worden ist. Der Senat versteht die Angaben der Zeugen dahin, dass der Beklagte zwar rechtlich Alleingesellschafter der H… & B… GmbH sein sollte, wirtschaftlich aber weiterhin als Mitgesellschafter beteiligt bleiben sollte, indem der Beklagte die Geschäftsanteile des Klägers als Treuhänder hielt. Der Senat erachtet es aufgrund der dargestellten Zeugenaussagen für bewiesen, dass die Unterzeichnung der Kaufvertragsurkunde vom 19. November 1996 (Bl. 50 d.A.) und die Erklärung des Abschlusses eines Kaufvertrages in der notariellen Urkunde vom selben Tag (Bl. 32 ff. d.A.) nur zum Schein erfolgte. Die Schreiben an den Vater des Klägers (Bl. 271 d.A.) und an das Steuerberaterbüro (Bl. 270 d.A.) erachtet der Senat als Schriftstücke, die nach außen die Aufnahme der Tätigkeit des Klägers in M… zusätzlich dokumentieren sollten, um die beabsichtigten steuerrechtlichen Wirkungen bei der Verbuchung der Gewinne der Gesellschaft erzielen zu können.

Dass im Jahr 1996 noch keine konkreten Vereinbarungen über die Verteilung von Gewinnen getroffen worden sind, ist nach den Angaben der Zeugen S… und R… nachvollziehbar, da sich die Tätigkeit im Metallhandel im streitigen Zeitraum noch in der Entwicklung befand und vornehmlich in den Handel investiert wurde. Dabei waren die Parteien nach Angaben der Zeugin R… auch bereit, private finanzielle Mittel in das Unternehmen zu investieren, so dass die Frage der Verteilung von Gewinnen nicht im Vordergrund stand. Der Streit der Parteien, der angesichts einer Entnahme größeren Umfangs durch den Kläger entstand, belegt, dass es verbindliche Regelungen über die Abwicklung der Beteiligungen nicht gab und dass eine Einigung hierüber erst hätte erzielt werden müssen, was den Angaben der Zeugen S… und R… entspricht.

Der Umstand, dass der Kaufpreis zunächst jedenfalls nicht nachweisbar gezahlt und unstreitig später überwiesen wurde, hat für die Beweiswürdigung kein Gewicht. Der Beklagte hatte zunächst behauptet, die Zahlung sei im Jahr 1996 gegen Quittung erfolgt (Schriftsatz vom 9. Januar 1998), er hat diesen Vortrag aber später dahin geändert, dass aufgrund des intensiven Vertrauens zum Kläger eine Quittierung verabsäumt worden sei (Schriftsatz vom 1. April 1998) um schließlich vorzutragen, dass auf Bitten des Klägers und aus Gründen der Geheimhaltung keine Quittung erstellt worden sei (Schriftsatz vom 25. Mai 2010). Dass die Zahlung von 25.000,- DM, nachdem beide Parteien anwaltlich vertreten waren, angefordert und vom Beklagten auch ohne Widerspruch geleistet wurde, lässt weder zugunsten des Klägers, noch zugunsten des Beklagten einen Schluss auf die zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarungen zu. Denn der Bevollmächtigte des Klägers auf der einen Seite forderte ausdrücklich unter Aufrechterhaltung seines Rechtsstandpunktes, es handele sich um einen Scheinvertrag, den Beklagten auf, falls dieser an dem Vortrag des Kaufs festhalte, den Kaufpreis zu zahlen (Bl. 77, 78 d.A.). Der Beklagte auf der anderen Seite ließ daraufhin zwar ohne Hinweis darauf, dass er bereits gezahlt habe, die Überweisung veranlassen (Bl. 287 d.A.). Die Zahlung konnte aber angesichts des zu diesem Zeitpunkt bereits anhängigen Rechtsstreits vom Beklagten auch aus taktischen Erwägungen veranlasst worden sein, weil jedenfalls feststand, dass eine zuvor bereits geleistete Zahlung nicht nachweisbar war.

Das mit „Vollmacht“ und „Vertrag“ überschriebene Schriftstück vom 19.11.1996 (Bl. 35) bezieht der Senat nicht in die Beweiswürdigung ein, weil die Echtheit dieser Urkunde zwischen den Parteien streitig ist. Das in dem Verfahren vor dem Landgericht Berlin (Az.: 2 O 470/99) eingeholte Sachverständigengutachten, das in der beigezogenen Strafverfahrensakte enthalten ist (420 Js 475/98 Staatsanwaltschaft Potsdam) hat die Echtheit nicht bestätigt. Den Beweisantritt auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2010 im Übrigen nicht mehr aufrecht erhalten.

Der Vortrag des Beklagten dazu, dass der Zeuge Bu… im Jahr 1997 von beiden Parteien darüber informiert worden sei, dass sie beabsichtigten, sich geschäftlich zu trennen, ist erstmals nach der letzten mündlichen Verhandlung unter Beweis des Zeugen Bu… gestellt worden. Er gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der im Schriftsatz vom 25. Mai 2010 in das Wissen des Zeugen Bu… gestellte Vortrag, der Kläger habe den Metallhandel vom Ausland eigenen Angaben zufolge allein fortführen wollen, es sei lediglich der Ausverkauf des Metallgeschäfts der H… & B… GmbH durchgeführt worden, lässt eine zuverlässige Erkenntnis über die tatsächlichen Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht zu. Der Zeuge Bu… war nach dem Vortrag der Parteien im Jahr 1997 kein Mitarbeiter der H… & B… GmbH und stand auch nicht in so engen persönlichen Beziehungen zu den Parteien, dass dessen Kenntnis von bestimmten Äußerungen zuverlässigen Rückschluss auf die tatsächlichen Absichten im Innenverhältnis zuließe. Er war, wie der Beklagte im Schriftsatz vom 1. April 1998 vortrug, ein ebenfalls mit Metallen handelnder Geschäftspartner, der sich im Jahr 1997 an den Kläger gewandt haben soll, um Metalle anzukaufen und vom Kläger gerade an den Beklagten verwiesen worden sein soll, da der Beklagte über den Verkauf solcher Metalle entscheiden sollte. Vor diesem Hintergrund gibt auch der Vortrag im Schriftsatz vom 28.6.2010 keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Der Beklagte hat sich im Rechtsstreit nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der gezahlten 25.000,- DM berufen, so dass die Verurteilung auf den Antrag zu 2. ohne Einschränkung erfolgen kann.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 2 ZPO. Das Unterliegen des Klägers ist als geringfügig i. S. d. § 92 Abs. 2 ZPO anzusehen, da sowohl der Feststellungsantrag zu 1. als auch der Leistungsantrag zu 2. auf dasselbe wirtschaftliche Interesse gerichtet sind und die unterschiedliche Formulierung der Anträge lediglich auf verschiedene rechtliche Begründungen desselben Interesses zurückzuführen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 100.000,- € festgesetzt (§§ 48 Abs. 1 S. 1, 47 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO).