Erledigungs- bzw. Terminsgebühr bei telefonischen Besprechungen im AdV-Verfahren

Der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29. September 2010 im Verfahren 13 V 13311/09 wird dahingehend ergänzt, dass zusätzlich eine 1,2 Terminsgebühr nach § 13 Abs. 1 Satz 1 RVG i. V. m. Nr. 3202 VV berücksichtigt wird. Die zu erstattenden Kosten werden auf insgesamt EUR … festgesetzt.

Die außergerichtlichen Aufwendungen tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.

1. In dem Verfahren X stritten sich die Beteiligten über eine Aussetzung der Vollziehung der Einkommensteuerbescheide 2002, 2005 und 2006 nach § 69 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung –FGO-. Der Berichterstatter diskutierte die Sach- und Rechtslage in einem Telefonat am 9. Februar 2010 zunächst mit dem Erinnerungsgegner. Auf Anregung des Berichterstatters erklärte sich der Erinnerungsgegner mit einer Abhilfe für das Jahr 2002 einverstanden, um eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache zu erreichen. In einem Telefonat am 10. Februar 2010 informierte der Berichterstatter den Bevollmächtigten der Erinnerungsführer über das Gespräch mit dem Erinnerungsgegner. Nach Rücksprache mit den Erinnerungsführern erklärte der Bevollmächtigte in einem weiteren Telefonat am 1. März 2010, dass der Rechtsstreit in der Hautsache für erledigt erklärt werde, wenn der Erinnerungsgegner für das Jahr 2002 Aussetzung der Vollziehung gewähre. Nach Erlass des Bescheides über eine Aussetzung der Vollziehung für das Jahr 2002 vom 12. März 2010 erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt.

Mit Beschluss vom 8. April 2010 legte der Berichterstatter die Kosten des Verfahrens nach § 138 Abs. 1 FGO zu 65 von Hundert den Erinnerungsführern und zu 35 von Hundert dem Erinnerungsgegner auf. Auf dieser Grundlage erging am 29. September 2010 ein Kostenfestsetzungsbeschluss nach § 149 FGO, der dem Bevollmächtigten der Erinnerungsführer am 6. Oktober 2010 zugestellt wurde. Darin setzte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle die zu erstattenden Kosten auf EUR … fest, da der Streitwert EUR … betrage und weder eine Erledigungs- noch eine Terminsgebühr zu berücksichtigen sei. Hinsichtlich der Umsatzsteuer fehle die nach § 155 FGO i. V. m. § 104 Abs. 2 Satz 3 Zivilprozessordnung –ZPO- erforderliche Erklärung.

Mit der hiergegen am 18. Oktober 2010 eingelegten Erinnerung machen die Erinnerungsführer geltend, dass der Erinnerungsführer nicht vorsteuerabzugsberechtigt gewesen sei. Darüber hinaus sei durch die telefonische Besprechung mit dem Berichterstatter eine Terminsgebühr entstanden. Es habe sich um eine auf die Erledigung des Verfahrens gerichtete Besprechung mit dem Gericht handelt, für die nach Vorbemerkung 3 Abs. 3 des Vergütungsverzeichnisses –VV- (Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz –RVG-) eine Terminsgebühr anfalle. Außerdem seien die Voraussetzungen einer Erledigungsgebühr erfüllt.

Die Erinnerungsführer beantragen sinngemäß,

den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29. September 2010 im Verfahren 13 V 13311/09 dahingehend zu ergänzen, dass zusätzlich Umsatzsteuer sowie eine 1,2 Terminsgebühr nach Nr. 3202 VV und eine 1,0 Erledigungsgebühr nach Nr. 1002, 1003 VV berücksichtigt werden.

Der Erinnerungsgegner verweist auf die Ausführungen im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29. September 2010. In den erstatteten Kosten sei bereits die Umsatzsteuer in Höhe von EUR … enthalten.

2. Die Erinnerung ist nach § 149 Abs. 2 FGO zulässig, aber nur teilweise begründet.

a. Für die Entscheidung über die Erinnerung ist der Senat zuständig. § 79a Abs. 1 Nr. 5 FGO gilt nicht für Kostenerinnerungen im Sinne von § 149 Abs. 2 FGO (Koch in: Gräber, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl. 2010, § 79a FGO Rz. 15 m. w. N.; a. A.: Finanzgericht Münster, Urteil vom 7. Juni 2010 9 Ko 647/10 KFB, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2010, 2021 m. w. N.). Denn die Entscheidung ergeht nicht – wie von § 79a Abs. 1 FGO gefordert - in einem vorbereitenden Verfahren, sondern beendet das selbständige Erinnerungsverfahren.

b. Soweit die Erinnerungsführer eine Erledigungsgebühr geltend machen, ist die Erinnerung unbegründet.

Zu den erstattungsfähigen Kosten gehören nach § 139 Abs. 3 Satz 1 FGO die gesetzlich vorgesehenen Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten, der nach den Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist. Eine Erledigungsgebühr nach §§ 2, 13 RVG i. V. m. Nr. 1002, 1003 VV setzt voraus, dass sich ein Rechtsstreit ganz oder teilweise nach Aufhebung oder Änderung des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsakts bzw. nach Erlass eines bisher abgelehnten Verwaltungsaktes erledigt, und zwar durch Mitwirkung des Anwalts an der die Erledigung verursachenden Maßnahme. Die Mitwirkung erfordert eine besondere, über die bereits mit der Verfahrensgebühr abgegoltene Einlegung und Begründung des Rechtsbehelfs hinausgehende Tätigkeit des Bevollmächtigten, die auf die Beilegung des Rechtsstreits ohne streitige Entscheidung gerichtet ist (Stapperfend in: Gräber, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl. 2010, § 139 FGO Rz. 78 m. w. N.).

Im Streitfall kann dahingestellt bleiben, ob eine Erledigungsgebühr im Rahmen eines gerichtlichen Antrags auf Aussetzung der Vollziehung nach § 69 Abs. 3 FGO schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil die durch die Behörde ausgesprochene Aussetzung der Vollziehung nicht mit der angestrebten gerichtlichen Entscheidung identisch ist (vgl. hierzu Brandis in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 139 FGO Rz. 84 m. w. N.). Denn nach Auffassung des erkennenden Senats fehlt im Streitfall jedenfalls eine besondere anwaltliche Mitwirkung zum Zwecke der Erledigung. Der Bevollmächtigte ist lediglich einem Vorschlag des Berichterstatters gefolgt, ohne von sich aus aktiv auf eine Beilegung des Rechtsstreits ohne streitige Entscheidung hinzuwirken. Zwar kann eine besondere Mitwirkung auch dann in Betracht kommen, wenn der Bevollmächtigte im Anschluss an einen Vorschlag zur außergerichtlichen Einigung auf seinen Mandanten einwirkt, damit dieser sein ursprüngliches Klagebegehren dem Vorschlag entsprechend einschränkt (Finanzgericht Köln, Urteil vom 6. Mai 2010 10 K 4102/09, EFG 2010, 1446). Hierfür sind aber weiterhin besondere Bemühungen erforderlich, die im Streitfall weder vorgetragen noch erkennbar sind. Allein die Rücksprache mit den Erinnerungsführern reicht nicht aus. Vielmehr gehört es grundsätzlich zu den über die Verfahrens- und Terminsgebühr abgegoltenen Aufgaben eines Prozessbevollmächtigten, mit seinen Mandanten zu besprechen, wie auf gerichtliche Hinweise oder Vorschläge reagiert werden soll (a. A. Hessisches Finanzgericht, Beschluss vom 8. Januar 1988 2 Ko 300/88).

b. Soweit die Erinnerungsführer eine Terminsgebühr geltend machen, ist die Erinnerung begründet. Dem Bevollmächtigten der Erinnerungsführer steht nach §§ 2, 13 i. V. m. Nr. 3202 VV eine Terminsgebühr in Höhe von 1,2 zu.

Die Voraussetzungen einer Terminsgebühr ergeben sich aus der Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV, die als allgemeine Vorschrift auch für Terminsgebühren im finanzgerichtlichen Verfahren gilt. Danach entsteht die Terminsgebühr für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin, für die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins oder für die Mitwirkung an auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts. Darüber hinaus entsteht die Terminsgebühr nach Nr. 3202 Abs. 2 VV auch dann, wenn nach § 79a Abs. 2, § 90a oder § 94a FGO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird.

Entgegen der Auffassung des Erinnerungsgegners entfällt die Terminsgebühr nicht schon deshalb, weil das gerichtliche Verfahren über einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 69 Abs. 3 FGO grundsätzlich keine mündliche Verhandlung vorsieht und im Streitfall auch keine mündliche Verhandlung anberaumt worden ist (Niedersächsisches Finanzgericht, Beschluss vom 18. Januar 2010 7 KO 5/08, EFG 2010, 752; a. A.: Bundesgerichtshof -BGH-, Beschluss vom 15. März 2007 V ZB 170/06, Neue Juristische Wochenschrift –NJW- 2007, 2644 m. w. N.; Oberverwaltungsgericht -OVG- Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.03.2009 OVG 1 K 116.08; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19. Juli 2010 3 O 43/10 m. w. N.; Niedersächsisches Finanzgericht, Beschluss vom 14. Februar 2006 10 KO 39/05, EFG 2006, 1012; Stapperfend in: Gräber, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl. 2010, § 139 FGO Rz. 66). Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der VV als auch aus einer systematischen und teleologischen Auslegung unter Berücksichtigung des historischen Willens des Gesetzgebers und gilt jedenfalls dann, wenn – wie im Streitfall – durch das Gericht zwar keine mündliche Verhandlung, wohl aber eine Besprechung im Sinne von Vorbemerkung 3 Abs. 3 Variante 3 VV durchgeführt worden ist.

Ausgangspunkt ist die allgemeine Definition in Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV, in der nicht zwingend eine mündliche Verhandlung vorausgesetzt wird. Vielmehr reicht auch eine auf die Erledigung des Verfahrens gerichtete Besprechung ohne Beteiligung des Gerichts. Durch Nr. 3202 Abs. 1 und 2 VV wird die allgemeine Definition insoweit ausgedehnt, als eine Terminsgebühr in bestimmten - hier nicht einschlägigen - Fällen auch dann entsteht, wenn ohne mündliche Verhandlung entschieden wird und aus diesem Grund die Voraussetzungen von Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV nicht erfüllt sind. Da es sich um eine Ausdehnung der Terminsgebühr handelt („...Gebühr entsteht auch, wenn...“), kann daraus nicht geschlossen werden, dass die allgemeine Definition in Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV auf Verfahren beschränkt ist, die zwingend eine mündliche Verhandlung vorsehen (vgl. auch Niedersächsisches Finanzgericht, Beschluss vom 18. Januar 2010 7 KO 5/08, EFG 2010, 752; Hessisches Finanzgericht, Beschluss vom 22. April 2008 12 Ko 3799/06, EFG 2008, 1152). Auch die Verweise auf den Begriff Terminsgebühr, das Fehlen einer allgemeinen Korrespondenzgebühr und die Stellung im Teil III VV, der die Gebühren für die Vertretung im gerichtlichen Verfahren bestimmt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. März 2007 V ZB 170/06, NJW 2007, 2644), können jedenfalls dann zu keinem anderen Ergebnis führen, wenn es sich um Besprechungen unter Beteiligung bzw. auf Veranlassung des Gerichts handelt.

Entsprechendes gilt für die Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung und den daraus erkennbaren Sinn und Zweck der Terminsgebühr. Denn die Ausweitung des Anwendungsbereiches der Terminsgebühr auf bestimmte Besprechungen dient nicht allein dazu, den Verfahrensbeteiligten und dem Gericht unnötige Erörterungen in einem Gerichtstermin zu ersparen, der allein zur Erreichung einer zusätzlichen Gebühr angestrebt wird (vgl. zu dieser Argumentation BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 V ZB 110/06, NJW 2007, 1461; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.03.2009 OVG 1 K 116.08). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich vielmehr, dass mit der Terminsgebühr außergerichtliche Einigungen umfassend gefördert und honoriert werden sollen, um unter anderem die Gerichte zu entlasten (BT-Drucks. 15/1971, S. 148 und 209). Dieses Ziel wird auch dann erreicht, wenn durch eine Besprechung zwar keine mündliche Verhandlung, wohl aber ein streitiger Beschluss oder die Anberaumung eines Erörterungstermins entbehrlich werden.

Im Streitfall liegt auch eine Besprechung im Sinne von Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV vor. Aus dem Zusatz „auch“ ohne Beteiligung des Gerichts folgt zunächst, dass eine Beteiligung des Gerichts unschädlich ist (BT-Drucks. 16/3038, S. 56). Darüber hinaus werden auch telefonische Besprechungen erfasst (BGH, Beschluss vom 11. Juni 2008 XII ZB 11/06, NJW 2008, 2993; Finanzgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. Oktober 2009 14 KO 1/07, EFG 2010, 670; Niedersächsisches Finanzgericht, Beschluss vom 8. Juni 2009 11 KO 8/09, EFG 2009, 1218; Hessisches Finanzgericht, Beschluss vom 22. April 2008 12 Ko 3799/06, EFG 2008, 1152, jeweils m. w. N.). Ob eine einseitige Besprechung des Bevollmächtigten mit dem Berichterstatter ausreicht (ablehnend Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. Dezember 2009 L 19 B 281/09 AS; Stapperfend in: Gräber, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl. 2010, § 139 FGO Rz. 65, jeweils m. w. N.), kann im Streitfall letztlich dahingestellt bleiben. Nach Auffassung des erkennenden Senats liegt eine einseitige Besprechung in diesem Sinne jedenfalls dann nicht vor, wenn der Berichterstatter - wie im Streitfall - mit Kläger und Beklagten nacheinander seinen Vorschlag für eine mögliche Erledigung des Rechtsstreits erörtert. Dieser Fall muss ebenso behandelt werden wie eine Telefonkonferenz unter gleichzeitiger Beteiligung von Kläger und Beklagten. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Ausweitung der Terminsgebühr gerade auch die Unterschiede zwischen ein- oder zweiseitiger Erörterung vermeiden sollte (BT-Drucks. 15/1971, S. 209).

Die Terminsgebühr entfällt auch nicht deshalb, weil nach Aktenlage unklar ist, ob der Berichterstatter das Telefonat mit einem zur abschließenden Entscheidung befugten Amtsträger, insbesondere der Sachgebietsleiterin der Rechtsbehelfsstelle, oder mit der zuständigen Sachbearbeiterin der Rechtsbehelfsstelle geführt hat. Denn für eine Besprechung im Sinne von Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV reicht auch die Mitwirkung der zuständigen und gesprächsbereiten Sachbearbeiterin der Rechtsbehelfsstelle aus (Niedersächsisches Finanzgericht, Beschluss vom 8. Juni 2009 11 KO 8/09, EFG 2009, 1218; Jost, Gebühren- und Kostenrecht im FG- und BFH-Verfahren, 3. Aufl. 2011, S. 57; a. A.: Finanzgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. Oktober 2009 14 KO 1/07, EFG 2010, 670; Niedersächsisches Finanzgericht, Beschluss vom 14. Februar 2006 10 KO 39/05, EFG 2006, 1012; Stapperfend in: Gräber, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl. 2010, § 139 FGO Rz. 66), zumal die Sachbearbeiter den Sachverhalt oft besser als die Sachgebietsleiter kennen und damit kompetente Ansprechpartner für eine Erörterung der Sach- und Rechtslage mit dem Ziel der Erledigung der Hauptsache sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Erklärung gegenüber dem Gericht wie im Streitfall ohne einen Zustimmungsvorbehalt abgegeben wird.

c. Darüber hinaus ist nach Nr. 7008 VV die Umsatzsteuer zu erstatten, da der Erinnerungsführer nach § 155 FGO i. V. m. § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO erklärt hat, nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt zu sein. Der Erinnerungsgegner weist zutreffend darauf hin, dass er die Umsatzsteuer bereits im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29. September 2010 berücksichtigt hat, auch wenn in den Gründen eine Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteuer verneint wurde.

d. Der Beschluss ergeht gerichtsgebührenfrei (Stapperfend in: Gräber, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl. 2010, § 149 FGO Rz. 18 m. w. N.). Die Entscheidung über die außergerichtlichen Aufwendungen beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO