Entscheidung 20 TaBV 188/11

1. Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Einigungsstelle „Arbeits- und Gesundheitsschutz“ vom 20.05.2010 bezüglich der Durchführung einer Feinanalyse gemäß § 2b der Zwischenvereinbarung vom 05.05.2009 bezogen auf die Ausführungsbedingungen Softwareergonomie Arbeitstätigkeit und Beanspruchung unwirksam ist.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde des Arbeitgebers zurückgewiesen.

3. Die Rechtsbeschwerde wird für den Arbeitgeber und Betriebsrat zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit zweier Einigungsstellenbeschlüssen.

Die Beteiligte zu 1) betreibt ein Sicherheits- und Überwachungsunternehmen. Der Beteiligten zu 2) ist der Betriebsrat des Berliner Betriebes der Beteiligten zu 1), der sich mit der Bewachung von Konsulats- bzw. Botschaftsliegenschaften der Vereinigten Staaten von Amerika in Berlin befasst. Die Arbeitgeberin übernahm den Berliner Betrieb im Juli 2008 und führte die bei der Rechtsvorgängerin begonnene Einigungsstelle zum Thema Arbeits- und Gesundheitsschutz / Gefährdungsbeurteilung fort.

In der zwölften Sitzung der Einigungsstelle vom 30.04.2009 bzw. 05.05.2009 trafen die Beteiligten eine Zwischenvereinbarung über die Durchführung einer Gefährdungsanalyse an Bildschirmarbeitsplätzen. Dort ist unter anderem bestimmt:

„Zwischenvereinbarung
über die Durchführung der Gefährdungsanalyse an Bildschirmarbeitsplätzen

geschlossen

§ 1 Geltungsbereich

a) Diese Betriebsvereinbarung gilt

- räumlich für den Unternehmensbereich State Department Contract (Botschaften und Konsulate) im Betrieb Berlin und dessen Wirkungsbereich

- persönlich für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (Mitarbeiter) gemäß Anlage 1 zu dieser Vereinbarung

b) Sie regelt die Gefährdungsanalyse an den im Betrieb vorhandenen Bildschirmarbeitsplätzen

§ 2 Durchführung der Gefährdungsanalyse

a) Es findet zunächst eine Grobanalyse im Weg der Befragung der aus der Anlage 1* ersichtlichen Mitarbeiter durch Fragebögen statt. Methodisch und inhaltlich erfolgt die Untersuchung nach dem Ergonomieprüfer ABETO (2008) und umfasst die Themen

- Ausführungsbedingungen (differenziert nach den Orten P.str. und F.str., S. Str., M. P.-Str. und Botschaft)

- Arbeitstätigkeit (differenziert nach Verwaltung (P.str. und F.str., Supervisor SDU und Stellvertreter, Supervisor LGF und Stellvertreter),

- Software – Ergonomie

(differenziert nach

1. verwendeten Programmen <Word, Excel, Lotus – Note>

und

2. Arbeitsstunden je Woche <differenziert nach bis 12 h und mehr als 12 h pro Woche>)

- Beanspruchung.

Die Einzelheiten ergeben sich aus der Anlage 2.

b) Anschließend erfolgt eine Feinanalyse nach dem Verfahren ABETO (2008), wenn und insoweit sie erforderlich ist und die Betriebsparteien sich darauf verständigt haben. Kommt es zu keiner Einigung innerhalb von zwei Wochen, nach dem Vorliegen des Ergebnisses der Grobanalyse, entscheidet auf Antrag eines der Beteiligten die Einigungsstelle im Rahmen ihrer fortbestehenden Zuständigkeit.“

Wegen der weiteren Einzelheiten insbesondere der Anlagen wird auf Bl. 49-52 d. A. verwiesen.

Nach der Durchführung der Grobanalyse kam es bei der Arbeitgeberin zu Veränderungen an den Standorten. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Zwischenvereinbarung beschäftigte die Arbeitgeberin administrative Mitarbeiter in der Betriebsstätte Friedrichstr. 200, Paradiesstraße 206 a und im Botschaftsgebäude der Vereinigten Staaten von Amerika. Danach wurde der Bereich S. Str. geschlossen und die dort vorhandenen Arbeitsplätze in einem Bereich des Konsulats der Vereinigten Staaten von Amerika in der Clayallee angesiedelt. Weiterhin wurde der Standort P.str. aufgegeben und diese Arbeitsplätze im Bereich F.str. angesiedelt.

Im Rahmen der 16. Sitzung der Einigungsstelle beantragte die Arbeitgeberin:

„Nachdem der Arbeitgeber erklärt hat, die Gefährdungsbeurteilung, Dokumentation und Unterweisung extern an die A. T. Arbeitsmedizinische Dienste GmbH zu übertragen, wird festgelegt, dass die hiermit beauftragten externen Stellen über folgende Qualifikationen und Kenntnisse verfügen müssen:

a) Zertifizierung des Leistungserbringers nach DIN EN ISO 9001-2000,

b) fachliche Kompetenz mit arbeitswissenschaftlichen/arbeit-, betriebs- und organisationspsychologischen Fachkenntnissen,

c) nachweislicher Erfahrungen im Geschäftsfeld Arbeit- und Gesundheitsschutz in mindestens 20 betreuten Unternehmen mit jeweils mindestens 50 Arbeitnehmern.

Damit ist das Einigungsstellenverfahren beendet“,

Am 20.05.2010 fasste die Einigungsstelle gegen die Stimmen der Arbeitgeberseite den Beschluss, den Antrag zurückzuweisen. Die Einigungsstelle begründete ihren Beschluss damit, dass auch bei einer Vergabeentscheidung des Arbeitgebers hinsichtlich der Gefährdungsbeurteilung gem. § 5 ArbSchG weiterhin ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates hinsichtlich der Art der Ausführung der Gefährdungsbeurteilung bestehe. Zu den Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 19 d. A. verwiesen. Weiter beschloss die Einigungstelle am 20.05.2010, die Arbeitgeberin zu verpflichten, eine Feinanalyse gem. § 2b der Zwischenvereinbarung vom 05.05.2009 bezogen auf die Ausführungsbedingungen, Software-Ergonomie, Arbeitstätigkeit und Beanspruchung wie in der Anlage (7 Blatt) mit Handlungsbedarf angegeben durchzuführen. Wegen deren Einzelheiten wird auf Bl. 24-30 d. A. verwiesen. Zur Begründung des Beschlusses führte die Einigungsstelle im Wesentlichen aus, Grundlage des Beschlusses sei die Zwischenvereinbarung vom 05.05.2009. Diese sei durch die behauptete Entscheidung des Arbeitgebers das gesamte Gefährdungsbeurteilungsverfahren der AMD TÜV GmbH zu übertragen nicht gegenstandslos geworden. Selbst wenn ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich der Ausgestaltung der Gefährdungsbeurteilung und Unterweisung dann nicht mehr bestehe, wenn der Arbeitgeber nach § 13 ArbSchG diese Aufgaben vergebe, folge die Verpflichtung zur vorliegenden Feinanalyse aus der getroffenen Zwischenvereinbarung. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 31-34 d. A. verwiesen. Am 15.03.2010 unterbreitete die AMD TÜV GmbH der Arbeitgeberin auf deren Anforderung ein Angebot über eine Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ff. ArbSchG i. V. m.§ 3 Bildschirmarbeitsverordnung einschließlich der Unterweisung der Mitarbeiter für den Standort Berlin. Wegen des angebotenen Listungsspektrum wird auf Bl. 158-161 d. A. verwiesen. Bis zur letzten mündlichen Verhandlung hat die Arbeitgeberin das vertragsangebot noch nicht angenommen.

Mit ihrer bei Gericht am 09.06.2010 eingegangenen Antragsschrift verlangt die Arbeitgeberin die Feststellung der Unwirksamkeit der beiden am 20.05.2010 durch die Einigungsstelle gefassten Beschlüsse.

Der Projektmanager der Arbeitgeberin, Herr W., fragte am 13.08.2010 den Ansprechpartner der Arbeitgeberin bei den US-Behörden hinsichtlich der Durchführung einer Gefährdungsanalyse in den Botschafts- bzw. Konsulargebäuden an. Insbesondere versuchte er dort in Erfahrung zu bringen, inwieweit die US-Behörden eine Gefährdungsanalyse in ihren Räumen zulassen würden. Am 16.08.2010 antwortete ein Mitarbeiter der US-Behörden sinngemäß, dass sie von der Arbeitgeberin erwarte, dass sie die Sicherheitsbelange kenne. Die US-Regierung stelle solch detaillierte Informationen über die Botschaft oder Konsulate nicht zur Verfügung (vgl. Bl. 84 d. A.)

Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, durch die Entscheidung zur Fremdvergabe nach § 13 Abs. 2 ArbSchG sei das Einigungsstellenverfahren beendet. Sie könne nicht zur Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung mit eigenem Personal verpflichtet werden, denn sie sei außer Stande eine solche durchzuführen. Sie habe sich deshalb entschlossen, die AMD TÜV GmbH zur Durchführung der Gefährdungsbeurteilung und zur Dokumentation und zur Unterweisung gemäß § 13 Abs. 2 ArbSchG zu beauftragen. Diese Beauftragung externer Personen oder Einrichtungen unterlägen nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Allenfalls könne durch die Einigungsstelle festgelegt werden, über welche Qualifikationen und Kenntnisse die externen Personen verfügen müssten. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei einer Vergabe der Gefährdungsbeurteilung gemäß § 5 ArbSchG sei allein hierauf beschränkt. Die Einigungsstelle habe nicht wie erforderlich den finanziellen Gesichtspunkt bei seinen Entschlüssen berücksichtigt. Die Kosten im Falle der Fremdvergabe würden sich auf deutlich weniger als 10.000,00 Euro belaufen, während die bisher vorgenommene Grobanalyse von Bildschirmarbeitsplätzen, die nur einen Teil der Arbeitsplätze bei der Arbeitgeberin beträfen, bereits mehr als 5.000,00 Euro gekostet habe. Weiterhin sei die Durchführung der Feinanalyse nicht fällig und auch nicht möglich. Die Feinanalyse habe gemäß der Zwischenvereinbarung erst nach einer Grobanalyse zu erfolgen. Eine solche sei jedoch für die Arbeitsplätze der F.str. nicht erfolgt. Der Beschluss zur Feinanalyse sei auch unverständlich. Es sei nicht erkennbar, was mit dem Begriff “Verwaltung” gemeint sei. Der Beschluss der Einigungsstelle enthalte schließlich Untersuchungsaufträge, die nicht von einer Gefährdungsbeurteilung im Sinne des § 5 ArbSchG umfasst seien. Dies gelte hinsichtlich des sog. Arbeitfähigkeits-Check-Up und auch hinsichtlich der geplanten Software-Ergonomie von Excel. Schließlich Weiterhin sei die Feinanalyse bereits deswegen nicht durchführbar, da Handlungen auf dem Hoheitsgebiet der US-Regierung stattfinden sollen, diese jedoch keinen Zutritt und keine Erhebungen in ihrem Hoheitsbereich erlaubte. Der Beschluss der Einigungsstelle sei bereits deshalb unwirksam, da sich die tatsächlichen Grundlagen wegen der Veränderung der Beschäftigungsstellen geändert hätten.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

1. die Unwirksamkeit des Beschlusses der Einigungsstelle „Arbeits- und Gesundheitsschutz“ vom 20.05.2010 bezüglich der Qualifikation des externen Beauftragten sowie der Beendigung des Einigungsstellenverfahrens festzustellen;

2. die Unwirksamkeit des Beschlusses der Einigungsstelle „Arbeits- und Gesundheitsschutz“ vom 20.05.2010 bezüglich der Durchführung einer Feinnalyse festzustellen;

3. hilfsweise zu 1. Die Einigungsstelle wegen erwiesener Unfähigkeit zur Herbeiführung einer Regelung aufzulösen.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Betriebsrat bestreitet dass die US-Regierung die Örtlichkeiten für eine Untersuchung im Rahmen der Feinanalyse nicht zugänglich machen würde und behauptet, es sei nicht in allen Fällen die Besichtigung von Arbeitsplätzen erforderlich, da die anzuwendenden und vereinbarten Verfahrensweisen für die Feinanalyse im Wesentlichen die Durchführung von Workshops mit den betroffenen Beschäftigten als Analyseverfahren ausreichen liesen. Ein „Tourismus“ durch die US-Liegenschaften würde nicht stattfinden. Der Betriebsrat vertritt weiter die Ansicht, die Anträge zu 1. und 2. seien unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Es handele sich in beiden Fällen um verfahrensbegleitende Zwischenbeschlüsse, die nicht gesondert gerichtlich angegriffen werden könnten. Die Arbeitgeberin müsse sich an der einmal geschlossenen Zwischenvereinbarung vom 05.05.2009 festhalten lassen, wobei es weder auf deren Motivlage bei Abschluss der Vereinbarung noch auf eine etwaige Fremdbeauftragung ankommen könne. Der Anspruch auf eine Feinanalyse im Rahmen der gem. § 5 ArbSchG durchzuführenden Gefährdungsbeurteilung ergebe sich aus dem Zwischenbeschluss der Einigungsstelle. Die Durchführung der Feinanalyse sei auch nicht unmöglich. Bezüglich der geplanten Workshops sei es nachrangig, wo diese stattfänden. Die vor Ort auszuführenden Feinanalysen zu dem Untersuchungsbereich “Ausführungsbedingungen” könnten gegebenenfalls außerhalb der Botschaft einer Feinanalyse unterzogen werden. Hinsichtlich der Gefährdungsgegenstände Lärm, Beleuchtung sowie Unterweisung und Vorsorge wäre bei Untersagung eines Zutritts durch die US-Regierung auch daran zu denken, ein von dem geplanten ABETO-Verfahren abweichendes Verfahren anzuwenden. Zwar hätten sich die Standorte geändert, am betroffenen Personenkreis habe sich nichts geändert. Auch sei zu beachten, dass die Betriebspartner in der Zwischenvereinbarung eben eine Vorgehensweise nach dem ABETO-Verfahren vereinbart hätten. Dies gebe die Untersuchungsmethode und –gegenstände vor.

Mit Beschluss vom 25.11.2010 hat das Arbeitsgericht Berlin die Anträge insgesamt zurückgewiesen. Dazu hat es ausgeführt; Der Antrag zu 1. erweise sich als unzulässig. Zwar könnten Gegenstand einer Feststellungsklage einzelne Rechte und Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein. Hinsichtlich des Antrages zu 1. stritten die Beteiligten jedoch nicht um die inhaltliche Ausgestaltung eines Mitbestimmungsrechts, sondern um die verfahrensrechtliche Frage der Beendigung des Einigungsstellenverfahrens. Der Beschluss der Einigungsstelle hierzu betreffe daher eine Rechtsfrage, nicht jedoch eine die Einigung der Betriebsparteien ersetzende oder diese bindende Regelung im Sinne des § 87 Abs. 2 BetrVG. Der Antrag zu 2. sei zulässig jedoch unbegründet, denn der angefochtene Einigungsstellenspruch hinsichtlich der Feinanalyse sei wirksam. Die Betriebsvereinbarung der Beteiligten auf der Grundlage Zwischenbeschlusses der Einigungsstelle vom 05.05.2009 bestehe ungekündigt fort. Die Betriebsparteien hätten die Betriebsvereinbarung zur Grobanalyse und der daraus folgenden Feinanalyse auch nicht aufgehoben. Anderes folge auch nicht aus § 313 BGB. Danach könne ein Vertragspartner zwar die Anpassung des Vertrages verlangen, wenn Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden seien, sich nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert hätten und die Vertragsparteien den Vertrag nicht oder in anderer Weise geschlossen hätten. Vorliegend verfolge die Arbeitgeberin gerade jedoch nicht das Ziel die Betriebsvereinbarung vom 05.05.2009 den veränderten Verhältnissen anzupassen, sondern sie verlange den ersatzlosen Wegfall der Betriebsvereinbarung. Aus diesem Grund käme es auch nicht darauf an, inwieweit aufgrund der geplanten Fremdvergabe ein Mitbestimmungsrecht im Rahmen einer durchzuführenden Gefährdungsbeurteilung noch bestehe. Der Spruch der Einigungsstelle hinsichtlich der durchzuführenden Feinanalyse sei auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, da er teilweise noch nicht fällig sei oder sich die Voraussetzungen geändert hätten. Die Einigungsstelle habe den Arbeitsplatzveränderungen Rechnung getragen. Sie habe in ihrem Spruch durch Abweichungen vom ursprünglichen Antrag in den Einzelpositionen die Veränderung hinsichtlich der Arbeitsplätze berücksichtigt. Auch sei der Spruch nicht unklar. Es könne zumindest ermittelt werden, welche Arbeitsplätze mit der Überschrift „Verwaltung“ gemeint seien. Auch sei nicht zu erkennen, dass die Durchführung der Feinanalyse deshalb nicht möglich sei, weil die Behörden der Vereinigten Staaten ein Betreten der Konsulatsräume nicht gestatten würden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Beschlusses des Arbeitsgerichtes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, insbesondere Bl. 100-108 d. A. verwiesen.

Der Beschluss des Arbeitsgerichts wurde der Arbeitgeberin am 23.12.2010 zugestellt. Am Montag, den 24.01.2011 erhob die Arbeitgeberin Beschwerde und begründete diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 23.03.2011 am 23.03.2011.

Zur Begründung ihrer Beschwerde trägt die Arbeitgeberin vor. Der Antrag zu 1. sei zulässig. Vorliegend handele es sich nicht um einen Zwischenbeschluss der Einigungsstelle, es solle vielmehr ein Teil der Gefährdungsbeurteilung endgültig durchgeführt werden, gegen solche „Zwischenbeschlüsse“ müsse ein Rechtsmittel gegeben sein. Vorliegend habe die Einigungsstelle ihre Zuständigkeit verloren. Die Zuständigkeit der Einigungsstelle sei entfallen, weil die Arbeitgeberin gemäß § 13 Abs. 2 ArbSchG die Durchführung der Gefährdungsbeurteilung an einen Dritten zur Durchführung in eigene Verantwortung übergeben werde. Zwar sei ein Auftrag noch nicht erteilt, es liege jedoch ein Angebot der A. T. GmbH vor, das die Arbeitgeberin annehmen werde, wenn feststehe, dass die Arbeitgeberin eine Fremdvergabe durchführen könne, ohne dass sie durch Mitbestimmungstatbestände gezwungen werde eine weiteres Einigungsstellenverfahren durchzuführen. Das Arbeitsgericht habe weiterhin den Beschluss der Einigungsstelle zur Durchführung der Feinanalyse zu Unrecht für wirksam erachtet. Zum einen habe die Einigungsstelle aufgrund der beabsichtigten Fremdvergabe ihre Zuständigkeit verloren. Die Feinanalyse sei zudem noch nicht fällig. Die zunächst durchgeführte Grobanalyse habe unter den Mitarbeitern der Verwaltung in der P.str. die Erforderlichkeit einer Feinanalyse im Hinblick auf die Arbeitstätigkeit mit dem Unterfeld „Soziale Rückendeckung – Verlass auf die Kollegin“ festgestellt. Diese damalige Verwaltungszusammensetzung sei jedoch nicht mehr vorhanden. Es gäbe Verwaltungsarbeitsplätze allein nur noch in der Friedrichsstr. Dort habe sich jedoch durch die Grobanalyse kein Bedarf einer Feinanalyse ergeben. Wenn sich die Erforderlichkeit einer Feinanalyse hinsichtlich der sozialen Rückendeckung unter Arbeitnehmern der Verwaltungsstelle P.str. ergäben habe, sei nicht ersichtlich, warum dies hinsichtlich anderer Arbeitnehmer in der Friedrichstr. gelten solle. Unberücksichtigt habe das Arbeitsgericht gelassen, dass die Einigungsstelle eine ausführliche Feinanalyse zum Bereich Arbeitstätigkeit bei den bewaffneten Mitarbeitern der Abteilung LGF (local guard forces) angeordnet habe. Es sei bereits erstinstanzlich darauf verwiesen worden, dass dieser Bereich nicht von der Zwischenvereinbarung vom 30.04.2009 erfasst worden sei. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch angenommen, die fehlende Bereitschaft der US-Behörden zur Vornahme der Gefährdungsbeurteilung sei unbeachtlich. Angesichts bestehender Terrorgefahren dürfte es nachvollziehbar sein, dass die US-Behörden, wie sie dies mitgeteilt hätten, von sich aus nicht solche Informationen erheben ließen, die sicherheitsrelevant seien. Der Beschluss zur Feinanalyse verletze auch inhaltlich das der Einigungsstelle eingeräumte Ermessen. Dies betreffe die Feinanalyse hinsichtlich der Software Excel. Eine Gefährdungsbeurteilung habe sich nicht darauf zu erstrecken, welche künftigen Änderungen einer Arbeitsaufgabe, welche Folgen auslösen könnten. Auch die Ermittlung des Zeiterfordernisses zum Erlernen von Excel könnten nicht Gegenstand einer Gefährdungsbeurteilung sein. Auch sei ein Arbeitsfähigkeits-Check-Up nicht Gegenstand einer Gefährdungsbeurteilung. Der Zwischenbeschluss der Einigungsstelle umfasse allein den Bereich der Gefährdungsbeurteilung gemäß § 5 ArbSchG. Hiernach seien allein die mit der Arbeit verbundenen Gefährdungen zu beurteilen. Nicht jedoch sei ein Ziel der Gefährdungsbeurteilung eine generelle Überlegung zur Verringerung von Arbeitsunfähigkeitszeiträumen. Allgemeine Gesundheitserwägungen seien nicht Gegenstand einer Gefährdungsbeurteilung. Weiter seien die außerhalb der Einigungsstelle vereinbarten Mittel von 5.000,00 Euro bereits mit der Grobanalyse verbraucht. Auch deshalb sei der Spruch der Einigungsstelle aufzuheben. Der Hilfsantrag, der nunmehr im Beschwerdeverfahren gestellt werde, sei notwendig, da es der Arbeitgeberin darum gehe, die mitbestimmungsfreie Möglichkeit der Fremdvergabe festgestellt zu wissen, damit eine Vergabe nach § 13 Abs. 2 ArbSchG ohne das Risiko einer Doppelzahlung erfolgen könne.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.11.2010 – 42 BV 8914/10 – abzuändern und

1. festzustellen, dass der Beschluss der Einigungsstelle Arbeits- und Gesundheitsschutz vom 20.05.2010 bezüglich der Qualifikation des
externen Beauftragten sowie der Beendigung des Einigungsstellenverfahrens unwirksam ist und

hilfsweise,

festzustellen, dass nach Beauftragung eines Dritten gemäß § 13 Abs. 2 ArbSchG ein Mitbestimmungsrecht über die nähere Ausgestaltung der Gefährdungsbeurteilung nicht mehr besteht mit Ausnahme der Festlegung der Qualifikation des externen Beauftragten.

2. festzustellen, dass der Beschluss der Einigungsstelle Arbeits- und Gesundheitsschutz vom 20.05.2010 bezüglich der Durchführung einer
Feinanalyse unwirksam ist.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Betriebsrat stimmt einer Antragserweiterung im Sinne des Hilfsantrages der Arbeitgeberin nicht zu und begründet seinen Antrag im Wesentlichen wie folgt: Hinsichtlich des Antrages zu 1. sei das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Antrag unzulässig sei. Soweit die Arbeitgeberin die Ansicht vertritt, die Einigungsstelle habe ihre Zuständigkeit verloren, sei dies eine nicht gerechtfertigte Annahme. Dies folge auch nicht aus der von der Arbeitgeberin herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.08.2009 – 2 ABR 43/08. Diese Entscheidung habe lediglich die Rechtsfrage entschieden, ob der Betriebsrat bei der Auswahlentscheidung im Rahmen des § 13 Abs. 2 ArbSchG hinsichtlich des die Gefährdungsbeurteilung Durchführenden ein Mitbestimmungsrecht habe. Hinsichtlich des Antrages zu 2. verfingen die Beschwerdegründe der Arbeitgeberin nicht. Soweit hinsichtlich der Rubrik „Soziale Rückendeckung – Verlass auf Kollegen“ Defizite im Rahmen der Grobanalyse festgestellt worden seien, sei nicht maßgeblich an welchem Ort die Arbeit verrichtet werde. Aus der Grobanalyse könnten auch für andere Beschäftigte Schlussfolgerungen sich ergeben. Auch seien die bewaffneten Mitarbeiter der Abteilung LGF in die Grobanalyse mit einbezogen worden. Insbesondere seien die aus der Anlage 1 zur Zwischenvereinbarung unter Ziffer 4 namentlich aufgeführten Arbeitnehmer dem Betriebsbereich LGF zugewiesen. Soweit die Arbeitgeberin die fehlende Bereitschaft der US-Behörden eine entsprechende Untersuchung zuzulassen anführe, könne dies nicht zur Unwirksamkeit des Beschlusses hinsichtlich der Feinanalyse führen. Die Arbeitgeberin unterstelle damit, die US-Behörden würden sich den in Deutschland geltenden Gesetzen verweigern. Dies könne nicht angenommen werden. Mit der erstinstanzlichen Entscheidung sei daher davon auszugehen, dass sich die US-Behörden dem berechtigten Begehren des Arbeits- und Gesundheitsschutzes nicht verweigern würden. Dies habe sich auch bereits in der Vergangenheit gezeigt, wo sich das US-Department of State, vertreten durch einen Bevollmächtigten, als sachkundige Auskunftsperson in einer Einigungsstelle erwiesen. Auch seien die Festlegungen der Einigungsstelle weder unklar noch widersprüchlich. Wenn nun soweit das zwischen den Beteiligten vereinbarte Analyseverfahren, nämlich das Verfahren nach ABETO, nach Durchführung der Grobanalyse weitergehenden Aufklärungsbedarf für den Gefährdungsgegenstand Software unter dem Aspekt der Softwareergonomie und dort den Subaspekt „Individualisierbarkeit“ Handlungsbedarf aufgezeigt habe, so sei für die Durchführung der Feinanalyse, die schlichte Konsequenz das vertraglich vereinbarten Verfahren. Der Arbeitgeber übersehe die inhaltliche Reichweite des vereinbarten ABETO-Verfahrens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Protokollerklärungen Bezug genommen.

II.

1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin erweist sich als zulässig. Sie ist rechtzeitig erhoben und nach den gesetzlichen Voraussetzungen begründet.

2. Die zulässige Beschwerde erweist sich teilweise als begründet. Der Beschluss der Einigungsstelle „Arbeits- und Gesundheitsschutz“ vom 20.05.2010 war bezüglich der Durchführung einer Feinanalyse gemäß § 2b der Zwischenvereinbarung vom 05.05.2009 bezogen auf die Ausführungsbedingungen Softwareergonomie Arbeitstätigkeit und Beanspruchung unwirksam, die Einigungsstelle hat insoweit das ihr das gemäß § 76 Abs. 5 BetrVG eingeräumte Ermessen überschritten. Im Übrigen war die Beschwerde zurückzuweisen, da die von der Arbeitgeberin in der Beschwerdeinstanz verfolgten Anträge teilweise unzulässig waren, teilweise unbegründet.

2.1. Soweit die Arbeitgeberin beantragt hat festzustellen, dass der Beschluss der Einigungsstelle Arbeits- und Gesundheitsschutz vom 20.05.2010 bezüglich der Qualifikation des externen Beauftragten sowie der Beendigung des Einigungsstellenverfahrens unwirksam ist, erweist sich dieser Antrag als unzulässig. Dabei ist Hintergrund dieses Beschlusses, dass die Arbeitgeberin davon ausgeht, der Einigungsstelle komme in dem Fall, in dem die Arbeitgeberin eine Vergabe der Aufgaben gem. §§ 5; 12 ArbSchG nach § 13 Abs. 2 ArbSchG jedenfalls ernsthaft betreibt, die Einigungsstelle keine Regelungskompetenz hinsichtlich der Art und Weise der Beurteilung der Arbeitsbedingungen mehr zukomme. Ein Mitbestimmungsrecht verbleibe lediglich hinsichtlich der Qualifikation und fachlichen Kompetenz der beauftragten externen Stelle. Seinen Regelungsvorschlag hinsichtlich der Qualifikation und Kompetenz der beauftragten Stelle und damit eine verfahrensbeendende Regelung der Einigungsstelle hat die Einigungsstelle durch einen Beschluss abgelehnt. Ein solcher Zwischenbeschluss, der keine eigene Regelung des Verfahrensgegenstandes trifft, die Gestaltungsaufgabe der Einigungsstelle aber noch nicht als erledigt ansieht, ist als verfahrensbegleitende Zwischenentscheidung nach nicht gesondert anfechtbar (vgl. BAG 22.01.2002 – 3 ABR 28/01 - EzA § 76 BetrVG 1972, Nr. 69).

2.2. Der hilfsweise im Berufungsverfahren gestellte Antrag ist zur Entscheidung angefallen, da der Hauptantrag (siehe 2.1.) unzulässig und deshalb abzuweisen war.

2.2.1. Der Antrag ist zulässig. Der hilfsweise Feststellungsantrag stellt eine Antragsänderung in der Form der Antragserweiterung (§ 81 Abs. 3 ArbGG) dar. Der Antrag festzustellen, dass nach Beauftragung eines Dritten gemäß § 13 Abs. 2 ArbSchG ein Mitbestimmungsrecht über die nähere Ausgestaltung der Gefährdungsbeurteilung nicht mehr besteht mit Ausnahme der Festlegung der Qualifikation des externen Beauftragten, hat einen anderen Gegenstand als die Anfechtung der Einigungsstellenbeschlüsse. gem. §§ 87 Abs. 2 S. 3; 81 Abs. 3 ArbGG ist eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren nur zulässig, wenn die übrigen Beteiligten zustimmen oder das Gericht die Antragsänderung für sachdienlich hält. Der Betriebsrat hat der Antragsänderung widersprochen. Sie erweist sich jedoch als sachdienlich. Die Frage inwieweit ein Mitbestimmungsrecht dem Betriebsrat auch dann zusteht, wenn die Arbeitgeberin Aufgaben aus dem Arbeitsschutzgesetz gem. § 13 Abs. 2 ArbGG überträgt ist eine Grundfrage des zwischen den Parteien geführten Einigungsstellenverfahrens. Darüber besteht zwischen den Beteiligten Streit. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Er betrifft die Feststellung eines betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsverhältnisses (§ 256 ZPO). Der Arbeitgeberin geht es um die Feststellung, dass ein Mitbestimmungsrecht nicht besteht. Hierfür besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Gem. § 256 Abs. 1 ZPO, der auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anzuwenden ist, ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Dieses ist für einen negativen Feststellungsantrag der Arbeitgeberin regelmäßig gegeben, wenn der Betriebsrat sich eines Mitbestimmungsrechts ernsthaft berühmt, das der Arbeitgeber bestreitet (BAG 01.07.2003 – 1 ABR 20/02 - EzA § 87 BetrVG 2001 Arbeitszeit, Nr. 3). Dabei kann das Bestehen, der Inhalt oder die Reichweite eines Mitbestimmungsrechts losgelöst von einem konkreten Ausgangsfall geklärt werden, wenn die Angelegenheit, für die ein Mitbestimmungsrecht in Anspruch genommen oder bestritten wird, häufiger auftritt und sich auch zukünftig jederzeit wiederholen kann (BAG 28.05.2002 - 1 ABR 35/01 - AP ZA-NATO-Truppenstatut Art. 56, Nr. 23; BAG 01.07.2003 – 1 ABR 20/02 - EzA § 87 BetrVG 2001 Arbeitszeit, Nr. 3). Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass vorliegend die Einigungsstelle zum Arbeits- und Gesundheitsschutz / Gefährdungsbeurteilung bereits seit geraumer Zeit tagt und bereits Zwischenbeschlüsse und Teilbeschlüsse gefasst hat. Dies lässt ein rechtliches Interesse an der gesonderten Feststellung der Reichweite des Mitbestimmungsrechts nicht entfallen (BAG 02.04.1996 - 1 ABR 47/95 - BAGE 82, 349, 355). Die rechtskräftige Entscheidung in einem solchen Vorabentscheidungsverfahren erfasst auch ein mögliches späteres (oder gleichzeitiges) Verfahren über die Berechtigung einer Anfechtung des Einigungsstellenspruchs (BAG 01.07.2003 – 1 ABR 20/02 - EzA § 87 BetrVG 2001 Arbeitszeit, Nr. 3). Auch ist die geplante Vergabe gem. § 13 Abs. 2 ArbSchG hinreichend konkret, da es nach dem vorgelegten Vertragsangebot der A. T. GmbH lediglich noch der Annahmeerklärung durch die Arbeitgeberin bedarf. Zweifel daran, dass die Arbeitgeberin eine solche Vergabe ernsthaft betreibt hat die Kammer nicht.

2.2.2. Der Antrag ist allerdings unbegründet, er war deshalb abzuweisen. Es handelt sich bei dem negativen Feststellungsantrag um einen Globalantrag, der eine Vielzahl möglicher Fallgestaltungen erfasst. Ein solcher Globalantrag ist zwar grundsätzlich zulässig aber als insgesamt unbegründet abzuweisen, wenn unter ihn einzelne Sachverhalte fallen, in denen sich der Antrag als unbegründet erweist (BAG 20.04.2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 14, BAGE 134, 62). So liegt es hier. Bei den von der Einigungsstelle zu behandelnden Regelungen zur Gefährdungsbeurteilung und gegebenenfalls zur Unterweisung der Beschäftigten nach dem Arbeitsschutzgesetz handelt es sich um mitbestimmungspflichtige Tatbestände gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Davon gehen beide Beteiligten aus. Sowohl bei der Durchführung der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG als auch bei der anschließenden Unterweisung der Mitarbeiter nach § 12 ArbSchG besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Die Vorschriften des Arbeitsschutzgesetzes über Gefährdungsbeurteilungen nach § 5 und über die Unterweisung der Arbeitnehmer gemäß § 12 ArbSchG sind Rahmenvorschriften i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, bei deren Ausfüllung durch betriebliche Regelungen der Betriebsrat mitzubestimmen hat (BAG 08.06.2004 – 1 ABR 13/03 – EzA § 87 BetrVG 2001 Gesundheitsschutz, Nr. 1; BAG 11.01.2011 – 1 ABR 104/09 – EzA § 87 BetrVG 2001 Gesundheitsschutz, Nr. 5). Nach Durchführung der geplanten Aufgabenübertragung auf die AMD TÜV GmbH nach § 13 Abs. 2 ArbSchG fällt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates im Rahmen der §§ 5 und 12 ArbSchG nicht gänzlich weg. Gemäß dieser Bestimmung kann die Arbeitgeberin zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach dem Arbeitsschutzgesetz in eigener Verantwortung wahrzunehmen. Voraussetzung für eine solche Pflichtübertragung ist die Zuverlässigkeit und Fachkunde der Person, der die Arbeitsschutzverantwortlichkeit schriftlich übertragen wird. Eine wirksame Übertragung setzt außerdem voraus, dass gleichzeitig entsprechende Handlungs- und Entscheidungsbefugnisse mitübertragen werden. Eine solche Beauftragung führt nicht zu einer völligen Entlastung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber hat die Tätigkeit des Beauftragten im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu überwachen. Er muss eingreifen, wenn der Beauftragte erkennbar die ihm übertragene Pflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt (LAG Schleswig-Holstein 08.02.2012 – 6 TaBV 47/11 – ArbR 2012, 125). Weiter umfasst das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i. V. m. § 12 ArbSchG (vgl. zuletzt BAG 08.11.2011 - 1 ABR 8/11) die nähere Klärung der Art und Weise sowie der Zeitabstände der Unterweisung. Zur Art und Weise gehört die Methode der „dialog- und beteiligungsorientierten“ Unterweisung, die heute arbeitswissenschaftlich verlangt wird und die durch die Nutzung praktischer Übungen gekennzeichnet ist (vgl. Kothe/Faber, jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 1). Es kann ausgeschlossen werden, dass eine solche Unterweisung ohne betriebliche Umsetzung erfolgen kann. Auf keinen Fall kann eine solche Regelung arbeitswissenschaftlich in sachgerechter Form der Unterweisung durch eine Aufgabenübertragung nach § 13 Abs. 2 ArbSchG der Mitbestimmung des Betriebsrats entzogen werden. Insoweit ist auch auf die allgemeinen Grundsätze der Rechtsprechung des Ersten Senats zur Umgehungsfestigkeit der betrieblichen Mitbestimmung bei Einschaltung externer Personen zurückzugreifen (so Kothe/Faber, jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 1 unter Verweis auf BAG 16.06.1998 - 1 ABR 67/97 - NZA 1998, 1185, 1186 f. Rn. 45; Klebe in: Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, BetrVG, 12. Aufl. 2010, § 87 Rn. 14; BAG 27.01.2004 - 1 ABR 7/03 - NZA 2004, 556, 558). Dabei mag dahinstehen, ob und in welchem Maße der Arbeitgeber über die Art und Weise, Intensität und Methode der Gefährdungsbeurteilung mitzubestimmen hat, wenn die Arbeitgeberin die Aufgaben nach § 5 ArbSchG an Dritte gem. § 13 ArbSchG vergibt. Immerhin wird die Arbeitgeberin durch die Beauftragung des Leistungsumfangs gestaltend im Sinne des §§ 5; 12 ArbSchG tätig. Dies mag jedoch vorliegend dahinstehen, da zumindest die Art und Weise der Überwachung und Kontrolle und die betriebliche Umsetzung der Unterweisung einer Mitbestimmung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nicht entzogen werden können.

3. Die Beschwerde der Arbeitgeberin erweist sich als begründet, soweit sie sich gegen den Teilbeschluss der Einigungsstelle „Arbeits- und Gesundheitsschutz“ vom 20.05.2010 bezüglich der Durchführung einer Feinanalyse gemäß § 2b der Zwischenvereinbarung vom 05.05.2009 bezogen auf die Ausführungsbedingungen Softwareergonomie Arbeitstätigkeit und Beanspruchung richtet. Dieser Teilbeschluss dieser Einigungsstelle ist unwirksam.

3.1. Der Antrag zu 2. der Arbeitgeberin ist zulässig. Gem. § 76 Abs. 5 S. 4 BetrVG unterliegt der Spruch der Einigungsstelle der arbeitsgerichtlichen Rechtskontrolle. Diese erstreckt sich auf die Zuständigkeit der Einigungsstelle, auf die zu beachtenden Verfahrensgrundsätze und die inhaltliche Rechtmäßigkeit des Einigungsstellenspruchs. Dies gilt auch wenn die Einigungsstelle lediglich einen Teil ihres Regelungsauftrages im Wege eines „Teilspruchs“ erledigt.

3.1.1. Es kann vorliegend dahinstehen, ob durch die beabsichtigte Fremdvergabe der Gefährdungsbeurteilung eine Beschränkung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates nach sich zieht über den Umfang, die Art und Weise und die Durchführung der Gefährdungsbeurteilung im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen, da die gem. § 13 Abs. 2 ArbSchG beauftragte Person die der Arbeitgeberin nach dem Arbeitsschutzgesetz obliegenden Aufgaben „in eigener Verantwortung“ wahrnimmt und der Arbeitgeberin ein Handlungsspielraum nicht mehr zukommt. Denn zum einen hat die Arbeitgeberin eine Beauftragung nach § 13 Abs. 2 ArbSchG nach eigenem Vorbringen noch nicht durchgeführt, zum anderen haben die Beteiligten eine „Zwischenvereinbarung über die Durchführung der Gefährdungsanalyse an Bildschirmarbeitsplätzen“ getroffen. Damit haben sie sich gerade verpflichtet eine Grob- und bei Bedarf eine Feinanalyse hinsichtlich der Gefährdungsbeurteilung der Bildschirmarbeitsplätze durchzuführen. Diese Vereinbarung ist weiter wirksam und begründet Rechte und Pflichten der Betriebspartner. Sie ist weder gekündigt, noch ist deshalb die Geschäftsgrundlage entfallen, weil sich die Arbeitgeberin nunmehr entschlossen hat, die Gefährdungsbeurteilung an eine andere fachkundige Person zu vergeben. Insoweit schließt sich die Kammer den Gründen des angefochtenen Beschlusses an.

3.1.2. Auch kann dahinstehen, ob der Teilspruch der Einigungsstelle bereits deshalb unwirksam ist, weil der Arbeitgeberin eine Gestaltung der Gefährdungsbeurteilung an den Arbeitsplätzen die im Bereich der Botschaft bzw. im Bereich des Konsulates der Vereinigten Staaten von Amerika liegen nicht durchsetzen kann, weil die Vertreter der USA einen Zugang zu den Räumlichkeiten nicht zulassen (vgl. für einen Einigungsstellenspruch hinsichtlich des Betriebs einer Videoüberwachung im amerikanischen Botschafts- und Konsulatsbereich LAG Berlin-Brandenburg 15.12.2009 – 19TaBV 1109/09 – juris).

3.2. Der Teilspruch der Einigungsstelle erweist sich bereits deshalb als unwirksam, da er tatsächlichen Veränderungen der äußeren Umstände nicht im ausreichenden Maße Rechnung getragen hat. Gem. § 76 Abs. 5 S. 3 BetrVG hat die Einigungsstelle ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen zu treffen. Dies ist danach zu beurteilen, ob sich die getroffene Regelung als solche innerhalb dieser Grenzen hält, auf die dem Spruch zugrunde liegenden Erwägungen der Einigungsstelle kommt es nicht an (BAG, Beschluss vom 13.02.2007 – 1 ABR 18/06 – ist AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebs, Nr. 40 zu B.IV. der Gründe). Das Regelungsermessen der Einigungsstelle wird durch den Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts bestimmt, ihr Spruch muss die Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer zu einem billigen Ausgleich bringen (BAG, Beschluss vom 17.10.1989 – 1 ABR 31/87 (B) –AP BetrVG 1972 § 76, Nr. 39 zu B.I. der Gründe). Dem genügt der vorliegende Teilspruch nicht. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Zwischenvereinbarung beschäftigte die Arbeitgeberin administrative Mitarbeiter in der Betriebsstätte F.str. 200, P.str. 206 a und im Botschaftsgebäude der Vereinigten Staaten von Amerika. Vor dem Teilspruch der Einigungsstelle wurde der Bereich S. Str. geschlossen und die dort vorhandenen Arbeitsplätze in einem Bereich des Konsulats der Vereinigten Staaten von Amerika in der C.allee angesiedelt. Weiterhin wurde der Standort P.str. aufgegeben und diese Arbeitsplätze des Bereichs Verwaltung in der F.str. 200 angesiedelt. So weist die Arbeitgeberin zutreffend darauf hin, dass die Gefährdungsbeurteilung bezüglich der zuvor in den Bereichen P.str. und S. Str. erfolgte sog Grobanalyse der Arbeitsplätze nunmehr für die geänderten Arbeitsumfeldbedingungen bedeutungslos ist. Weiter ist nicht ersichtlich aus welchen Gründen aufgrund der Ermittlung von Handlungsbedarfen bei der sog. Grobanalyse, diese auch für geänderte Umfeldbedingungen (soziale Rückendeckung - Verlass auf Kollegen im Bereich Verwaltung) gelten sollen, insbesondere wenn die im Rahmen der Grobanalyse untersuchten Arbeitsplätze nicht mehr vorhanden sind. Schließlich ist zu beachten, dass durch die Streichung von Untersuchungsgegenständen betreffend die Untersuchung von Raumbeschaffenheit, Lärmeinflüssen, Klimaeinflüssen und Beleuchtungssituation zu unvollständigen Gefährdungsanalysen der Bildschirmarbeitsplätze führt. Nach dem Handlungsplan der Einigungsstelle sollte jedoch mit dem Teilspruch die Gefährdungsanalyse der Bildschirmarbeitsplätze abgeschlossen sein.

Die teilweise Mangelhaftigkeit der von der Einigungsstelle beschlossenen Teilregelungen führt nach dem der Vorschrift des § 139 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken zur Unwirksamkeit des gesamten Teilspruchs, da der verbleibende Teil keine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (siehe auch BAG 08.06.2004 - 1 ABR 4/03 - BAGE 111, 48). Es ist davon auszugehen, dass der Teilspruch keine umfassende Regelung der Gefährdungsbeurteilung sämtlicher Bildschirmarbeitsplätze enthält und damit die Einigungsstelle den Regelungsauftrag nicht erfüllt hätte.

4. Die Entscheidung ergeht gem. § 2 Abs. 2 GKG; § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG gerichtskostenfrei.

5. Die Rechtsbeschwerde wurde gem. § 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.