Entscheidung (1) 53 Ss 126/19 (74/19)

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil der 8. kleinen Strafkammer des Landgerichts Potsdam vom 4. Juli 2019 wird als unbegründet verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die hierdurch dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

I.

Mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft Potsdam auf Erlass eines Strafbefehls vom 26. September 2017 wird dem Angeklagten zur Last gelegt, am ... Mai 2017 gegen ..:.. Uhr „im Klassenzimmer des Oberstufenzentrums …“ in G…, …7, „für die weiteren Schüler wahrnehmbar und von der Zeugin K… auch wahrgenommen den so genannten ‚Hitlergruß‘ (Ausstrecken des rechten Armes und der rechten Hand)“ gezeigt zu haben. Hierdurch habe sich der Angeklagte des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gemäß § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB strafbar gemacht.

Das Amtsgericht Brandenburg an der Havel hat von dem Erlass eines Strafbefehls abgesehen und mit Verfügung vom 16. Oktober 2017 gemäß § 408 Abs. 3 Satz 2 StPO Termin zur Hauptverhandlung anberaumt, zunächst auf den 20. Februar 2018, später auf den 1. Juni 2018.

Mit Urteil vom 1. Juni 2018 hat das Amtsgericht Brandenburg an der Havel den Angeklagten aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Das Amtsgericht hatte festgestellt, dass der Angeklagte in einem an der Turnhalle des Oberstufenzentrums … angeschlossenen Fitnessraum entweder den so genannten „Hitlergruß“ oder den „schlampigen Hitlergruß“ ausgeführt habe, jedoch sei dies jedenfalls weder öffentlich noch in einer Versammlung erfolgt, so dass der objektive Tatbestand des § 86a Abs. 1 StGB nicht gegeben sei.

Gegen diese Entscheidung hat die Staatsanwaltschaft Potsdam unter dem Datum des 4. Juni 2018, eingegangen bei Gericht am selben Tag, Berufung eingelegt und in der Begründungsschrift vom 5. Juli 2018 die Auffassung vertreten, dass auch ein Klassenverband, der seinen Sportunterricht in einer Turnhalle versehe, eine Versammlung im Sinne von § 86a Abs. 1 StGB sei.

Mit Urteil vom 4. Juli 2019 hat die 8. kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das amtsgerichtliche Urteil vom 1. Juni 2018 verworfen.

In der Sache hat die Berufungskammer folgende Feststellungen getroffen:

„Am ….05.2017 war der zu diesem Zeitpunkt 28 Jahre alte Angeklagte Schüler des Oberstufenzentrums …, Standort G… . Er war Teil der Berufsschulklasse der Garten- und Landschaftsbauer G … 2016. […] Der Angeklagte nahm an diesem Tag am Sportunterricht teil, der durch die Zeugin K… als Sportlehrerin geleitet wurde. Die Zeugin hatte eine Leistungsüberprüfung angeordnet, die in einem separaten Raum im 1. Obergeschoss der Turnhalle, dem so genannten Fitnessraum, durchgeführt wurde. Zu diesem Zweck hatte sie neben dem Angeklagten 3 oder 4 weitere SchülerInnen in den Raum gebeten, der mit der großen Sporthalle durch eine Treppe verbunden war. Vom Fitnessraum konnte man durch eine großflächige Glasscheibe in die Sporthalle blicken. Die weiteren Schüler der Klasse spielten zu diesem Zeitpunkt in der Sporthalle Volleyball; es waren nur Mitschüler des Angeklagten aus dessen Berufsschulklasse anwesend. Weitere Personen befanden sich zum Zeitpunkt nicht in der Halle.

Gegen ..:.. Uhr trat der Angeklagte an die zur Sporthalle hin gerichtete Scheibe des Fitnessraumes und imitierte mit Zeige- und Mittelfinger der linken Hand den Schnurrbart des in den Jahren von 1933-1945 als Diktator herrschenden Reichskanzlers Adolf Hitler und hob gleichzeitig den rechten Arm, wobei nicht festgestellt werden konnte, ob er den Arm mit gestreckten Fingern nach rechts oben richtete, also den sogenannten „Hitlergruß“ zeigte, oder den angewinkelten rechten Arm mit ausgestreckter rechter Hand schräg nach hinten brachte.

Es konnte gleichfalls nicht festgestellt werden, ob und gegebenenfalls welche Schülerinnen seiner Klasse das Verhalten des Angeklagten wahrgenommen haben. Die Zeugin K… sprach den Angeklagten jedenfalls unmittelbar nach dem Vorfall an, woraufhin der Angeklagte der Zeugin mitteilte, es sei nichts gewesen.

Die Turnhalle selbst ist von außen nicht einsehbar, vielmehr weist diese in einer Höhe von ca. 2,50 m bis 3 m umlaufende Fenster auf, so dass ein Einblick in die Turnhalle nicht möglich ist.“ (S. 3 f. UA)

Hinsichtlich der Beweiswürdigung führen die Urteilsgründe aus, dass sich der Angeklagte über seinen Verteidiger dahin eingelassen habe, „nicht die als ‚Hitlergruß‘ bekannte Handhaltung (ausgestreckter rechter Arm mit gestreckten Fingern nach rechts oben gerichtet) gezeigt zu haben, sondern den angewinkelten rechten Arm mit ausgestreckter rechter Hand schräg nach hinten gebracht zu haben“ (S. 4 UA). Dagegen habe die Zeugin K… den Vorfall abweichend vom Vorbringen des Angeklagten dargestellt. Sie sei insbesondere auf ausdrückliches Nachfragen der Strafrichterin beim Amtsgericht dabei geblieben, dass es sich um den so genannten „Hitlergruß“ (rechter Arm mit gestreckten Fingern nach rechts oben gerichtet) gehandelt habe. Weiter heißt es in den Urteilsgründen, dass die Zeugin K… den Vorfall unmittelbar gesehen habe, sie ausweislich der protokollierten Aussage vor dem Amtsgericht durch den Vorfall persönlich betroffen gewesen sei und den Angeklagten unmittelbar nach diesem Vorfall hierauf angesprochen und über den Schulleiter disziplinarische Maßnahmen in Gang gebracht habe. Das Berufungsgericht habe - wie zuvor das Amtsgericht - keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin und auch keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin (Bl. 5 UA).

In rechtlicher Hinsicht hat das Landgericht, wie zuvor das Amtsgericht, die Auffassung vertreten, dass die Handlungen des Angeklagten jedenfalls nicht in einem öffentlichen Bereich begangen worden seien und es sich bei dem Sportunterricht nicht um eine Versammlung im Sinne von § 86a StGB handele; dies anzunehmen würde „die Grenzen des Bestimmtheitsgebotes weit überschreiten“ (S. 8 UA).

Gegen die Entscheidung der Berufungskammer hat die Staatsanwaltschaft Potsdam mit dem bei Gericht am 5. Juli 2019 eingegangenen Telefax Revision eingelegt und diese nach der am 19. August 2019 erfolgten Urteilszustellung mit dem am 3. September 2019 bei Gericht eingegangenen Schreiben begründet. Die Staatsanwaltschaft ist weiterhin der Auffassung, dass der schulische Sportunterricht als Versammlung im Sinne von § 86a Abs. 1 StGB anzusehen sei; nach Sinn und Zweck der Vorschrift sei der Begriff der Versammlung weit auszulegen.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg ist mit Stellungnahme vom 4. Oktober 2019 der Revision der Staatsanwaltschaft beigetreten und hat Termin zur Hauptverhandlung beantragt.

In der Hauptverhandlung hat die Vertreterin der Generalstaatsanwaltschaft beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam zurückzuverweisen. Der Verteidiger des Angeklagten hat beantragt, die Revision der Staatsanwaltschaft als unbegründet zu verwerfen.

II.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist nach § 333 StPO statthaft und gemäß §§ 341, 344, 345 StPO frist- und formgerecht bei Gericht angebracht worden.

2. Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg; im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht Potsdam die gegen das freisprechende Urteil des Amtsgerichts Brandenburg eingelegte Berufung der Staatsanwaltschaft verworfen.

a) Dabei erweisen sich die Urteilsfeststellungen jedoch als rechtsfehlerhaft, soweit ausdrücklich „nicht festgestellt werden konnte“, ob der Angeklagte „den Arm mit gestreckten Fingern nach rechts oben richtete, also den sogenannten ‘Hitlergruß‘ zeigte oder den angewinkelten rechten Arm mit ausgestreckter rechter Hand schräg nach hinten brachte“. Dies steht in unlösbarem Widerspruch zu den Ausführungen in der Beweiswürdigung, wo es heißt, dass die Zeugin K… einerseits zweifelsfrei geschildert habe, dass der Angeklagte den „Hitlergruß“ gezeigt hatte und die Aussage andererseits als glaubhaft und die Zeugin als glaubwürdig charakterisiert wird. Weshalb das Tatgericht insoweit keine Feststellungen zum objektiven Tatbestand treffen konnte, ist nicht nachvollziehbar und den Urteilsgründen auch nicht zu entnehmen. Konkrete Feststellungen zur Tathandlung hätten jedoch entscheidungserhebliche Bedeutung erlangen können, weil der so genannte „schlampige Hitlergruß“, anders als beispielsweise der so genannte „Kühnen Gruß“ (ausgestreckter Arm mit drei abgespreizten Fingern), nicht dem Hitlergruß als „Grußformel“ (§ 86a Abs. 1 Satz 1 StGB) im Sinne von § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB zum Verwechseln ähnlich ist (vgl. Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 86a Rn. 4) und eine Strafbarkeit nicht begründen kann.

Da auch die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung vom 29. August 2019 davon ausgegangen ist, dass der Angeklagte entweder den so genannten „Hitlergruß“ oder den „schlampigen Hitlergruß“ ausgeführt hat, hätte sie auf der Basis dieses alternativ festgestellten Tathergangs auf einen Freispruch plädieren und von der Einlegung der Revision absehen müssen. Denn nach dem Zweifelssatz wäre bei Nichtaufklärbarkeit von einem straflosen Verhalten des Angeklagten („schlampiger Hitlergruß“) auszugehen gewesen. In diesem Fall wäre die Frage, ob das Verhalten des Angeklagten in einer Versammlung gezeigt worden ist, nicht entscheidungsrelevant.

b) Im Ergebnis zutreffend haben die Vorinstanzen jedoch dargelegt, dass der Angeklagte weder öffentlich noch in einer Versammlung agiert hat und jedenfalls aus diesem Grunde eine Strafbarkeit nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB ausscheidet.

aa) Der vom Angeklagten besuchte schulische Sportunterricht erfolgte nicht öffentlich. Das öffentliche Verwenden einer verbotenen Grußformel setzt schon im Grundsatz die Möglichkeit der Wahrnehmung durch unbestimmt viele Personen, mithin durch einen größeren, nicht beschränkten Personenkreis voraus (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2017, 3 StR 172/17, zit. n. juris, dort Rn. 27 f.; BGH, Beschluss vom 19. August 2010, 3 StR 301/10, zit. nach juris, dort Rn. 4; OLG Oldenburg NStZ-RR 2010, 368; BayObLG NStZ-RR 2003, 233; OLG Frankfurt NStZ 1999, 356, 357; OLG Celle NStZ 1994, 440). Dabei kommt es nicht auf die Öffentlichkeit des Ortes an, sondern allein auf die Möglichkeit der Wahrnehmung durch einen größeren Personenkreis. Im vorliegenden Fall fehlt es an dem Merkmal der Öffentlichkeit, weil die vom Angeklagten verwendete Grußformel auf die Wahrnehmung durch bestimmte einzelne Personen bzw. auf einen engeren, untereinander verbundenen Personenkreis beschränkt war (vgl. auch LK-Laufhütte/ Kuschel, StGB, 12. Aufl. § 86a Rn. 19; § 90 Rn. 6; Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. § 86a Rn. 7; Fischer, StGB, 69. Aufl., § 86a Rn. 15). Zudem waren ausweislich der Urteilsgründe weder der Fitnessraum noch die Sporthalle von außen einsehbar.

bb) Der Sportunterricht, an dem der Angeklagte teilnahm, war auch keine „Versammlung“ im Sinne von § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Die auf eine Versammlung abstellende Tatbestandsvariante überschneidet sich mit der öffentlichen Tatbegehung und findet ihren besonderen Sinn in der so genannten „geschlossenen“ Versammlung, beispielsweise einer Betriebsversammlung oder der Mitgliederversammlung eines Vereins (vgl. LK-Laufhütte/Kuschel, StGB, 12. Aufl., § 90 Rn. 7; RGSt 57, 343, 344). Eine Versammlung im Sinne des § 86a StGB ist nicht bereits in jeder räumlich vereinigten Personenmehrheit zu sehen. Die gleichwertig nebeneinanderstehenden Begehungsformen des öffentlichen Verwendens der Kennzeichen oder des Verwendens in verbreiteten Schriften oder auch die Verbreitung der Kennzeichen selbst neben dem Verwenden in Versammlungen lassen erkennen, dass die Benutzung der Kennzeichen bzw. Grußformel im privaten, das öffentliche Leben in der Bundesrepublik Deutschland unmittelbar nicht berührenden Weise von der Strafbestimmung nicht erfasst werden soll. § 86a StGB bezweckt als abstraktes Gefährdungsdelikt neben dem Schutz der verfassungsgemäßen Ordnung den Schutz des politischen Friedens in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. LK-Laufhütte/Kuschel, StGB, 12. Aufl., § 86a Rn. 1; Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 86a Rn. 1; Fischer, StGB, 69. Aufl., § 86a Rn. 15). Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, die friedliche Ordnung des politischen Lebens in der Bundesrepublik zu schützen und möglichen Störungen dieser Ordnung vorzubeugen. Sie will verhindern, dass die Verwendung von Kennzeichen oder – wie hier – Grußformeln verbotener verfassungsfeindlicher Organisationen sich wieder derart einbürgert, dass das Ziel, solche Symbole aus dem politischen Leben der Bundesrepublik grundsätzlich zu verbannen, nicht erreicht wird, mit der Folge, dass sie schließlich auch wieder von den Verfechtern der politischen Ziele, für die das Kennzeichen steht, gefahrlos gebraucht werden können (vgl. BGHSt 25, 267, 268; BGHSt 25, 30, 33; OLG Koblenz MDR 1981, 600, 601; OLG Koblenz MDR 1977, 334). Aus dieser Zweckbestimmung ergibt sich, dass das Verwenden nationalsozialistischer Grußformeln bei Zusammenkünften ohne gesellschaftlichen Bezug und ohne politische Meinungsbetätigung im weitesten Sinn kein Verwenden in Versammlungen im Sinne des § 86a StGB darstellen kann (OLG Koblenz MDR 1981, 600, 601). Eine Versammlung zeichnet sich durch Singularität und einen gemeinsamen Versammlungszweck aus. Einen engen Versammlungsbegriff vertritt das Oberlandesgericht Koblenz, das eine „Einwirkung auf das politische Leben“, dabei „die Erörterung öffentlicher Angelegenheiten“ oder eine „gemeinsame Kundgebung“ fordert (OLG Koblenz aaO.; vgl. auch BayObLG NJW 1970, 479, 480; OLG Hamburg MDR 1965, 319 - jeweils zum VersammlungsG). Kühl vertritt die Auffassung, dass die Versammlung allgemein der Meinungsbildung dienen muss (Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 80 Rn. 2). Nach Stegbauer (NStZ 2015, 202) und Zöller (SK-Zöller, StGB, 9. Aufl., § 90 Rn. 5) ist jeder „gemeinsame Zweck“ ausreichend. Laufhütte und Kuschel definieren die Versammlung als eine räumlich vereinigte Personenmehrheit, deren Zusammentreten auf gemeinsamen bewussten Zwecken und Zielen, mithin auf einem gemeinsamen Willen beruht (LK-Laufhütte/Kuschel, StGB, 12. Aufl., § 90 Rn. 10; § 86a Rn. 20; vgl. auch Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 86a Rn. 7). Selbst bei einer weiten Auslegung kann eine zum Unterricht oder Leistungstest zusammengekommene Schulklasse keine Versammlung im Sinne von § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB sein, da es an einer gemeinsamen Zweckausrichtung fehlt. Der schulische Klassenverband will nicht als eine geschlossene Einheit das Klassenziel mit einer Kollektivnote erreichen, sondern jeder Schüler erstrebt für sich individuell einen Klassen- oder Schulabschluss mit einer individuellen Note und der von vornherein gegebenen Möglichkeit des individuellen Scheiterns. Erst Recht fehlt es an einer „Einwirkung auf das politische Leben“ (OLG Koblenz aaO.) oder an einer „gemeinsamen Meinungsbildung“ (Kühl aaO.). Schließlich hat der Schulunterricht nicht die Singularität, die eine Versammlung kennzeichnet.

Dem Landgericht ist nach allem beizupflichten, dass die von der Staatsanwaltschaft vertretenen weite Auslegung des Versammlungsbegriffs dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zuwider laufen würde, weshalb die Revision als unbegründet zu verwerfen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.