Entscheidung 7 U 104/16

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das am 07.06.2016 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Das Versäumnisurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 17.02.2015 wird aufrechterhalten, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 1.650,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.03.2015 zu zahlen. Im übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 7.226,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.05.2016 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen und dabei hinsichtlich des Feststellungsantrages als unzulässig.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin 88 % und die Beklagte 12 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Der Streitwert im Berufungsrechtszug und unter Abänderung der landgerichtlichen Wertfestsetzung auch der Streitwert für das Verfahren erster Instanz werden auf bis zu 75.000,- € festgesetzt.

I.

Die Klägerin ist ein kommunales Wohnungsbauunternehmen in der Rechtsform einer GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt E… ist. Sie hat zwei Tochtergesellschaften, die O… GmbH (im Folgenden: OV… GmbH) und die O…-GmbH (im Folgenden: OD… GmbH).

Die Klägerin verfügt gemäß ihrer im Jahr 2009 neu gefassten Satzung über einen Aufsichtsrat, bestehend aus neun Mitgliedern. Nach § 10 Abs. 2 lit. a) und f) der Satzung hat der Aufsichtsrat u.a. die Befugnis zum Abschluss sowie zur Änderung, Aufhebung und Kündigung von Anstellungsverträgen für Geschäftsführer sowie zur Vertretung der Gesellschaft in Prozessangelegenheiten gegen Geschäftsführer.

Die Beklagte war bei der Klägerin in leitender Position beschäftigt. Nach ihrer Tätigkeit als Prokuristin wurde sie mit Wirkung zum 01.07.1994 zur kaufmännischen Geschäftsführerin der Klägerin bestellt. Seit 1999 war die Beklagte zugleich Geschäftsführerin beider Tochtergesellschaften. Die Geschäftsführeranstellungsverträge sind aufgrund der nach entsprechendem Beschluss des Aufsichtsrats vom 14.02.2011 am gleichen Tag erfolgten außerordentlichen fristlosen Kündigungen der Klägerin beendet.

Auf Strafanzeige der Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin vom 04.01.2011 führt die Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) ein Ermittlungsverfahren gegen die Beklagte wegen des Tatvorwurfs der Untreue.

In Gesellschafterversammlungen vom 10.11.2014 beschloss die Klägerin als Alleingesellschafterin ihrer Tochtergesellschaften die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagte wegen deren Untreuehandlungen zu Lasten der jeweiligen Gesellschaft. Am 24.11.2014 beschloss die Klägerin wiederum als Alleingesellschafterin ihrer Tochtergesellschaften jeweils die Abtretung der Ansprüche an sie. Ebenfalls am 24.11.2014 beschloss der Aufsichtsrat der Klägerin die Beauftragung des Geschäftsführers F…, einen Prozessbevollmächtigten zur Sicherung der Schadensersatzforderungen gegen die Beklagte zu bestellen, wobei sich die einzureichende Klage auf die durch das Ermittlungsverfahren festgestellten Schadensfälle beziehen solle.

Mit der am 23.12.2014 bei dem Landgericht eingereichten Klage hat die Klägerin die Beklagte aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung wegen Untreue als Geschäftsführerin auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2.431,45 € nebst Zinsen sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht für den weiteren materiellen Schaden, der ihr durch unerlaubte Handlungen der Beklagten im Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 14.02.2011 entstanden ist und noch entstehen wird, in Anspruch genommen.

Die Klageschrift ist der Beklagten am 30.01.2015 durch Einwurf in den Briefkasten unter der Anschrift …weg 15 in E… zugestellt worden.

Mit dem am 17.02.2015 im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Versäumnisurteil hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Versäumnisurteil ist der Beklagten am 18.02.2015 ebenfalls durch Einwurf in den Briefkasten in E… zugestellt worden. Nachdem am 23.02.2015 der Ehemann der Beklagten dem Landgericht telefonisch mitgeteilt hatte, dass seine Frau unter der Anschrift in E… nicht mehr wohne, hat das Landgericht die Prozessbevollmächtigten des Klägers davon telefonisch in Kenntnis gesetzt und die Anschrift …-Allee 101 in den Akten vermerkt. Am gleichen Tag hat das Landgericht die Berichtigung des Versäumnisurteils hinsichtlich der Anschrift der Beklagten beschlossen und das berichtigte Versäumnisurteil, den Berichtigungsbeschluss sowie beglaubigte und einfache Abschriften der Klageschrift erneut an die Beklagte unter der Anschrift …-Allee 101 in B… zugestellt. Die Zustellung ist am 14.03.2015 durch Einwurf in den Briefkasten erfolgt. Mit Schriftsatz vom 30.03.2015 (Montag), eingegangen bei dem Landgericht per Telefax am gleichen Tag, hat die Beklagte Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt.

Mit Schriftsatz vom 26.10.2015, eingegangen bei dem Landgericht am 27.10.2015, hat die Klägerin klageerweiternd beantragt, die Beklagte zur Zahlung weiterer 67.135,57 € nebst Zinsen zu verurteilen. Eine Zustellung des Schriftsatzes an die Beklagte hat das Landgericht nicht verfügt. Der Schriftsatz ist - mit Ausnahme der versehentlich nicht übermittelten Seite 2 - dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 29.10.2015 per Telefax zugegangen. Im Rahmen einer Aktensicht im April 2007 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Schriftsatz vollständig zur Kenntnis genommen.

Die Klägerin hat zur Begründung der Klage vorgetragen, die Beklagte habe aus ihrem Vermögen und dem Vermögen ihrer Tochtergesellschaften unberechtigt private Anschaffungen getätigt und private Ausgaben finanziert sowie zu ihren und zu Lasten ihrer Tochtergesellschaften unnütze Anschaffungen vorgenommen. So habe die Beklagte Ende 2008 für ihr privates Wohnhaus einen Briefkasten „BOBI“ zum Preis von 781,45 € sowie im Jahr 2009 500 Buchsbäume und zwei Scheinzypressen zum Preis von 1.650,00 € netto in ihrem - der Klägerin - Namen und auf ihre Kosten erworben (Zahlungsantrag der Klageschrift). Weiter habe die Beklagte private Tankquittungen im Umfang von 9.502,94 € betreffend den Zeitraum 01.01.2008 bis 30.12.2010 und private Essensausgaben im Umfang von 8.176,78 € betreffend den Zeitraum 05.01.2008 bis 17.01.2011 ihr gegenüber bzw. gegenüber ihren Tochtergesellschaften unberechtigt abgerechnet und sich bezahlen lassen. Daneben habe die Beklagte auf Kosten der Klägerin in den Jahren 2002 bis 2010 technische Geräte und sonstige Gegenstände im Umfang von 26.072,33 €, im Zeitraum vom 04.05.2008 bis zum 12.05.2010 Handwerks- und Verbrauchsmaterial im Umfang von 6.167,37 € sowie im Zeitraum vom 15.03.2008 bis zum 30.12.2010 Haushaltswaren und Dekorationsartikel im Umfang von 5.059,65 € angeschafft und zu privaten Zwecken für sich verwendet. Ferner habe die Beklagte zu Lasten der Kasse der OD… GmbH einen nicht benötigten Lkw von ihrem Ehemann angekauft sowie auf Rechnung der Klägerin eine gebrauchte Einbauküche erworben. Kenntnis von den schädigenden Handlungen der Beklagten habe sie erst im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen im Jahr 2011 erlangt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

das Versäumnisurteil vom 17.02.2015 aufrechtzuerhalten und

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 67.135,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 17.02.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, sich pflichtwidrig verhalten zu haben. Der Briefkasten „BOBI“ sei im Rahmen einer Sanierungsmaßnahme der Klägerin bestellt worden, er sei auch in der Buchhaltung der Klägerin erfasst. Hinsichtlich der Tankrechnungen sei seit August 1996 durchgängig die sog. 1%-Regel zur Anwendung gekommen, so dass das von der Klägerin zur Verfügung gestellte Fahrzeug auch privat habe genutzt werden dürfen, teilweise habe sie berechtigterweise auch ihren Privat-Pkw und andere Fahrzeuge für dienstliche Fahrten benutzt. Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und dazu vorgetragen, durch Mitarbeiter der Klägerin seien bereits im Jahr 2010 verdeckte interne Ermittlungen gegen sie durchgeführt worden, von deren Ergebnissen die Aufsichtsratsvorsitzende noch im Jahr 2010 erfahren habe.

Dem Vorbringen der Klägerin betreffend die Essensausgaben, die Anschaffung technischer Geräte, sonstige Gegenstände, Handwerks- und Verbrauchsmaterialen sowie Haushaltswaren und Dekorationsartikel und ebenso betreffend den Ankauf des gebrauchten Lkw und der gebrauchten Einbauküche ist die Beklagte nicht mit eigenem Sachvorbringen entgegen getreten.

Mit dem am 07.06.2016 verkündeten Urteil hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 17.02.2015 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung seien verjährt. Die Verjährung richte sich nach der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß §§ 195, 199 BGB. Zwar könne sich eine Haftung der Beklagten aus § 43 GmbHG auch bei unerlaubter Handlung ergeben, die Verjährungsfrist von fünf Jahren gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG gelte dafür aber nicht. Die dreijährige Verjährungsfrist habe mit Ablauf des Jahres 2014 geendet, denn der Lauf der Frist sei mit Ablauf des Jahres 2011 in Gang gesetzt worden, wenn zugunsten der Klägerin unterstellt werde, dass sie erst Anfang 2011 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen erlangt habe. Die am 23.12.2014 eingereichte und der Beklagten erst am 14.03.2015 wirksam zugestellte Klage habe die Verjährungsfrist nicht gehemmt. Eine Rückwirkung der Zustellung auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage gemäß § 167 ZPO sei nicht gerechtfertigt, weil die Verzögerung der Zustellung infolge der unzutreffend mitgeteilten Anschrift der Beklagten von der Klägerin zu vertreten sei.

Gegen das ihr am 10.06.2016 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der am 07.07.2016 eingereichten Berufung, die sie nach Verlängerung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 10.09.2016 am 09.09.2016 begründet hat.

Die Klägerin verfolgt ihre Klage in vollem Umfang weiter. Sie beanstandet die Rechtsauffassung des Landgerichts zur Verjährung als fehlerhaft. Unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht ihren Vortrag, dass sich die Beklagte auch im Jahr 2015 weiterhin in dem Wohnhaus im …weg 15 in E… aufgehalten habe und dort gemeldet gewesen sei. Die Beklagte sei bei Einreichung der Klage noch in E… gemeldet gewesen. Fehlerhaft habe das Landgericht die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG nicht herangezogen, denn die Untreuehandlungen stellten zugleich pflichtwidriges Geschäftsführerhandeln im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHG dar. Im übrigen nimmt die Klägerin Bezug auf ihr erstinstanzliches Sachvorbringen und vertieft dieses.

Auf Hinweis des Berufungsgerichts, dass der Feststellungsantrag Bedenken gegen eine hinreichend bestimmte Antragsfassung begegnet, hat die Klägerin den Antrag neu formuliert.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Versäumnisurteil vom 17.02.2015 im Zahlungsausspruch aufrechtzuerhalten sowie

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den weiteren materiellen Schaden zu ersetzten, der ihr durch Untreuehandlungen der Beklagten im Zeitraum 01.01.2005 bis zum 14.02.2011 entstanden ist und noch entstehen wird, in dem die Beklagte private Ausgaben zulasten der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaften, der O… V… GmbH und der O… D…-GmbH angerechnet und hat auszahlen lassen, wie es [sich] aus der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) vom 03.03.2014 zum Aktenzeichen 234 Js 114/11 ergibt und

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 67.135,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 21.03.2018 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K… Fr…, A… S…, P… K… und K… I…. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14.11.2018 Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 511, 517, 518, 519 ZPO zulässige Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet, im übrigen unbegründet. Die Klage ist im Feststellungsantrag unzulässig. Im übrigen ist die Klage zulässig, aber nur in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet. Dabei ist das Versäumnisurteil vom 17.02.2015 hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.650,00 € nebst Zinsen, wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich, aufrechtzuerhalten.

1) Die Berufung ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingereicht und begründet worden und auch sonst zulässig.

2) Die mit der Berufung weiterverfolgte Klage ist im Feststellungsantrag unzulässig, im übrigen ist die Klage zulässig.

2.1) Der Feststellungsantrag ist unzulässig, weil er auch in der zuletzt verfolgten Fassung den Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Antragsfassung gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht genügt und das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht dargelegt ist. Hierauf hat der Senat, der die Zulässigkeit des Feststellungsantrages, da es sich um eine Prozessvoraussetzung handelt, von Amts wegen zu prüfen hat, die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2018 hingewiesen.

2.1.1) § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verlangt die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag. Das gilt auch für eine Feststellungsklage, denn mit diesen Angaben wird der Streitgegenstand abgegrenzt. Der Kläger muss deshalb das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft des begehrten Feststellungsanspruchs keinerlei Ungewissheit herrschen kann (vgl. BGH, Urteil v. 04.10.2000 - VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445). Dabei kann die Bezeichnung zur Konkretisierung des Streitgegenstandes auch im Sachvortrag erfolgen (vgl. BGH, Urteil v. 06.12.2001, VII ZR 330/00, NJW 2002, 681). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin nicht.

Die Klägerin hat nicht dargelegt, auf welche vermeintlich schädigenden Handlungen der Beklagten der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gestützt werden soll. Die bloße Bezugnahme auf die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) kann die konkrete Angabe des festzustellenden Rechtsverhältnisses nicht ersetzen, ohne dass es darauf ankommt, dass die Klägerin die Anklageschrift im Prozess auch nicht eingereicht hat.

2.2.2) Eine Feststellungsklage setzt nach § 256 Abs. 1 ZPO voraus, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung des Rechtsverhältnisses hat. Das ist nicht der Fall, wenn die Leistungsklage möglich und zumutbar ist. Befindet sich der anspruchsbegründende Sachverhalt zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung, kann insgesamt Feststellungsklage erhoben werden (vgl. BGH, Urteil v. 19.04. 2016 - VI ZR 506/14, NJW-RR 2016, 759 m.w.N.). Das danach erforderliche Feststellungsinteresse hat die Klägerin nicht dargelegt.

Dem Vorbringen der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, dass und aus welchem Grund es ihr nicht möglich oder unzumutbar sein soll, die ihr durch Untreuehandlungen der Beklagten im Zeitraum 01.01.2005 bis zum 14.02.2011 entstandenen Schäden zu beziffern. Irgendein Anhaltspunkt dafür, dass sich der anspruchsbegründende Sachverhalt zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung befunden habe, ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht aufgezeigt.

2.2) Die Klage im übrigen ist zulässig.

2.2.1) Die Klägerin ist ordnungsgemäß durch ihren Aufsichtsrat vertreten, §§ 52 Abs. 1 GmbHG, § 112 AktG i.V.m. § 51 ZPO.

2.2.2) Die Klage ist insgesamt wirksam erhoben, und zwar auch hinsichtlich des mit Schriftsatz der Klägerin vom 26.10.2015 im Wege der Klagerweiterung geltend gemachten Antrages auf Zahlung weiterer 67.135,57 € nebst Zinsen. Zwar ist der Schriftsatz der Beklagten entgegen § 271 Abs. 1 ZPO nicht zugestellt worden, dieser Mangel ist aber geheilt.

a) Eine Heilung des Zustellungsmangels ist allerdings nicht schon gemäß § 189 ZPO eingetreten.

Nach dieser Vorschrift gilt ein Schriftstück, wenn sich dessen formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt oder das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Dabei reicht es allerdings nicht aus, wenn nur das Schriftstück dem Empfänger irgendwie zugeht. Erforderlich ist, dass eine förmliche Zustellung wenigstens angestrebt worden ist. Eine Zustellung, deren Mängel durch tatsächlichen Zugang des Schriftstücks geheilt werden könnten, ist mithin nur dann anzunehmen, wenn das Gericht mit Zustellungswillen gehandelt hat (vgl. BGH, MDR, Urteil v. 19.05.2010 - IV ZR 14/08, MDR 2010, 885; Beschluss v. 26.11.2002, VI ZB 41/02, NJW 2003, 1192; Zöller/Schultzky, ZPO, 32. Aufl., § 189, Rn 2 m.w.N.). Daran fehlt es hier, denn das Landgericht hat eine Zustellung an die Beklagte nicht verfügt.

b) Der Verfahrensmangel der fehlenden Zustellung ist aber durch rügelose Einlassung der Beklagten mit Wirkung es nunc geheilt worden. Das Fehlen der Klagezustellung gehört zu den gemäß § 295 Abs. 1 ZPO heilbaren Verfahrensmängeln (vgl. BGHZ 4, 328, BGHZ 25, 66; BGH, Urteil v. 24.05.1972 - IV ZR 65/71, NJW 1972, 1373; Urteil v. 09.01.2008 - VIII ZR 12/07, FamRZ 2008, 680). Der Mangel der Zustellung kann folglich nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Partei ihn in der nächsten mündlichen Verhandlung nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen ist und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. So verhält es sich im Streitfall, denn die Beklagte hat im Termin am 03.05.2016 in Kenntnis der unterbliebenen Zustellung rügelos verhandelt. Dem Eintritt der Heilungswirkung steht auch nicht entgegen, dass der Beklagtenseite der Schriftsatz per Telefax nur unvollständig ohne Seite 2 zugegangen war, denn auch dieser Umstand war der Beklagten bekannt. Die Beklagte hat den Schriftsatz später vollständig zur Kenntnis genommen hat.

3) Zu Recht hat das Landgericht den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 17.02.2015 als fristgerecht angesehen.

Das Versäumnisurteil ist der Beklagten erst am 14.03.2015 unter ihrer Anschrift in B… wirksam zugestellt worden, denn die zuvor am 18.02.2015 erfolgte Zustellung durch Einwurf in den Briefkasten unter der Anschrift in E… war unwirksam.

3.1) Nach § 178 Abs. 1 ZPO kann die Ersatzzustellung in der Wohnung erfolgen. Voraussetzung ist, dass eine Wohnung oder ein Geschäftsraum des Adressaten an dem Ort, an dem zugestellt werden soll, tatsächlich von dem Adressaten genutzt wird (vgl. BGHZ 190, 99).

Für den Begriff der "Wohnung" im Sinne der Zustellungsvorschriften der ZPO kommt es grundsätzlich auf das tatsächliche Wohnen, nämlich darauf an, ob der Zustellungsempfänger - wenn auch nur vorübergehend - in den Räumen lebt und insbesondere, ob er dort schläft (vgl. BVerfG, Beschluss v. 15.10.2009 - 1 BvR 2333/09, NJW-RR 2010, 421; BGH, Urteil v. 14.09.2004 - XI ZR 248/03, NJW-RR 2005, 415; Beschluss v. 11.10.2007 - VII ZB 31/07, WuM 2007, 712). Unerheblich ist, ob der Adressat dort behördlich gemeldet ist (vgl. BGH, Beschluss v. 04.06. 1997 - XII ARZ 13/97, NJW-RR 1997, 1161).

Eine Wohnung kann der Adressat an mehreren Orten haben. Die Begründung einer neuen Wohnung bewirkt noch nicht die Aufgabe der alten. Die Wohnung darf aber nicht aufgegeben sein. Eine Aufgabe liegt vor, wenn der Zustellungsadressat seine bisherige Wohnung endgültig oder zumindest für längere Zeit nicht mehr als räumlichen Mittelpunkt seines Lebens nutzt und einen anderen Aufenthaltsort begründet.

Dass die Beklagte bei Zustellung des Versäumnisurteils am 18.02.2015 das Wohnhaus in E… noch als räumlichen Mittelpunkt ihres Lebens genutzt hat, lässt sich nicht feststellen. Die Klägerin hat ihr Vorbringen, die Beklagte habe sich in der Zeit von Dezember 2014 bis März 2015 regelmäßig, jedenfalls von freitags bis sonntags und an arbeitsfreien Tagen in dem Haus in E… aufgehalten, nicht bewiesen. Die von der Klägerin benannte Zeugin Fr… konnte zur Häufigkeit der Aufenthalte und insbesondere zu nächtlichen Aufenthalten der Beklagten in dem vormals von der Beklagten und von deren Ehemann gemeinsam bewohnten Haus keine Angaben machen.

3.2) Da die Zustellung des Versäumnisurteils mithin erst am 14.03.2015 wirksam erfolgt ist, hat die am 30.03.2015 (Montag) eingegangene Einspruchsschrift der Beklagten die zweiwöchige Einspruchsfrist gemäß § 339 Abs. 1 ZPO gewahrt.

4) Die in den Zahlungsanträgen zulässige Klage ist nur in Höhe von insgesamt 8.876,89 € begründet, die weitergehende Klage ist unbegründet. Das Versäumnisurteil ist hinsichtlich der Forderung von 1.650,00 € nebst eines Teiles der Zinsforderung aufrechtzuerhalten.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB in Höhe von 1.650,00 € betreffend die Beschaffung von 500 Buchsbäumen und zwei Scheinzypressen zu. Ferner hat die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe eines Teilbetrages von 660,97 € betreffend die auf Tankquittungen geleisteten Zahlungen, in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 378,82 € betreffend private Essensausgaben, in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 251,26 € betreffend die Anschaffung technischer Geräte und sonstiger Gegenstände zu privaten Zwecken, in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 173,23 € betreffend Ausgaben für Handwerks- und Verbrauchsmaterial, in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 58,61 € betreffend Ausgaben für Haushaltswaren und Dekorationsartikel sowie in Höhe weiterer 5.704,00 € betreffend den Ankauf des gebrauchten Lkw. Die im übrigen geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin nicht zu.

4.1) Die für die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte als ihre ehemalige Gesellschafterin materiell-rechtlich erforderliche Beschlussfassung gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG liegt vor.

4.1.1) Da mit § 10 Abs. 2 lit. f) der Satzung der Klägerin die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer der Kompetenz des Aufsichtsrats übertragen wurde, was das Gesetz zulässt (vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 46 Rn. 94), war der Beschluss gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG vom Aufsichtsrat zu treffen.

4.1.2) Den danach zu stellenden Anforderungen genügt der Beschluss des Aufsichtsrats der Klägerin vom 10.11.2014. Der Aufsichtsrat hat beschlossen: „Der Geschäftsführer … F… wird beauftragt, im Namen des Aufsichtsrats Herrn Rechtsanwalt … L… als Prozessvertreter zur Sicherung der Schadenersatzforderungen gegen Frau … I… (die Beklagte) zu bestellen. Die einzureichende Klage soll sich auf die durch das Ermittlungsverfahren festgestellten Schadensfälle beziehen…“. Dem derart schriftlich niedergelegten Beschluss ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Aufsichtsrat die Entscheidung getroffen hat, die Beklagte wegen Pflichtverletzungen zu belangen und gerichtlich in Anspruch zu nehmen.

4.1.3) Soweit die Klägerin Forderungen ihrer Tochtergesellschaften aus abgetretenem Recht verfolgt, ist ein Beschluss des Aufsichtsrats der Klägerin gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG nicht erforderlich, weil es sich nicht um Ersatzansprüche aus der Gründung der Klägerin oder der Geschäftsführung handelt. Für ihre Tochtergesellschaften, die OV… GmbH und die OD… GmbH, hat die Klägerin als deren Alleingesellschafterin die Inanspruchnahme der Beklagten auf Schadensersatz mit jeweils gleichlautenden Beschlüssen vom 24.11.2014, welche inhaltlich dem Beschluss des Aufsichtsrats der Klägerin vom 10.11.2014 entsprechen, beschlossen.

4.2.) Die Forderungen der Tochtergesellschaften der Klägerin gegen die Beklagte sind wirksam an die Klägerin abgetreten worden, § 398 BGB. Die Klägerin als Alleingesellschafterin der Tochtergesellschaften, dabei vertreten durch ihren Geschäftsführer, hat die Abtretung mit Beschlüssen der Gesellschafterversammlung vom 24.11.2014 erklärt. Die Annahmeerklärung der Klägerin hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, sie unterliegt auch keinem Zweifel, da sich der Aufsichtsrat der Klägerin mit der Prozessführung auf die Abtretung beruft.

4.3) Die mit der Klage verfolgte Forderung auf Schadensersatz in Höhe von 781,45 € wegen Beschaffung des Briefkastens „BOBI“ steht der Klägerin nicht zu. Das Versäumnisurteil vom 17.02.2015 ist insoweit zu Recht aufgehoben worden.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch wegen unerlaubter Handlung aus dem Gesichtspunkt der Untreue gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB. Soweit ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Betracht kommt, ist dieser Anspruch verjährt.

4.3.1) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Untreue der Beklagten hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht bewiesen.

a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass für die Klägerin am 18.12.2012 ein Briefkasten mit Bogenständer der Marke „BOBI“ zum Preis von 797,30 € bei der Fa. Z… bestellt worden ist, dass der Briefkasten an die Klägerin geliefert und die Beklagte als Geschäftsführerin der Klägerin die Bezahlung der am 02.01.2009 eingegangenen Rechnung mit Kontierungsbeleg vom 07.01.2009 veranlasst hat. Streitig ist, ob die Beklagte die Bestellung persönlich ausgelöst hat und ob sie den Briefkasten für Zwecke der Klägerin hat verwenden lassen oder ihn auf ihrem Privatgrundstück in E… aufgestellt hat. Unstreitig ist dabei wiederum, dass sich auf dem Privatgrundstück der Beklagten ein Briefkasten mit Bogenständer der Marke „BOBI“ befindet, den die Beklagte gemeinsam mit ihrem Ehemann von einem Herrn T… geschenkt erhalten haben will. Letzteres hat der auf Antrag der Beklagten als Zeuge vernommene Ehemann der Beklagten glaubhaft bestätigt, ohne dass der Senat Anlass hat, die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel zu ziehen. Schließlich steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der Aussage der Zeugin S… fest, dass die Beklagte im Februar 2011, nachdem die Staatsanwaltschaft Ermittlungen u.a. hinsichtlich des Briefkastens aufgenommen hatte, unter Nutzung des privaten PC der Zeugin S…, seinerzeit Sekretärin der Beklagten, einen Briefkasten für sich bestellt und von der Zeugin gegen Erstattung des Kaufpreises erhalten hat. Diesen Sachverhalt hat die Zeugin S… nachvollziehbar geschildert. Anlass, an der Glaubwürdigkeit dieser Zeugin zu zweifeln, hat der Senat ebenfalls nicht.

Nicht feststellen lässt sich allerdings, dass der auf Kosten der Klägerin angeschaffte Briefkasten von der Klägerin nicht benötigt und nicht auf dem von der Beklagten als Aufstellort bezeichneten Grundstück der Klägerin Ecke Fr…-Straße/…allee aufgestellt worden ist. Die von der Klägerin insoweit benannte Zeugin Fr… konnte hierzu keine Angaben machen. Soweit sich die Klägerin daneben auf die Beiziehung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte berufen hat, stellt dies keinen tauglichen Beweisantritt dar, da die Klägerin nicht vorgetragen hat, welche konkrete Tatsache sich aus welchem Aktenbestandteil im Sinne eines Urkundenbeweises ergeben soll. So hat die Klägerin nicht mitgeteilt, dass die Beklagte oder ein im Ermittlungsverfahren gehörter Zeuge einen bestimmten Sachverhalt bestätigt habe.

b) Auf dieser Tatsachengrundlage ist die Feststellung einer Untreuehandlung der Beklagten nicht gerechtfertigt.

Untreue begeht gemäß § 266 Abs. 1 StGB derjenige, der eine ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt.

Vorliegend steht fest, dass die Beklagte durch Veranlassung der Bezahlung der Rechnung über das Vermögen der Klägerin verfügt hat. Ein Missbrauch der der Beklagten als Geschäftsführerin eingeräumten Vermögensverfügungsbefugnis oder eine Verletzung der Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Klägerin lässt sich aber nicht feststellen, denn die Klägerin hat nicht bewiesen, dass der auf Kosten der Klägerin erworbene Briefkasten von dieser nicht benötigt und nicht in deren Anlagevermögen gelangt ist.

Zwar hat spricht die feststehende Tatsache, dass die Beklagte nach Einleitung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen wegen des Verdachts der Untreue u.a. betreffend den Briefkasten „BOBI“ einen weiteren Briefkasten derselben Marke unter Einschaltung der Zeugin S… erworben hat, für eine Verdeckungstat, zumal der Erwerb eines Briefkastens im Jahr 2011 für eigene Zwecke der Beklagten unplausibel erscheint mit Rücksicht auf den Umstand, dass das Wohnhaus bereits mit einem Briefkasten ausgestattet war, wie der Ehemann der Beklagten als Zeuge bekundet hat. Die mögliche Verdeckungstat rechtfertigt aber nicht den Schluss auf die von der Klägerin geltend gemachte Straftat, wenn nicht feststeht, dass der auf Kosten der Klägerin erworbene Briefkasten sich nicht in ihrem Vermögen befindet.

4.3.2) Offen bleiben kann, ob der feststehende Sachverhalt eine Haftung der Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG zu begründet, denn ein möglicher Anspruch wäre gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt.

a) Die Verjährung des Schadensersatzanspruchs nach § 43 Abs. 2 GmbHG richtet sich nicht nach der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB, sondern nach der in § 43 Abs. 4 GmbHG bestimmten Verjährungsfrist von fünf Jahren.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts unterliegt der Ersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG, unabhängig davon, ob das schadensursächliche Verhalten zugleich den Tatbestand einer - der regelmäßigen Verjährungsfrist unterliegenden - unerlaubten Handlung erfüllt oder nicht, der Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG. Zwischen einem Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG und einem Anspruch aus unerlaubter Handlung besteht keine Gesetzeskonkurrenz, so dass die Verjährung nach der jeweils einschlägigen Vorschrift selbständig zu beurteilen ist (vgl. BGHZ 100, 190; Urteil v. 04.09.1998 – II ZR 175/97, GmbHR 1999, 186).

b) Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG beginnt gemäß § 200 BGB mit Entstehung des Anspruchs. Das war mit der von der Beklagten veranlassten Zahlung der Rechnung der Fa. Z… im Januar 2009 der Fall.

c) Die am 23.12.2014 eingereichte Klage konnte den Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr hemmen, da die Verjährungsfrist bereits im Januar 2014 geendet hatte.

4.4) Begründet ist die Klage hinsichtlich der von der Klägerin verfolgten Schadensersatzforderung in Höhe von 1.650,00 € wegen Anschaffung von 500 Buchsbäumen und zwei Scheinzypressen auf ihre Kosten. In diesem Punkt ist das Versäumnisurteil vom 17.02.2015 mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung aufrechtzuerhalten. Der Anspruch steht der Klägerin gegen die aus dem Gesichtspunkt der Untreue gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB zu.

4.4.1) Zwischen den Parteien ist zuletzt unstreitig, dass die Beklagte mit dem Auftrag Nr. 02/2009 am 09.06.2009 für die Klägerin 500 Buchsbäume „Blauer Heinz“ bestellt hat und dass die Klägerin hierfür 1.650,00 € netto an die Gärtnerei N… gezahlt hat. Nicht bestritten hat die Beklagte ferner das Vorbringen der Klägerin, dass jene 500 Buchsbäume und zwei Scheinzypressen anders als weitere bei der Gärtnerei N… im Jahr 2009 bestellte Buchsbäume „Blauer Heinz“ nicht von Mitarbeitern der Klägerin von der Gärtnerei abgeholt worden sind. Die Beklagte hat auch nicht tauglich in Abrede gestellt, dass die Klägerin die Pflanzen nicht erhalten hat. Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, die Abholung sei durch die Beklagte persönlich oder eine von ihr persönlich beauftragte Person erfolgt, die Lieferung sei der Beklagten persönlich übergeben worden, sie habe den Lieferschein unterzeichnet. Dem ist die Beklagte nicht mit bestimmten Vortrag dahin entgegen getreten, welche Person die mit dem Auftrag Nr. 02/2009 bestellten Pflanzen bei der Gärtnerei N… abgeholt hat oder an wen eine Auslieferung erfolgt sei. Soweit die Beklagte erklärt hat, sie bestreite nicht, dass die Lieferung von der Klägerin nach Erhalt bezahlt wurde, hat sie einen Erhalt der Pflanzen auf Seiten der Klägerin nicht behauptet. Sie hat sich zur Abholung bzw. Auslieferung nicht erklärt und auch sonst nicht vorgetragen, dass und auf welche Weise die Pflanzen in den Besitz der Klägerin gelangt sein sollen. Hinsichtlich der Unterzeichnung des Lieferscheins hat die Beklagte geltend gemacht, sie habe den zunächst versehentlich von ihr nicht unterzeichneten Lieferschein anlässlich eines privaten Besuchs der Gärtnerei unterzeichnet.

4.4.2) Auf der Grundlage dieses Sachverhalts ist eine Untreuehandlung im Sinne eines Treuebruchs gemäß § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB der Beklagten festzustellen, denn sie hat 500 Buchsbäume und zwei Scheinzypressen in Ausübung ihrer Vermögensverfügungsbefugnisse als Geschäftsführerin für die Klägerin bestellt und den Erhalt der Pflanzen durch Unterzeichnung des Lieferscheins für die Klägerin bestätigt und damit die Kaufpreiszahlung der Klägerin veranlasst, ohne dass nach ihrem eigenen Vorbringen die Klägerin jene Pflanzen erhalten hat. Damit hat die Beklagte die ihr obliegende Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Klägerin verletzt und dadurch einen Vermögensnachteil in Höhe der Kaufpreiszahlung verursacht. Unerheblich ist, ob die Beklagte die Pflanzen für sich verwendet hat, insbesondere auf dem Privatgrundstück in E… eingepflanzt hat oder wo die Pflanzen sonst hingelangt sind, denn der unter Verletzung der von ihr zu wahrenden Vermögensinteressen der Klägerin eingetretene Vermögensnachteil der Klägerin besteht unabhängig davon, ob die Beklagte oder ein Dritter dadurch einen Vermögensvorteil erlangt hat. Die Erlangung oder Verschaffung eines Vermögensvorteils zugunsten eines Dritten ist nicht Tatbestandsvoraussetzung des § 266 StGB.

Die Beklagte hat jedenfalls bedingt vorsätzlich gehandelt, da sie die treuwidrige Verwendung der Geldmittel der Klägerin zumindest billigend in Kauf genommen hat. Diese Feststellung ist deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte den Erhalt der Pflanzen namens der Klägerin durch Unterzeichnung des Lieferscheins bescheinigt und damit die Kaufpreiszahlung veranlasst hat, obwohl ihr jedenfalls ein Erhalt der Pflanzen auf Seiten der Klägerin nicht bekannt war. Die Beklagte hat mithin den möglichen Eintritt des Vermögensnachteils gekannt und war mit dessen Eintritt jedenfalls in der Weise einverstanden, dass sie dies billigend in Kauf genommen hat. Irgendein Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte darauf vertraut haben könnte, der Klägerin entstehe ein Vermögensnachteil nicht, da sie die Pflanzen erhalten habe, ist den feststehenden Tatsachen nicht zu entnehmen und von der Beklagten auch nicht mitgeteilt.

4.4.3) Die Bestimmung des § 266 Abs. 1 StGB stellt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar, so dass die Beklagte auf Ersatz des eingetretenen Schadens haftet, der in Höhe des gezahlten Kaufpreises eingetreten ist.

4.4.4) Der Ersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt, denn die Klägerin hat die dreijährige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB rechtzeitig durch Klageerhebung gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

a) Der deliktische Schadensersatzanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.

b) Im Streitfall hat die Verjährung mit dem Schluss des Jahrs 2011 zu laufen begonnen, denn die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass sie im Laufe des Jahres 2011 aufgrund der Ergebnisse der staatsanwaltschaftlichen Untersuchungen die erforderliche Kenntnis erlangt hat. Soweit die für Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist darlegungsbelastete Beklagte (vgl. dazu BGHZ 171, 1) behauptet, die Klägerin habe ausreichende Kenntnisse bereits im Dezember 2010 erlangt, ist ihrem Sachvorbringen nicht zu entnehmen, dass und welche bestimmten Tatsachen der Klägerin bekannt gewesen sein sollen. Ihrem Vorbringen, es hätten bereits im Jahr 2010 durch Mitarbeiter der Klägerin u.a. durch die stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende verdeckte interne Ermittlungen gegen sie stattgefunden, von deren Ergebnissen die Aufsichtsratsvorsitzende noch im Jahr 2010 erfahren und deshalb am 04.01.2011 Strafanzeige erstattet habe, lässt sich ein bestimmter Wissenstand nicht entnehmen.

c) Die mit Ablauf des 31.12.2014 endende Verjährungsfrist hat die Klägerin rechtzeitig durch Einreichung der Klageschrift am 23.12.2014 gehemmt, § 204 Abs. 1 BGB. Die Klage hat mit Eingang bei dem Landgericht am 23.12.2014 die Hemmung bewirkt, denn die Hemmungswirkung der am 14.03.2015 wirksam erfolgten Zustellung ist gemäß § 167 ZPO bereits mit Eingang der Klage eingetreten, weil deren Zustellung demnächst erfolgt ist.

aa) Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Zustellung noch als „demnächst“ im Sinne dieser gesetzlichen Regelung erfolgt ist, darf nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Vielmehr sollen die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen der Zustellung von Amts wegen bewahrt werden, die innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs liegen und von den Parteien nicht beeinflusst werden können (vgl. BGHZ 103, 20 BGHZ 145, 358). Daher gibt es keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als „demnächst“ anzusehen wäre; dies gilt auch im Hinblick auf mehrmonatige Verzögerungen (vgl. BGHZ 145, 358). Bei der Frage, ob eine Klagezustellung „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO erfolgt ist, können dem Kläger Versäumnisse deshalb nur insoweit zugerechnet werden, wie sich feststellen lässt, dass die geforderte Handlung den Verfahrensgang verkürzt hätte (vgl. BGH, Urteil v. 19.04.2016 - VI ZR 118/15, zit. nach juris.de). Einer Partei sind solche Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können (vgl. BGHZ 145, 358). Dies trifft in der Regel auf Mängel der Klageschrift zu, so u.a. die Angabe einer falschen oder unzureichenden Anschrift des Beklagten, soweit nicht der Kläger auf die Richtigkeit der in der Klageschrift genannten Anschrift vertrauen konnte (vgl. BGHZ 145, 385 m.w.N).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10 ZPO, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 und 3 GKG, der Senat bemisst den Wert des Feststellungsantrages neben den in Höhe von insgesamt 69.567,02 € bezifferten Ansprüchen auf bis zu 5.000,00 €.