Entscheidung 12 W 27/10

Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Cottbus vom 29. März 2010, Az.: 4 O 382/09, wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Der Beklagte begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Rechtsverteidigung gegen eine Klage, mit der ihn der Kläger auf Rückzahlung eines im Jahre 1996 angelegten Geldbetrages in Anspruch nimmt.

Der Kläger und seine Ehefrau sowie der Beklagte, letzterer handelnd unter der Firmenbezeichnung S… K… Handelsvertretung, schlossen am 17.02.1996 auf dem Briefkopf der Firma „S… K… Handelsvertretungen und Fachbüro für Baufinanzierung“ eine als „Firmenfestgeldanlage“ bezeichnete Vereinbarung, mit der der Kläger und seine Ehefrau einen Betrag in Höhe von 90.000,00 DM bei der Firma S… K… Handelsvertretungen als Festgeldanlage für eine Laufzeit von 36 Monaten anlegten. Die Festgeldanlage sollte mit 6,75 % Zinsen jährlich zu verzinsen sein. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte Kopie (Bl. 11 GA) Bezug genommen.

Am 06.02.2006 trafen die Vertragsparteien eine als „Rückzahlungsvereinbarung“ überschriebene Vereinbarung, bei der der Beklagte, der wiederum als Bevollmächtigter der Handelsvertretung S… K… auftrat, anerkannte, den Betrag von 46.016,27 € gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau zu schulden, und vereinbart wurde, dass der Betrag in zwei Teilbeträgen von jeweils 23.008,13 € zurückgezahlt werden sollte, wobei der erste Teilbetrag mit Unterzeichnung der Vereinbarung und der zweite Teilbetrag mit Abschluss des bei dem Finanzgericht Hannover unter dem Az.: 16 K 215/04 geführten Finanzgerichtsverfahrens fällig werden sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte Kopie der Vereinbarung (Bl. 12 GA) Bezug genommen. Der erste Teilbetrag wurde unstreitig entsprechend der Vereinbarung zurückgezahlt.

Durch Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom 03.04.2007 ist über das Vermögen des S… K… das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Der Kläger verlangt nunmehr von dem Beklagten die Rückzahlung des Restbetrages in Höhe von 23.008,13 € unter Hinweis darauf, es habe sich bei der Handelsvertretung S… K… um ein „Schneeballsystem“ gehandelt mit dem Zweck, Anlagegelder zu erschwindeln und zu „verbrennen“. Der Beklagte habe die Geschäfte der Handelsvertretung S… K… allein und in wirtschaftlicher Hinsicht eigenverantwortlich geführt.

Das Landgericht hat den Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen mit der Begründung, dem Kläger stehe u. a. ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 32, 54 KWG zu. Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Cottbus in dem Parallelrechtsstreit 2 O 168/07 stehe fest, dass der Beklagte zumindest Mitunternehmer der Handelsvertretung S… K… gewesen sei. Dies ergebe sich aus den Bekundungen des in diesem Rechtsstreit als Zeugen vernommenen S… K…. Es seien keine Umstände erkennbar, die darauf schließen ließen, der Zeuge werde bei einer erneuten Beweisaufnahme zu abweichenden Bekundungen kommen. Eine Beweisantizipation sei hier zulässig. Der Beklagte sei daher als Normadressat des § 32 KWG anzusehen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Beklagte mit seiner am 23.04.2010 beim Landgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Er meint, die Vorschriften des KWG seien im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Klage auf die Rückzahlungsvereinbarung vom 06.02.2006 gestützt werde, die kein Einlagengeschäft i.S.d. KWG darstelle; zudem sei vereinbart worden, dass es sich um eine Privatanleihe gehandelt habe. Im Übrigen wendet er sich gegen die vom Landgericht vorgenommene Beweisantizipation. Er ist der Auffassung, das Gericht müsse sich einen eigenen Eindruck von dem Zeugen K… und dessen Rolle verschaffen, der in dem gegen den Beklagten geführten Strafverfahren - anders als bei der Vernehmung vor der 2. Zivilkammer - eingeräumt habe, Kenntnis von der Geschäftstätigkeit des unter seinen Namen bestehenden Unternehmens gehabt zu haben. Aufgrund der Widersprüchlichkeit der jeweiligen Aussagen sei eine erneute Vernehmung des Zeugen ohne weiteres angezeigt, anderenfalls werde der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verletzt.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 11.05.2010 der Beschwerde aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen und die Sache dem Brandenburgischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gem. §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 127 Abs. 2 S. 3, 569 ZPO eingelegte sofortige Beschwerde des Beklagten ist nicht begründet.

Nach § 114 S. 1 ZPO kann Prozesskostenhilfe nur bewilligt werden, wenn die Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das Verteidigungsvorbringen des Beklagten ist gegenüber dem Klagevorbringen nicht erheblich.

1.

Der Kläger ist aktivlegitimiert. Sowohl die ursprüngliche Vereinbarung vom 17.02.1996 als auch die Rückzahlungsvereinbarung vom 06.02.2006 wurden von dem Kläger und seiner Ehefrau geschlossen. Im Zusammenhang mit dem Abschluss dieser Vereinbarungen entstandene Schadensersatzansprüche stehen daher beiden Eheleuten gemeinschaftlich zu (vgl. BGH NJW-RR 2009, 687, 688). Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist von einer einfachen Forderungsgemeinschaft i.S.d. § 432 BGB auszugehen mit der Folge, dass der Kläger im eigenen Namen die Schadensersatzleistung nur an sich und an seine Ehefrau gemeinsam fordern kann (§ 432 Abs. 1 S. 1 BGB). Dem trägt der Klageantrag Rechnung, indem der Kläger Zahlung nur an sich und seine Ehefrau gemeinsam begehrt. Dass der Kläger den Antrag ausdrücklich dahingehend formuliert hat, dass er Zahlung an sich und seine Ehefrau als Gesamtgläubiger begehrt, ist demgegenüber unschädlich. Im Übrigen liegt selbst im Fall des Bestehens einer Gesamtgläubigerschaft kein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft gem. § 62 ZPO vor (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 62 Rn. 10).

2.

Allerdings kann der Kläger sein Rückzahlungsverlangen nicht mit Erfolg auf die Vereinbarung vom 06.02.2006 stützen. Eine - vertragliche oder deliktische - Haftung des Beklagten setzt insoweit voraus, dass dem Kläger und seiner Ehefrau durch den Abschluss der Rückzahlungsvereinbarung vom 06.02.2006 ein Schaden entstanden ist. Davon kann jedoch nach dem Klagevorbringen nicht ausgegangen werden, da nicht ersichtlich ist, dass für den Fall, dass die Vereinbarung vom 06.02.2006 nicht abgeschlossen worden wäre, der noch offenen Rückzahlungsbetrag durch den Beklagten in voller Höhe beglichen worden wäre. Im Gegenteil ist die Vermögenslage des Klägers und seiner Ehefrau dadurch noch verbessert worden, da unstreitig der mit Unterzeichnung der Rückzahlungsvereinbarung fällige erste Teilbetrag gezahlt worden ist. Ein Schaden könnte dem Kläger und seiner Ehefrau durch den Abschluss der Vereinbarung vom 06.02.2006 daher nur entstanden sein, wenn feststünde, dass die Handelsvertretung S… K… zu einer Rückzahlung auch der Klageforderung zu dem damaligen Zeitpunkt in der Lage war. Dies steht jedoch gerade nicht fest und kann auch im Hinblick darauf, dass die Auszahlung der zweiten Rate von dem Ausgang des vor dem Finanzgericht Hannover geführten Verfahrens abhängig gemacht worden ist, nicht ohne weiteres unterstellt werden.

3.

Der durch den Kläger mit dem Antrag zu 1. geltend gemachte Anspruch ergibt sich jedoch aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB i.V.m. der Vereinbarung vom 17.02.1996.

a) Zwar ist die Vereinbarung vom 17.02.1996, die rechtlich als Darlehensvertrag zu qualifizieren ist, von dem Beklagten im Namen der Handelsvertretung S… K… und damit als Vertreter geschlossen worden. Damit bestehen vertragliche Ansprüche grundsätzlich nur gegenüber dem Inhaber der Handelsvertretung S… K… als Vertretenen. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass eine Eigenhaftung des Vertreters oder Verhandlungsführers ausnahmsweise aus culpa in contrahendo (c.i.c.) in Betracht kommt, wenn er entweder ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt, insbesondere wenn er dem Verhandlungsgegner eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende persönliche Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Erklärungen bietet, oder der Vertreter ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse an dem Zustandekommen des Rechtsverhältnisses hat (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1137; BGH NJW-RR 2007, 1362 jeweils m.w.N.). Für die Annahme einer solchen Eigenhaftung des Vertreters genügt nicht ein nur mittelbares Interesse; erforderlich ist vielmehr, dass der Vertreter eine so enge Beziehung zum Vertragsgegenstand hat, dass er wirtschaftlich gleichsam in eigener Sache tätig wird (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1241, 1242; BGH NJW-RR 1992, 605; BGH NJW-RR 2002, 1309, 1310; BGH NJW-RR 2006, 109, 110).

So liegt der Fall auch hier. Der Beklagte hat ein eigenes unmittelbares wirtschaftliches Interesse an dem Zustandekommen der Vereinbarung vom 17.02.1996, da der Beklagte die Verhandlungen ausschließlich in seinem eigenen Interesse führte, weil er selbst maßgeblich die Geschäfte der Handelsvertretung S… K… leitete. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers, insbesondere hinsichtlich der in dem gegen den Beklagten geführten Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse über die Tätigkeit der Handelsvertretung S… K… und den Beklagten als deren maßgeblichen spiritus rector, ist von dem Beklagten nicht substanziiert bestritten worden. Das Verteidigungsvorbringen des Beklagten beschränkt sich im Grunde genommen darauf, dass er geltend macht, er sei lediglich Bevollmächtigter der Handelsvertretung S… K… gewesen und ein Vertrag sei lediglich mit dieser zustande gekommen. Dies ist zwar zutreffend, vermag jedoch den gegen den Beklagten selbst erhobenen Anspruch nicht in Frage zu stellen. Insbesondere vermag der Beklagte nicht plausibel zu erklären, aus welchen Gründen er stets als Verhandlungs- und Ansprechpartner unter dem Namen der Handelsvertretung S… K… aufgetreten ist und unter der Firmenbezeichnung Handelsvertretung S… K… verfasste Schriftstücke sämtlich seine Unterschrift tragen, wenn er nicht selbst eigenverantwortlich die Geschäfte der Handelsvertretung S… K… geführt hat. Der Beklagte trägt auch nicht vor, welche Stellung er in dem Unternehmen ansonsten gehabt haben will. Dem Senat ist darüber hinaus aus dem Rechtsstreit 2 O 168/07 des LG Cottbus, der unter dem Az.: 12 U 121/09 beim Senat anhängig war, bekannt, dass dem Beklagten eine umfassende Handlungsvollmacht erteilt worden war, der Beklagte über eine entsprechende Verfügungsbefugnis über die nominell auf den Namen des S… K… eingerichteten Konten verfügte und er auf allen unter dem Briefkopf der Handelsvertretung S… K… verfassten Schreiben als Unterzeichner in Erscheinung trat. Es überzeugt daher nicht, wenn der Beklagte versucht, seine tatsächliche umfassende Tätigkeit unter Hinweis auf eine angebliche Kenntnis des S… K… von den Geschäftstätigkeiten der Handelsvertretung klein zu reden.

Es kommt daher auch nicht darauf an, ob S… K… umfassende Kenntnis von der unter seinem Namen geführten Geschäftstätigkeit hatte, so dass auch eine Vernehmung des S… K… als Zeugen entbehrlich erscheint. Selbst wenn S… K… genauere Kenntnis von einzelnen durch den Beklagten geführten Geschäften gehabt haben sollte, ändert dies nichts an dem wirtschaftlichen Eigeninteresse des Beklagten an dem Zustandekommen des zugrunde liegenden Vertrages.

b) Der Beklagte hat auch eine Pflichtverletzung begangen, indem er den Kläger und seine Ehefrau zu der „Firmenfestgeldanlage“ geraten hat, ohne darauf hinzuweisen, dass es sich dabei lediglich um ein Darlehen ohne jegliche Sicherheiten handelt und für den Kläger und seine Ehefrau somit das Risiko bestand, dass ihr Rückzahlungsanspruch bei einer Insolvenz der Handelsvertretung S… K… nicht würde realisiert werden können, so dass die Gefahr bis hin zum Totalverlust des eingebrachten Geldes bestand, obwohl der Kläger und seine Ehefrau nach einer sicheren Anlageform gefragt hatten. Auch insoweit ist der Vortrag des Klägers durch den Beklagten nur unzureichend bestritten worden. Da es sich hierbei um Tatsachenbehauptungen des Klägers handelt, die Gegenstand der eigenen Wahrnehmung des Beklagten waren, kann sich der Beklagte nicht damit begnügen, den Sachvortrag des Klägers pauschal zu bestreiten. Es hätte ihm vielmehr die konkrete Darlegung oblegen, wie es aus seiner Sicht zu dem Zustandekommen des unstreitig abgeschlossenen Vertrages vom 17.02.1996 gekommen ist. Im Übrigen bestätigt der Beklagte mit seinem Vorbringen selbst, dass es sich um eine riskante Geldanlage gehandelt hat, indem er bestreitet, dass die „Firmenfestgeldanlage“ besonders sicher sein sollte.

c) Als Rechtsfolge hat der Kläger einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als habe er den für ihn nachteiligen Vertrag vom 17.02.1996 nicht abgeschlossen. In diesem Falle wäre es nicht zu der Darlehensgewährung über 90.000,00 DM gekommen, so dass der Kläger Anspruch auf Rückzahlung des noch offenstehenden Darlehensbetrages an sich und seine Ehefrau hat. Soweit der Beklagte in der Beschwerdeschrift behauptet, im Rahmen des Insolvenzverfahrens hätten „erhebliche Verteilungsbeträge“ zur Verfügung gestanden, ist das Vorbringen wiederum unsubstanziiert, obwohl dem Beklagten aufgrund seiner wirtschaftlichen Nähe zu der Handelsvertretung S… K… weitere Informationen zumutbar sind und er für eine entsprechende Einwendung die Darlegungs- und Beweislast trägt.

4.

Auch der Feststellungsantrag unter II. erscheint nach dem bisherigen Sach- und Streitstand zulässig und begründet.

a) Das Feststellungsinteresse des Klägers folgt aus § 850 f Abs. 2 ZPO. Danach kann das Vollstreckungsgericht, wenn die Zwangsvollstreckung wegen einer Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung betrieben wird, auf Antrag des Gläubigers den pfändbaren Teil des Arbeitseinkommens ohne Rücksicht auf die in § 850 c ZPO vorgesehenen Beschränkungen bestimmen. Der Gläubiger kann, wenn er auf die durch diese Norm erweiterte Pfändungsmöglichkeit Wert legt, den Anspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung bereits im Erkenntnisverfahren geltend machen. Eine Entscheidung des Prozessgerichts kann er dadurch erzwingen, dass er neben dem Leistungsantrag die Feststellung eines derartigen Anspruchs begehrt (vgl. BGH NJW 2003, 515, 516). Entsprechendes gilt für eine mögliche spätere Insolvenz des Beklagten im Hinblick auf §§ 302 Nr. 1, 174 Abs. 2 InsO (vgl. Münchener Kommentar/Schumacher, InsO, 2. Aufl. § 184 Rn. 8c).

b) Gegen eine vom Landgericht angenommene Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1 Abs. 1, 32 KWG a. F. bestehen allerdings im Streitfall Bedenken, weil die Erlaubnispflicht nach den §§ 1 Abs. 1, 32 Abs. 1 in der zum 17.02.1996 geltenden Fassung des KWG das Betreiben von Bankgeschäften in einem Umfang voraussetzt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Dies lässt sich dem Sachvortrag des Klägers nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit entnehmen. Allein der Umstand, dass der Beklagte ab dem Jahre 2001 derartige erlaubnispflichtige Einlagegeschäfte betrieben hat, wie der vorgelegte Auszug aus den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten nahe legt, lässt nicht automatisch den Schluss zu, dass dies auch bereits im Jahre 1996 der Fall war.

Auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB begegnet Bedenken im Hinblick auf eine bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehende Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit. Es erscheint zweifelhaft, ob der Beklagte bereits zum damaligen Zeitpunkt die Absicht hatte oder zumindest mit der Möglichkeit rechnete, dass der Kläger und seine Ehefrau den ausgereichten Betrag nicht wieder zurückerhalten würden, wogegen im vorliegenden Fall spricht, dass unstreitig immerhin die Hälfte des angelegten Betrages zurückgezahlt worden ist. Zudem lassen sich dem Klagevorbringen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass bereits zum damaligen Zeitpunkt die Vermögenslage der Handelsvertretung S… K… derart schlecht war, dass sie die Befriedigung des Rückzahlungsanspruches zweifelhaft erscheinen ließ, was Voraussetzung für die Annahme eines Vermögensschadens in Form der Vermögensgefährdung ist (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 328).

In Betracht kommt jedoch eine Haftung des Beklagten nach § 826 BGB, indem der Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau arglistig vorspiegelte, dass es sich um eine besonders sichere Geldanlage handele. Eine bewusst arglistige Täuschung stellt regelmäßig zugleich einen Verstoß gegen die guten Sitten dar (vgl. BGH NJW-RR 2005, 611, 612). Der dem Kläger und seiner Ehefrau dadurch entstandene Schaden ist nicht erst in dem Eintritt der Insolvenz über das Vermögen der Handelsvertretung S… K…, sondern bereits darin zu sehen, dass sie durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden sind, den sie sonst nicht geschlossen hätten, und die Leistung für ihre Zwecke nicht voll brauchbar ist. Insoweit bewirkt die Norm des § 826 BGB einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit (vgl. BGH a.a.O.; BGH NJW 2005, 1579, 1580).

c) Dies braucht jedoch im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht abschließend entschieden zu werden, da es für die Frage der hinreichenden Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung des Beklagten hierauf nicht ankommt. Ebenso wie es bei der Prüfung der Erfolgsaussicht einer Klage nicht auf die geltend gemachten Nebenforderungen oder eine geringfügige Zuvielforderung ankommt, sondern Prozesskostenhilfe in vollem Umfang zu bewilligen ist, wenn durch die Zuvielforderung keine zusätzlichen Kosten entstehen (vgl. Zöller/Geimer, ZPO 28. Aufl. § 114 Rn. 23b), ist im Umkehrschluss Prozesskostenhilfe nicht zu bewilligen, wenn die Rechtsverteidigung lediglich hinsichtlich einer Nebenforderung oder einer geringfügigen Überhöhung der Klageforderung hinreichende Erfolgsaussicht bietet. Hier kommt dem unter II. verfolgten Feststellungsantrag keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu. Selbst in den Fällen, in denen – wie hier – nach dem Klagevorbringen auch ein anderer Rechtsgrund als ein solcher aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung in Betracht kommt, ist der Wert eines solchen Feststellungsantrages allenfalls mit einem geringfügigen Aufschlag von maximal 5% des Wertes des Zahlungsanspruches zu bemessen, da die begehrte Feststellung nur in geringem Umfang die Aussichten des Gläubigers verbessert, den zu titulierenden Zahlungsanspruch tatsächlich erfüllt zu erhalten (vgl. OLG Dresden MDR 2008, 50; OLG Stuttgart MDR 2009, 654). Selbst bei der Annahme eines Maximalwertes von 5% des Zahlungsantrages von rd. 23.000,00 € wären bei einer Unbegründetheit des Feststellungsantrages keine zusätzlichen Kosten entstanden, da dadurch eine Gebührenstufe nach den Gebührentabellen des GKG und des RVG nicht überschritten würde, so dass dem Beklagten auch in diesem Fall die beantragte Prozesskostenhilfe nicht zu bewilligen wäre.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kostentragungspflicht des Beklagten ergibt sich aus § 22 Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. Nr. 1812 des KV (Anlage 1 zu § 3 GKG), so dass es eines separaten Ausspruchs im Beschlusstenor nicht bedarf. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet, § 127 Abs. 4 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.