Rechtsunwirksamkeit einer Versetzung

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 1. Juli 2010 - 54 Ca 2464/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer Versetzung, die die Beklagte mit dem Schreiben vom 27. November 2009 (Anlage K9, Bl. 36 d. A.) gegenüber der bei ihr bzw. ihren Rechtsvorgängern seit dem 1. September 1989 zuletzt auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 1. Januar 1991 mit Änderungsvertrag vom 1. März 1993 (Anlagen K2 und K3, Bl. 14, 17 d. A.) als Angestellte zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 3.580,99 € beschäftigten, 1967 geborenen, ihr 8-jähriges Kind allein erziehenden Klägerin, die Mitglied der Gewerkschaft ver.di ist, ausgesprochen hat.

Die Beklagte erbringt bundesweit Call-Center Dienstleistungen und ist in acht Regionen aufgeteilt. Die Kundenniederlassung Nord/Ost erstreckt sich über die Bundesländer Berlin, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern. Die Klägerin war seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses ausschließlich in Betrieben in Berlin, zuletzt seit 2003 am Standort H. Str. in Berlin-T. als Kundenberaterin eingesetzt.

Am 25. Juni 2007 schlossen die Beklagte und die Gewerkschaft ver.di einen „Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung“ (im Folgenden: TV Ratio D., Bl. 49 - 73 d. A.), der u. a. folgende Regelungen enthält:

§ 1 Sachlicher Geltungsbereich

…

(2) Maßnahmen unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 sind

(a) Änderungen der Aufbauorganisation,
(b) Änderungen der Ablauforganisation,

…

soweit hierdurch der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers wegfällt oder verlegt wird.

§ 3 Auswahl

(1) Wenn von einer Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze, die von einer Maßnahme im Sinne von § 1 betroffen sind, nur ein Teil der Arbeitsplätze wegfällt oder verlegt wird, so werden alle auf den gleichen Arbeitsplätzen beschäftigten Arbeitnehmer bei der Festlegung, welche Arbeitnehmer konkret vom Wegfall bzw. von der Verlegung des Arbeitsplatzes betroffen sind, mit einbezogen. Die erforderlich werdende Auswahl richtet sich abschließend nach Absatz 4 und der Anlage 1 zu diesem Tarifvertrag.

(2) Wenn von einer Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze, die von einer Maßnahme im Sinne von § 1 betroffen sind, alle Arbeitsplätze wegfallen oder verlegt werden, so sind alle auf diesen Arbeitsplätzen bislang beschäftigten Arbeitnehmer betroffen und werden in die Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit der D., den Betrieb BQE¹, versetzt.

(3) Wenn im Falle des Absatzes 1 und 2 innerhalb der Organisationseinheit andere vergleichbare Arbeitsplätze bestehen, die nicht von einer Maßnahme im Sinne des § 1 betroffen sind, so werden die darauf beschäftigten Arbeitnehmer bei der Festlegung, welche Arbeitnehmer konkret vom Wegfall bzw. der Verlegung des Arbeitsplatzes betroffen sind, mit einbezogen. Die erforderlich werdende Auswahl richtet sich abschließend nach Absatz 4 und der Anlage 1 zu diesem Tarifvertrag.

(4) Bei einer nach Absatz 1 und 3 erforderlich werdenden Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern sind die persönlichen und sozialen Gesichtspunkte nebst Verfahren gemäß Anlage 1 und die Punktetabelle gemäß Anlage 2 heranzuziehen. Diese sind abschließend.

Am 28. November 2008 schloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine „Gesamtbetriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich und Sozialplan nach § 111/112 BetrVG zur Umsetzung des Standortkonzepts in der D.“ (im Folgenden: GBV Standorte, Anlage K7, Bl. 27 - 32 d. A.), in der es u. a. heißt:

„…

§ 2 Beschreibung der Maßnahme

(1) Die aktuellen Standorte der D. vor Umsetzung der Konsolidierung der Standorte (Maßnahme) ergeben sich aus Anlage 1 (Quellenstandorte).

(2) Die sich in Umsetzung der Maßnahme ergebenden neuen Zielstandorte einschließlich der grundsätzlichen Mitarbeitermigrationspfade sind in Anlage 2 a (Zielstandorte) beschrieben. In der Anlage 2 b ist dargestellt, in welchen Fällen und an welchen Standorten Mitarbeiter abweichend vom Migrationspfad nach Anlage 2 a an einen anderen Standort migrieren können. …

§ 3 Grundsätze der Umsetzung der Maßnahme

(1) Alle von der Maßnahme betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (Betroffene) in unbefristeten Arbeitsverhältnissen erhalten in entsprechender Anwendung von § 8 Abs. 7 Satz 1 TV Ration ein Angebot auf einen Dauerarbeitsplatz an einem Zielstandort gemäß Anlage 2 a bzw. Anlage 2 b.

…“.

Nach Anlage 2 zur GBV (Kopie Bl. 31 d. A.) sollen von den fünf bisher in Berlin bestehenden Standorten vier nach Frankfurt/Oder verlagert werden, darunter auch der in der H.Straße. In Berlin verbleibt der Betrieb Sch.straße.

Die Anweisung der Beklagten, ihre Arbeit ab dem 1. bzw. 7. Dezember 2009 im Betrieb Frankfurt/Oder S. zu erbringen, lehnte die Klägerin ab, arbeitet inzwischen dort „unter Vorbehalt“.

Nachdem der für die Kundenniederlassung Nord/Ost zuständige Betriebsrat in 492 Fällen, darunter auch dem der Klägerin, die Zustimmung zur Versetzung verweigert hatte, stellte das Arbeitsgericht Rostock in einem auf Antrag der Beklagten (Kopie Bl. 96 - 99 d. A.) eingeleiteten Verfahren - 1 BV 49/09 - mit dem noch nicht rechtskräftigen Beschluss vom 4. Mai 2010 (Bl. 54 - 62 d. A.) fest, dass die vorläufige Versetzung der Arbeitnehmer nach Frankfurt/Oder aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war und wies den Antrag auf Ersetzung der Zustimmungen zu den Versetzungen zurück.

Mit ihrer am 13. Februar 2010 bei dem Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Versetzung gewandt, die sie für unwirksam gehalten hat, weil sie nach ihrer 20-jährigen ununterbrochenen Tätigkeit in Berlin vom Direktionsrecht der Beklagten nicht gedeckt und ohne Einhaltung des im TV Ratio D. vorgeschriebenen Verfahrens angeordnet worden sei. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und weder eine Konkretisierung auf einen bestimmten Arbeitsort noch eine Anwendbarkeit des TV Ratio D. für gegeben gehalten. Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen.

Durch das Urteil vom 1. Juli 2010 hat das Arbeitgericht Berlin wie folgt erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass die durch die Beklagte erfolgte Versetzung der Klägerin, ab dem 07.12.2009 in ihrem Betrieb in Frankfurt/Oder, S. .., zu arbeiten, unwirksam ist.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.742,97 € festgesetzt.

und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei zwar nach dem Arbeitsvertrag im Rahmen ihres Direktionsrechts berechtigt, der Klägerin einen anderen Arbeitsort zuzuweisen, insbesondere habe sich die Arbeitspflicht der Klägerin mangels besonderer Umstände nicht auf einen Arbeitsort in Berlin konkretisiert, die Versetzung sei jedoch wegen der fehlenden Zustimmung des Betriebsrates gem. § 99 BetrVG derzeit - unabhängig von der Feststellung nach § 100 BetrVG, die allein die betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit der vorläufigen Maßnahme betreffe - individualrechtlich unwirksam. Deshalb könne dahinstehen, ob die Maßnahme auch unwirksam sei, weil die Beklagte vor Umsetzung des Standortkonzepts die Durchführung des § 3 TV Ratio D. vorgesehenen Auswahlverfahrens unterlassen habe. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 196 - 199 d. A.) verwiesen.

Gegen das der Beklagten am 21. Juli 2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 17. August 2010 bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung, die die Beklagte mit einem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Oktober 2010 an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte hält die Klage - mindestens derzeit - für unbegründet, weil sie, so trägt die Beklagte vor, eine gem. § 100 BetrVG als vorläufige personelle Einzelmaßnahme sowohl betriebsverfassungsrechtlich als auch individualrechtlich zulässige Versetzung angeordnet habe. Nehme man die Auffassung des Arbeitsgerichts ernst, so könnte die - zutreffend als individualrechtlich zulässig bewertete - Versetzung wegen der fehlenden Zustimmung nach § 99 BetrVG überhaupt nicht umgesetzt werden und § 100 BetrVG wäre dann überflüssig.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.07.2010 zum Aktenzeichen 54 Ca 2462/10 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und hält die Versetzung weiterhin bereits für individualrechtlich unzulässig, da sich ihre Arbeitspflicht auf eine Tätigkeit in Berlin konkretisiert habe, sie insbesondere aus der Praxis der Beklagten, sie stets nur innerhalb der Stadtgrenzen zu versetzen, die unausgesprochene Aussage entnommen habe, dass die Beklagte sie durchaus flexibel aber örtlich auch in Zukunft stets innerhalb der Stadtgrenzen oder im ohne nennenswerten Mehraufwand erreichbaren Umland einsetzen werde. Bei der Bewertung des billigen Ermessens im Sinne des § 106 GewO habe das Arbeitsgericht überdies ihren grundrechtlichen Schutz aus Art. 6 GG als allein erziehende Mutter eines 8-jährigen schulpflichtigen Kindes außer Acht gelassen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung vom 21. Oktober 2010 (Bl. 220 - 224 d. A.) und der Berufungsbeantwortung vom 23. November 2010 (Bl. 229 - 234 d. A.) Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

Im Hinblick darauf, dass das Arbeitsgericht seine Entscheidung allein auf das Fehlen der Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung der Klägerin gestützt hat und es dahinstehen ließ, ob die Versetzung auch wegen der Nichteinhaltung des Verfahrens nach dem TV Ratio D. unwirksam war, genügte die Berufungsbegründung, die sich allein mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zu § 99, 100 BetrVG auseinandersetzte, den Anforderungen gem. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO (vgl. zum Erfordernis der Auseinandersetzung mit selbständig tragenden Begründungen: BAG, Urteile vom 19.10.2010 - 6 AZR 118/10 - zitiert nach juris; vom 08.05.2008 - 6 AZR 517/07 - NZA 2008, 3372).

II.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auf die zulässige Klage festgestellt, dass die streitgegenständliche Weisung der Beklagten unwirksam ist.

1. Die Klägerin kann die begehrte Feststellung beanspruchen. Gegen die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht getroffenen Maßnahme gerichtete Klage ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich das Berufungsgericht anschließt, zulässig, weil sich die Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes beziehen muss, sondern auf bestimmte Ansprüche aus einem Rechtsverhältnis oder den Umfang einer Leistungspflicht in einem Rechtsverhältnis beschränken kann (vgl. nur BAG, Urteile vom 15.08.2006 - 9 AZR 571/05 - PersR 2007, 164; vom 13.03.2007 - 9 AZR 417/06 - NZA-RR 2007, 549).

2. Die Versetzung erweist sich zwar nicht bereits deshalb als unzulässig, weil die Maßnahme nicht vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt wäre bzw. nicht im Rahmen billigen Ermessens im Sinne des § 106 GewO erfolgt ist.

Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil mit zutreffender Begründung, auf die gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird, festgestellt. Das Arbeitsgericht hat entgegen der Auffassung der Klägerin ihre besondere familiäre Situation angemessen berücksichtigt, bei seiner Entscheidung aber zu Recht und in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BAG, Urteile vom 11.02.1998 - 5 AZR 472/97 - NZA 1998, 647; vom 11.10.1995 - 5 AZR 802/94 - NZA 1996, 718) eine Konkretisierung der Arbeitspflicht der Klägerin auf eine Tätigkeit in Berlin mangels besonderer Umstände für nicht gegeben gehalten und die Maßnahme nach § 106 GewO für ermessensfehlerfrei gehalten. Auch die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsinstanz geben insbesondere im Hinblick darauf, dass der gesamte Beschäftigungsbetrieb der Klägerin nach Frankfurt/Oder verlagert worden ist, keinen Anlass zu einer anderen rechtlichen Beurteilung.

3. Die Versetzung ist - derzeit - auch nicht gem. §§ 99, 100 BetrVG rechtlich zu beanstanden. Zwar liegt eine Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung der Klägerin nicht vor, da das Zustimmungsersetzungsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Dennoch hat die Klägerin nicht das Recht, die Arbeit zu den geänderten Bedingungen zu verweigern, weil die Maßnahme gem. § 100 BetrVG als vorläufige personelle Maßnahme sowohl betriebsverfassungsrechtlich als auch individualrechtlich zulässig ist.

Eine ordnungsgemäß als vorläufige Maßnahme nach § 100 BetrVG durchgeführte Versetzung ist dem Arbeitnehmer gegenüber wirksam bis sie - ggf. - gem. § 100 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht mehr aufrechterhalten werden darf (vgl. LAG Köln, Urteil vom 04.05.2009 - 5 Sa 257/09 - zitiert nach juris, Däubler/Kittner, BetrVG, 10. Aufl., Rz. 40 zu §§ 99, 100, Rz. 218 zu § 99 BetrVG). Die Beklagte hat das Verfahren gem. § 100 Abs. 1, 2 BetrVG eingehalten, wie das Arbeitsgericht Rostock in dem den Parteien bekannten Beschluss vom 4. Mai 2010 in dem Verfahren 1 BV 49/09 (Anlage K16, Bl. 154 ff. d. A.) erkannt und festgestellt hat, dass die vorläufige Versetzung der Arbeitnehmer - auch der Klägerin - nach Frankfurt/Oder aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Damit liegt – derzeit – eine betriebsverfassungsrechtlich zulässige personelle Einzelmaßnahme vor, die sich insoweit auch nicht als individualrechtlich unzulässig darstellt.

4. Die Versetzung der Klägerin erweist sich jedoch als unwirksam, weil die Beklagte das nach dem TV Ratio D. erforderliche Auswahlverfahren nicht durchgeführt hat.

Der TV Ratio D. findet - wie schon das Arbeitsgericht Berlin in dem angefochtenen Urteil und das Arbeitsgericht Bonn in dem den Parteien bekannten Urteil vom 18. März 2010 - 1 Ca 3327/09 - (Kopie Bl. 163 - 170 d. A.) ausgeführt haben – auch auf die Versetzung der Klägerin im Rahmen der Umsetzung des Standortkonzepts, von dem auch der Standort H. Straße in Berlin-T. betroffen war, Anwendung.

Dabei folgt das Berufungsgericht der Auffassung der Beklagten, die den TV Ratio D. nicht bei einer Verlagerung, sondern nur bei einem Wegfall von Arbeitsplätzen für anwendbar hält, im Hinblick auf die Regelungen in § 3 Abs. 1, 3 TV Ratio D. nicht. In § 3 Abs. 1 TV Ratio D. ist neben dem Wegfall ausdrücklich die Verlegung von Arbeitsplätzen genannt und in § 3 Abs. 3 vorgesehen, dass - bei Bestehen vergleichbarer Arbeitsplätze, die nicht von der Maßnahme betroffen sind - sich die erforderlich werdende Auswahl der von dem Wegfall oder der Verlegung konkret betroffenen Arbeitnehmer abschließend nach dem Auswahlverfahren gemäß Abs. 4 und der Anlage 1 zu diesem Tarifvertrag richtet.

Nachdem in Umsetzung des Standortkonzepts der Beklagten der Standort Sch.straße in Berlin verbleibt und dort ebenfalls Kundenberater beschäftigt werden, war die Beklagte gehalten, das Auswahlverfahren nach § 3 Abs.3 TV Ratio D. zur Auswahl der von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer durchzuführen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin im Hinblick auf ihre familiäre Situation bei ordnungsgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens nicht zu den von der Versetzung nach Frankfurt/Oder betroffenen Mitarbeitern gehörte, so dass sich ihre Versetzung deshalb als unwirksam erweist.

Soweit die Beklagte auf die Regelungen in der GBV Standorte verweist, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Vereinbarungen der Betriebsparteien sind nicht geeignet, die Beklagte von ihren tarifvertraglichen Pflichten gegenüber der tarifgebundenen Klägerin zu entbinden, insbesondere lässt der Tarifvertrag keine seine Regelungen ersetzende betriebliche Vereinbarung in Form einer sog. Öffnungsklausel zu. Schließlich enthält die GBV Standorte keine Regelungen, die den Mindeststandard der tarifvertraglichen Vorgaben wahrten, denn ein Auswahlverfahren nach Maßgabe des § 3 Abs.4 TV Ratio D. ist in der Gesamtbetriebsvereinbarung nicht vorgesehen.

III.

Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.