Entscheidung 6 U 58/09

Die Berufung des Beklagten gegen das am 30.4.2009 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 2 O 342/08 – wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin ist im Versandhandel mit Schmuck, Uhren und Edelsteinen tätig. Auf ihrer Website bietet sie auch den bundesweiten Ankauf von Edelmetallen an, darunter den Ankauf von Altgold und Zahngold. Der Beklagte betreibt in der Stadt B… ein Ladenlokal für "An- und Verkauf", in dem er u. a. Edelmetalle, insbesondere Alt- und Zahngold ankauft.

Am 5.3.2008 wurde in der Wochenzeitung "D…" eine Anzeige veröffentlicht, die - in unterschiedlicher Schriftgröße - folgenden Inhalt hat:

Goldschmuck • Münzen • Besteck
Zahngold auch mit Zähnen + Altgold
Barankauf Gold & Silber
bei Ihrer autorisierten Goldverwertungs-Agentur
A&V P…
…

Der Beklagte steht in Geschäftsbeziehung zur G… … Gesellschaft mbH (im folgenden G…) mit Sitz in P… und kauft in deren Namen und für deren Rechnung Edelmetalle in seinem Ladenlokal an. Nach dem zwischen dem Beklagten und der G… geschlossenen Agenturvertrag übernimmt die G… für den Beklagten die Werbung.

Die Klägerin hat Inhaber anderer für die G… tätigen Ankaufstellen auf Unterlassung von Werbeanzeigen in Anspruch genommen, die von der Gestaltung und dem Inhalt nahezu vollständig mit derjenigen identisch sind wie die im vorliegenden Verfahren. Im Unterschied zum vorliegenden Verfahren findet sich in den in anderen Verfahren streitgegenständlichen Anzeigen hinter der Firma der Ankaufstellen noch der Zusatz "i. A. der G…".

Die Klägerin mahnte den Beklagten mit Schreiben vom 23.7.2008 erfolglos ab, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Dabei bot sie an, auf Kostenerstattungsansprüche zu verzichten.

Die Klägerin hat behauptet, dass sie erst Mitte Juli 2008 von der benannten Anzeige Kenntnis erhalten habe.

Sie hat gemeint, der Beklagte werbe irreführend unter Verstoß gegen das UWG. Der Beklagte verfüge über keine von behördlichen Stellen oder anderen staatlichen Stellen verliehene Autorisierung für Goldankauf, da es eine solche Autorisierung tatsächlich nicht gebe. Selbst wenn die Anzeige ergänzend den Zusatz enthalten hätte "i. A. der G…", wäre sie irreführend gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. dem Beklagten es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren) aufzugeben, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für den Ankauf von Edelmetallen, insbesondere Altgold und Zahngold, mit der Angabe

"Barankauf […] bei Ihrer autorisierten Goldverwertungs-Agentur "

zu werben und/oder werben zu lassen, wie aus der Anlage K1 ersichtlich am 5.3.2008 in der Zeitung "D…" geschehen.

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 555,60 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für das Jahr seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat gemeint, er hafte für den Inhalt der Werbung nicht, da die G… diese Anzeige veranlasst und das Satzstudio für die Ausgabe B… diese insofern falsch geschaltet habe, als in der Anzeige hinter seiner Firma "i. A. der G…" hätte beigefügt werden sollen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 5 Abs. 1, Abs. 2, § 3 UWG zu. Die für den Beklagten werbende Anzeige sei irreführend. Der Beklagte hafte unabhängig davon, ob die Werbung von ihm selbst oder in seinem Auftrag von Dritten veranlasst worden sei. Der Beklagte habe sich der G… zur Bewerbung der von ihm angebotenen Dienstleistungen im Ankauf von Edelmetallen bedient.

Gegen dieses Urteil, ihm zugestellt am 8.5.2009, hat der Beklagte durch bei Gericht am 8.6.2009 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 7.8.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf seinen am 7.7.2009 eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Der Beklagte meint, die Annahme des Landgerichts, aus der Verwendung des Begriffes "autorisiert" folgere der Verkehr eine Autorisierung durch eine staatliche Stelle, sei fern liegend. Fehlerhaft sei auch die Annahme, der Zusatz "i. A. der G…" weise nicht auf eine private Autorisierung hin.

Im Übrigen hafte er, der Beklagte, schon deshalb nicht, weil eine Anzeige mit dem Zusatz "i. A. der G…" beauftragt worden sei, die Zeitung die Anzeige jedoch ohne Zusatz gedruckt habe. Der Beklagte behauptet, er sei zu Beginn seiner Tätigkeit durch die G… geschult worden und werde auch in Edelmetallkunde weiter geschult.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 30.4.2009 - 2 O 342/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

Sie behauptet, eine Autorisierung des Beklagten durch seine Vertragspartnerin G… gebe es nicht. Die G… nehme jeden fachfremden und ungeschulten Dritten als sog. Ankaufstelle an und betraue diesen damit, im Namen und auf Rechnung der G… Edelmetalle anzukaufen. Dabei erfolge weder eine Vorauswahl nach Eignung oder Fachkunde noch unternehme die G… Maßnahmen zur Herstellung und Sicherung einer Mindestqualität. Der Beklagte erwecke den Eindruck einer tatsächlich nicht bestehenden Seriosität, Zuverlässigkeit und Autorität beim Ankauf von Edelmetallen.

Selbst wenn die zugunsten des Beklagten geschaltete Anzeige den Zusatz "i. A. der G…" enthalten hätte, ändere dies nichts an ihrem irreführenden Charakter.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben und den Beklagten zur Unterlassung der von der Klägerin beanstandeten Werbung verurteilt. Denn diese Werbung ist irreführend, so dass der Klägerin ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 3 UWG zusteht. Da schon aus Irreführungsgesichtspunkten ein Unterlassungsanspruch besteht, kann offen bleiben, ob die Anzeige auch aus anderen Gründen gegen das Wettbewerbsrecht verstößt.

I.

Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin ist klage- und prozessführungsbefugt. Dass die Geltendmachung der Ansprüche gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig wäre, ist nicht ersichtlich.

Zwar sind allein bei dem zuständigen Wettbewerbssenat beim Brandenburgischen Oberlandesgericht bisher Berufungen in insgesamt sechs von der Klägerin eingeleiteten Verfahren eingegangen. Aus diesen Verfahren ist auch ersichtlich, dass die Klägerin nicht nur im Lande Brandenburg, sondern u. a. in M…, B… und H… ebenfalls Verfahren betreibt, die identische bzw. nahezu identische Anzeigen der jeweiligen Beklagten betreffen.

Jedoch ist nicht feststellbar, dass die Verfahren allein deshalb geführt werden, um Anwaltsgebühren zu generieren. Denn die Klägerin hat in ihrem Abmahnschreiben zugesagt, keine Abmahnkosten geltend zu machen, wenn die Unterlassungserklärung abgegeben wird. Den jeweiligen Beklagten wäre es deshalb unbenommen gewesen, ohne eigene Kosten einen Rechtsstreit zu vermeiden. Dies steht der Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegen.

II.

Die Klage ist auch begründet.

Die Klägerin ist anspruchsberechtigt nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Sie ist Mitbewerberin i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, weil sie als Nachfragerin von Waren in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zum Beklagten steht. Sie kauft - wie der Beklagte - Edelmetalle wie Altgold und Zahngold an.

1.) Dass der Beklagte in der streitgegenständlichen Anzeige als "autorisierte Goldverwertungsagentur" bezeichnet wird, ist im Hinblick auf seine Eigenschaften irreführend gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 3 UWG.

a.) Der Hinweis auf eine "autorisierte" Tätigkeit bringt seiner Wortbedeutung nach eine besondere Befähigung des "autorisierenden" wie auch des "autorisierten" Unternehmens zum Ausdruck. Er weckt nach dem allgemeinen Verkehrsverständnis die Vorstellung, dass das beworbene Unternehmen gewisse Standards in Bezug auf Qualität, Kontrolle und Ausbildung einhält und insofern auch einer Kontrolle der autorisierenden Stelle unterliegt. Eine derartige, auf besondere Qualität hinweisende Autorisierung kennt der Verkehr z. B. beim Kfz-Handel und der Kfz-Reparatur, bei dem die autorisierten Vertragshändler ihre besondere Vertrauenswürdigkeit vom Ruf und der Kontrolle durch den Kfz-Hersteller ableiten.

Weist eine Werbung mithin auf einen gewissen, durch eine "Autorisierung" gewährleisteten Standard der beworbenen Dienstleistung hin, muss sie auch erkennen lassen, wer die autorisierende Stelle ist. Denn hiervon leitet das beworbene Unternehmen seine Rechtfertigung zur Führung des Zusatzes "autorisiert" ab. Die im vorliegenden Verfahren beanstandete Werbung ist bereits deshalb wettbewerbsrechtswidrig, weil in ihr ein Hinweis auf die autorisierende Stelle gänzlich fehlt und die angesprochenen Verkehrskreise nur mutmaßen können, woher die Autorisierung des Beklagten stammt.

b.) Selbst wenn man unterstellt, dass die Anzeige den Zusatz "i. A. der G…" enthalten hätte und damit so gestaltet wäre, wie sie nach dem Vorbringen des Beklagten nach dem der Zeitung erteilten Auftrag richtigerweise hätte veröffentlicht werden sollen, ändert dies nichts an der durch die Verwendung des Zusatzes "autorisiert" hervorgerufenen Irreführung darüber, wer den Beklagten zum Goldhandel autorisiert hat.

Zum einen bedeutet die Abkürzung "i. A." nach allgemeinem Verkehrsverständnis "im Auftrag" und nicht etwa "in Autorisierung". Der Verkehr wird den Zusatz "i. A." deshalb lediglich dahingehend verstehen, dass der Beklagte von einer "G…" mit dem Goldankauf beauftragt worden ist. Dass dieser Auftraggeber gleichzeitig auch die Stelle sein soll, von der der Beklagte sein "Autorisierung" ableitet, ist damit nicht zweifelsfrei erkennbar.

Im Übrigen wäre die Angabe der "G…" nicht geeignet, die durch den Zusatz "autorisiert" hervorgerufene Irreführung über die Identität der autorisierenden Stelle zu beseitigen. Denn die Buchstabenfolge G… ist keine solche, die im Bereich des Goldhandels die autorisierende Stelle für den Verkehr in verständlicher Weise bezeichnen würde. "G…" ist als Unternehmenskennzeichen anders als zum Beispiel "BMW", "VW" oder "TUI" im Bereich des Ankauf- und Verkaufs von Gold nicht allgemein bekannt. Dies kann der erkennende Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Anschauung beurteilen.

Im Übrigen gibt es viele andere Unternehmen, die in ihrer Firma das Kürzel "G…" verwenden, mit denen die hier lediglich mit Buchstaben benannte G… verwechselt werden kann. Dies gilt insbesondere im Immobilienbereich, in dem sich zahlreiche Unternehmen Grundstücks- oder Gewerbeimmobilienverwaltungsgesellschaften nennen.

2.) Der Beklagte ist unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten gemäß § 8 Abs. 2 UWG für die von der Klägerin beanstandete Werbung verantwortlich. Denn die G… ist als seine Beauftragte tätig geworden.

Der Begriff des Beauftragten i. S. von § 8 Abs. 2 UWG ist weit auszulegen. Beauftragter ist, wer - ohne Mitarbeiter zu sein - mit Wissen und Wollen des Unternehmensinhabers als sein Gehilfe für das Unternehmen tätig ist. Dies trifft hier auf die G… zu. Es muss hier nicht einmal entschieden werden, ob der Beklagte auch dann für die G… haften müsste, wenn er auf sie keinen bestimmenden Einfluss nehmen könnte. Denn der Beklagte ist durch einen Vertrag mit der G… verbunden. Als ihr Vertragspartner kann er - auch ohne eine ausdrückliche vertragliche Regelung - von ihr verlangen, dass sie es unterlässt, für sein Unternehmen wettbewerbsrechtswidrige Anzeigen zu schalten, weil in einer derartigen Handlung jedenfalls die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten liegt.

3.) Da der Unterlassungsanspruch gegeben ist, ist der Beklagte auch verpflichtet, die Abmahnkosten zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.