Entscheidung 4 O 252/08

Unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils vom 14. Juni 2013 wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 869,96 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.07.2008 (Rechtshängigkeit) zu zahlen. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 14. Juni 2013 aufrecht erhalten; die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.

Die Klägerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Die Beklagte kann insoweit die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Für die Beklagte ist das Urteil wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns aus einem unter Einbeziehung der VOB/B zustande gekommenen Bauwerkvertrag im Zusammenhang mit dem Umbau und die Sanierung eines Laborgebäudes in Großbeeren in Anspruch.

Im Jahr 2006 beteiligte sich die Klägerin an einer Öffentlichen Ausschreibung der von dem Beklagten geplanten Baumaßnahmen in Großbeeren. Unter Verwendung der vom Beklagten zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen einschließlich einer detaillierten Leistungsbeschreibung reichte die Klägerin am 20.07.2006 ein Angebot ein, in dem sie die in zwei zeitlich gestaffelte Bauabschnitte und mehrere Leistungstitel unterteilten ausgeschriebenen Leistungen für der „Gewerk 04 Dachabdichtungs- und Klempnerarbeiten“ mit Gesamtpreisen von (jeweils netto) 48.892,83 € (Bauabschnitt 1) bzw. 30.826,89 € (Bauabschnitt 2) anbot.

Die für den Beklagten im Ausschreibungsverfahren tätigen Architekten luden die Klägerin mit Schreiben vom 16.08.2006 (Bl. 228) zu einem Gespräch zur „…Ausräumung von Zweifeln an der Angemessenheit von Preisen…“ für den 23.08.2006 ein. In einem Schreiben vom 22.08.2006 an die Architekten des Beklagten teilte die Klägerin mit, das von ihr eingereichte Angebot beruhe „…auf einem Kalkulationsfehler…“; sie bat darum, für das Bauvorhaben von der Vergabe ausgeschlossen zu werden (Anl. K 21; Bl. 412). Das von dem Beklagten angebotene Aufklärungsgespräch sagte die Klägerin in demselben Schreiben ab und nahm am Folgetag den entsprechenden Termin auch nicht wahr.

Die Klägerin erhielt sodann den Zuschlag für die angebotenen Leistungen und wurde durch Schreiben des Beklagten vom 25.08.2006 (Anl. K 2; Bl. 93 f.) für die gemäß § 2 VOB/B vereinbarte Gesamt(brutto)summe von 92.474,88 € beauftragt.

In beiden Bauabschnitten fielen auch Arbeiten zur Beseitigung mehrerer Schichten des auf dem umzubauenden Gebäude vorhandenen Dachaufbaus an. Erforderlich war bei diesen im Leistungsverzeichnis (vgl. Bl. 36) jeweils mit der Beschreibung „…Abbruch bis OK Beton-Rohdecke, als Totalabbruch…“ umschriebenen Arbeiten auch die Beseitigung und Entsorgung einer Betonschicht. Die dafür beanspruchten Leistungen waren in dem auch von der Klägerin ausgefüllten Leistungsverzeichnis unter den Positionen 1.1.50 (für den Bauabschnitt 1) bzw. 2.150 und 2.160 (für den Bauabschnitt 2) beschrieben. In allen drei Fällen ist die zu bearbeitende Betonschicht dort (vgl. Bl. 36, 66 f.) u.a. wie folgt beschrieben:

„…ca. 20-270 mm Gefällebeton, Bk 12,5…“.

Zu den ausgeschriebenen Abbrucharbeiten war im Übrigen generell im Titel 1.1 unter Ziffer 09 (s. Bl. 34) bestimmt:

„Abbruchmethode

Die Planung und Durchführung der Abbruchmethoden ist Sache des AN… Vor Beginn der Abbrucharbeiten ist (…) die Abbruchmethode vom AN zu überprüfen, gegebenenfalls neu festzulegen und kostenneutral durchzuführen…“

Die Klägerin bot die Abbrucharbeiten in Fällen mit „Dachaufbau 3-lagig“ zum Preis von 4,87 €/qm und in dem Fall „Dachaufbau 4-lagig“ (Pos. 2.1.60) zum Preis von 5,42 €/qm an.

Im Oktober 2006 hatte die Klägerin mit den Arbeiten am Bauabschnitt 1 begonnen und meldete Bedenken dahingehend an, dass die auf dem Dach des Gebäudes tatsächlich angetroffene und zu entfernende Betondecke eine andere Betongüte mit einer höheren Festigkeit aufweise, als die in der Ausschreibung zugrunde gelegte Klasse Bk 12,5.

In der Folgezeit holte die Klägerin zu dieser Frage das Prüfzeugnis der B. Baustofflabor KG ein. Mit Datum vom 11.10.2006 gelangte diese Prüfstelle auf der Grundlage von 4 auf dem Dach entnommenen Proben zu der Einschätzung, der vorhandene Beton erfülle die Anforderungen an die Druckfestigkeitsklasse B 25 (vgl. Bl. 98 f.). Im November 2006 verlangte die Klägerin daraufhin von dem Beklagten die Vereinbarung neuer Einheitspreise für die Pos. 1.150, 2.1.50 und 2.1.60, wobei sie unter der Überschrift „1. Nachtrag“ unterschiedliche Erschwernisse im Einzelnen beschrieb und Preise von 122,64 €/qm bzw. 151,47 €/qm einstellte. Für nähere Einzelheiten wird auf die Anlage K 5 (Bl. 100 f.) verweisen.

Die Klägerin führte in den folgenden Monaten die Arbeiten beider Bauabschnitte aus, ohne dass die Parteien in der begleitend geführten Korrespondenz Einigkeit über die zwischen ihnen verbindlichen Preise erzielen konnten. Das für den Beklagten tätige Architektenbüro teilte der Klägerin mit Schreiben vom 11.05.2007 (Bl. 172) mit, eine im Prüfzeugnis der B. KG festgestellte abzubrechende „Betongüte B25“ mache zwar nach § 2.5 VOB/B die Vereinbarung eines neuen Preises erforderlich; ausgehend von dem seitens der Klägerin für die ausgeschriebene Betonklasse angebotenen Betrages von 4,87 €/qm sei aber eine Zulage für entstehenden Mehraufwand in Höhe von 100 %, mithin um (weitere) 4,87 €/qm angemessen.

Nach Abschluss der Arbeiten, die sich letztlich vor Ort allein auf Leistungen gemäß den Pos. 1.1.50 und 2.1.60 des LV erstreckt hatten (also keine Arbeiten zur Pos. 2.1.50 des LV beinhalteten), erstellte die Klägerin eine Schlussrechnung vom 06.11.2007, in der sie bezüglich der streitgegenständlichen Betonarbeiten zusätzlich zu den ursprünglich angebotenen Positionen als „Los: Zusatzleistungen“ auch Leistungen gemäß dem Nachtragsangebot vom November 2006 in Ansatz brachte.

Der Beklagte erkannte entsprechend der Ankündigung im Schreiben 11.05.2007 in der Prüfung der Schlussrechnung (vgl. Anl. K 9; Bl. 150 ff.) für die Zusatzleistungen Zuschläge von jeweils 100 % an. Diese Positionen wurden danach zunächst von der Klägerin und dem Beklagten wie folgt behandelt:

Die Klägerin behauptet, die auf dem Dach vorgefundene Betongüte übersteige die im Leistungsverzeichnis vorgesehene um mindestens 2 Stufen. Dabei sei sie selbst angesichts der irreführenden Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen bei Erstellung ihrer Kalkulation zunächst gar nicht davon ausgegangen, einen Abriss von vorhandenem Beton zu schulden. Der Leistungstext beziehe sich mit Angaben wie „Dachaufbau 3-lagig…“ auf eine Dachstruktur mit Bitumenbahnen. Der Abbruch von Spannbeton-Hohlraumplatten oder einer Schicht Gefällebeton habe sich der Beschreibung gerade nicht entnehmen lassen, insbesondere nicht der Beschreibung der Arbeiten „bis Oberkante Beton-Rohdecke“. Der von ihr angebotene Preis habe sich daher nur auf den Abriss von Bitumenbahnen und Wärmedämmung bezogen. Ihr Schreiben vom 22.08.2006 stelle daher auch eine begründete Anfechtung des Angebots dar.

Der Beklagte habe auf der Grundlage dieses Angebots den Auftrag redlicherweise nicht der Klägerin erteilen dürfen, da er den Irrtum und jedenfalls die offensichtlich fehlende Auskömmlichkeit dieses Angebots habe erkennen müssen. Der Beklagte habe auch versucht, aus dem ihm bekannten Irrtum Kapital zu schlagen, indem er der Klägerin in einem Telefongespräch angeboten habe, gegen eine Zahlung der Klägerin von 10.000,00 € an ihrer Stelle den nächst platzierten Bieter zu beauftragen.

Die Klägerin meint, die Mehrvergütung für die durchgeführten Arbeiten sei nach Maßgabe des § 2 VOB/B i.V.m. §§ 670, 677, 683 BGB begründet. Die Ausschreibung habe außer der Falschangabe zur Betonqualität auch andere erschwerende Umstände nicht zutreffend dargestellt, etwa die Tatsache, dass auf dem Dach keine schweren Geräte eingesetzt werden konnten, sondern die Arbeiten aufwändig im Handabbruch vorzunehmen waren. Auch sei nicht in gebotener Weise auf zahlreiche Hindernisse auf dem Dach wie Lüfter, Treppenausstiege insbesondere aber auch auf eine (während der Arbeiten in Betrieb gehaltene) Telekom-Antennenanlage hingewiesen worden. Die konkreten Umstände vor Ort hätten es auch erzwungen, kleinere als die üblicherweise bei solchen Arbeiten mit einer Kantenlänge von 60 cm zu erwartenden Körnergrößen abbrechen und transportieren zu müssen.

Teilweise abweichend von der oben tabellarisch dargestellten kalkulatorischen Behandlung und Abrechnung ihrer Leistungen hat die Klägerin zuletzt die Ansicht vertreten, schon hinsichtlich der ursprünglichen Positionen des LV Nr. 1.1.50 und 2.1.60 an die angebotenen Preis nicht gebunden zu sein. Anstelle der in der Schlussrechnung im Titel 1.1 unter Pos. 1.1.50 (Bl. 150) und im Titel 2.1 unter Pos. 2.1.60 (Bl. 153) berechneten Ansprüche stehe der Klägerin weiterer Restwerklohn wie folgt zu:

Die zwischen den Spalten 5 und 6 der vorstehenden Aufstellung verbleibenden Differenzbeträge ergäben zuzüglich 19 % Mwst. einen offenen Restwerklohn von (brutto) 14.662,17 € (vgl. Bl. 455).

Zusätzlich seien der Klägerin gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag die Aufwendungen für den Abbruch des Gefällebetons zu ersetzen. Die Abweichung der Betonfestigkeit und die zahlreichen Hindernisse auf dem Dach hätten den Einsatz von Maschinen unmöglich gemacht und eine aufwändige und kleinteilige Handarbeit an härterem Beton auf beengtem Raum erforderlich gemacht. Der Beklagte habe eine Änderung des Bauentwurfs (§1 Nr. 3 VOB/B) und die Anordnung zusätzlicher Leistungen (§ 1 Nr. 4 VOB/B) verweigert, so dass die zusätzliche Vergütung zwar nicht aus §§ 2 Nr. 5 und 6 VOB/B, wohl aber nach Maßgabe des § 2 Nr. 8 VOB/B geschuldet sei.

Die Mehrvergütung, deren Berechtigung der Beklagte mit der Behandlung der Forderungen aus dem Nachtragsangebot in der Schlussrechnung grundsätzlich bereits anerkannt habe, sei wie folgt zu berechnen:

Die zwischen den Spalten 5 und 6 der vorstehenden Aufstellung verbleibenden Differenzbeträge ergäben zuzüglich 19 % Mwst. einen offenen Ersatzanspruch von (brutto) 86.351,47 € (vgl. Bl. 462 f.).

Die Klägerin hatte mit der Klage zunächst eine Hauptforderung von 115.234,35 € nebst näher bezeichneten Zinsen geltend gemacht, diesen Betrag dann aber mit Schriftsatz vom 05.06.2009 auf 108.897,34 € ermäßigt (vgl. Bl. 187).

Aus den beiden oben tabellarisch hergeleiteten Positionen hat sie sodann seit dem Schriftsatz vom 10.01.2011 (nur noch) eine Hauptforderung von 101.013,64 € abgeleitet (Bl. 450). Anlass für die Korrektur des nach der Teil-Klagerücknahme vom 05.06.2009 noch verbliebenen Betrags der Klageforderung (108.897,34 €) hat der Klägervertreter aber auch auf ausdrückliche Nachfrage zunächst nicht gesehen (vgl. Bl. 187; 495).

In der mündlichen Verhandlung vom 19. März 2013 hat der Klägervertreter zum Klagebegehren keinen Sachantrag gestellt. Durch Versäumnisurteil vom 14. Juni 2013 wurde daraufhin die Klage abgewiesen. Gegen das am 20. Juni 2013 zugestellte Versäumnisurteil hat die Klägerin eingehend bei Gericht am 03. Juli 2013 Einspruch eingelegt. Unter Rücknahme der bis dahin weitergehenden Klage

beantragt die Klägerin nunmehr,

das Versäumnisurteil vom 14.06.2013 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 101.013,64 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

das Versäumnisurteil vom 14.06.2013 aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte geht davon aus, eine Abweichung der Betongüte zwischen dem auf dem Dach vorhandenen Material und den Angaben im Leistungsverzeichnis sei allenfalls teilweise feststellbar; die im eigenen Schreiben vom 11.05.2007 angesprochene Kompensation gleiche einen etwaigen Mehraufwand bei weitem aus, denn anstelle des zuerkannten Zuschlags von 100 % sei sachlich gerechtfertigt allenfalls ein solcher von 80 %.

Hinsichtlich der Struktur des Daches, der dort vorhandenen Flächenunterbrechungen und der Telekom-Antennenanlage verweist sie auf die der Klägerin übergebenen Pläne (vgl. Bl. 334 ff.), denen die Verhältnisse vor Ort vollständig zu entnehmen seien. Die Grundlagen der eigenen Kalkulation und insbesondere die Planung der anzubietenden Abbrucharbeiten habe jeder Bieter in der Ausschreibung selbst durchzuführen und zu verantworten gehabt.

Das Angebot der Klägerin habe sich im Rahmen der Ausschreibung auch nicht als besonders auffällig dargestellt. Für die Ermittlung auffälliger Abweichungen und die Einschätzung offenkundig vorliegender Irrtümer bei der Angebotsabgabe seien in einem Ausschreibungsverfahren auch nicht die unter Umständen erheblichen Unterschiede in konkreten einzelnen Positionen zu vergleichen. Die Angebote seien vom Anbieter als Mischkalkulation gestaltet und so auch vom Angebotsempfänger zu lesen, so dass besonders günstige Angebote an einer Stelle durch eher ungünstige Konditionen in anderen Positionen desselben Angebots ausgeglichen würden. Bei einem Vergleich der aus diesem Grund maßgeblichen Gesamtgebote habe das Angebot der Klägerin keinerlei aus dem Rahmen fallende Auffälligkeit gezeigt. Im angebotenen Endbetrag habe es nur wenige 1.000€ von einer intern seitens des Beklagten kalkulierten Größenordnung entfernt gelegen. Die Abweichung zum nächstplatzierten Ausschreibungsteilnehmer habe nur ca. 10 % betragen.

In den Kontakten zur Klägerin habe der Beklagte zunächst eine inhaltlich nachvollziehbare Darstellung des pauschal behaupteten Kalkulationsfehlers verlangt und darauf hingewiesen, wirtschaftlich auf die Vorteile des vorliegenden Ausschreibungsergebnisses nicht verzichten zu wollen, so dass ggf. über eine Zahlung zum Ausgleich einer Differenz zum dann zu beauftragenden Bieter geredet werden müsse. All dies habe die Klägerin abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst den Anlagen und auf den Inhalt der Protokolle der Termine zur mündlichen Verhandlung verwiesen.

Das Gericht hat auf der Grundlage der Beweisbeschlüsse vom 17.07.2009 (Bl. 261) und vom 12.07.2011 (Bl. 502) über einzelne zwischen den Parteien streitige Abweichungen und die Höhe der durch sie ausgelösten Mehrkosten erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Sch. vom 16.09.2009 (Bl. 278) nebst Ergänzung vom 21.01.2010 (Bl. 352) Bezug genommen, sowie auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. Dr. vom 25.07.2012 nebst schriftlicher Ergänzung vom 09.03.2013 und ergänzender mündlicher Ausführungen gemäß dem Sitzungsprotokoll vom 19.03.2013 (Bl. 593 ff.).

II.

Der Einspruch der Klägerin gegen das Versäumnisurteil vom 14. Juni 2013 ist zulässig, weil er in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden ist (§§ 338 ff. ZPO). Zwar wird also der Prozess durch den Einspruch gemäß § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt, die vor der Säumnis im Termin vom 19. März 2013 bestanden hat, inhaltlich ist aber das angegriffene Versäumnisurteil weit überwiegend aufrecht zu erhalten. Die mit der zulässigen Klage verfolgte Hauptforderung der Klägerin erweist sich nur in Höhe restlicher 869,96 € als begründet. In dieser Höhe hat die Klägerin gegen die Beklagten einen noch nicht erfüllten Anspruch auf Mehrvergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B, weil mit der an dem Objekt angetroffenen Betongüte eine Änderung hinsichtlich der Grundlagen des zu den Positionen 1.1.50 und 2.1.60 des Leistungsverzeichnisses angebotenen Preises aufgetreten ist, für die der Beklagte die Mehrkosten ausgleichen muss.

Ein solcher Anspruch ergibt sich allerdings ausschließlich in dem vom Sachverständigen Dr. ermittelten wirtschaftlichen Rahmen. Die von der ausgleichspflichtigen Abweichung betroffene Gesamtfläche setzt sich nach der Abrechnung beider Seiten aus den Teilflächen von 440,02 qm bzw. (für die Antenne) von 60,00 qm im Bauabschnitt 1, sowie aus der weiteren Teilfläche von 262,44 qm aus dem Bauabschnitt 2 zusammen. Für die danach abzurechnenden 762,46 qm sind nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens durch die auszugleichende Abweichung der Betongüte Mehrkosten für den Abbruch von einheitlich 5,77 €/qm entstanden. Außerdem ist ein Betrag für zusätzlichen Verschleiß in Höhe von 0,25 €/qm in Ansatz zu bringen, so dass sich ein Mehrbetrag von 4.588,58 € (netto) ergibt.

Auf diese Mehrvergütung sind diejenigen Teilleistungen des Beklagten anzurechen, die dieser auf den Seiten 6 und 7 in der geprüften Schlussrechnung unter dem Titel „N01“ angesetzt und sodann beglichen hat. Hinsichtlich der Teilflächen von 440,02 qm bzw. 60,00 qm hat der Beklagte über den von der Klägerin angebotenen Preis hinaus insgesamt 2.435,10 € (entsprechend weitere 4,87 €/qm) sowie für die Teilfläche von 262,44 qm 1.422,42 € (entsprechend weitere 5,42 €/qm) angesetzt und gezahlt. Abzüglich dieser beiden (ebenfalls netto ausgewiesenen) Beträgen verbleibt von der gutachterlich ermittelten Mehrvergütung ein offener Rest von 731,06 €. Zuzüglich geschuldeter Mwst. in Höhe von 19 % ergibt sich eine begründete Klageforderung also in Höhe von 869,96 €.

Wegen des über diesen Betrag weit hinausgehenden Begehrens bleibt demgegenüber die Klage erfolglos. Eine höhere Forderung nach Maßgabe des § 2 Nr. 5 VOB/B scheidet aus, weil ein entsprechender Mehraufwand durch den vom Beklagten zu vertretenden Fehler im Ausschreibungstext nicht ausgelöst wurde.

Die Klägerin kann auch weder aus dem geschlossenen Vertrag, noch nach den Vorschriften der VOB/B oder der Geschäftsführung ohne Auftrag eine höhere Vergütung fordern. Der von ihr dargestellte Kalkulationsfehler berechtigte die Klägerin weder dazu, ihr Angebot zurückzuziehen, noch zu einer Anfechtung des geschlossenen Vertrages. Alle über die Abweichung der Betongüte hinaus nicht oder sachlich falsch kalkulierten Umstände unterfallen dem eigenen Risikobereich der Klägerin und sind vertraglich von ihr zu verantworten.

1.

Dem Beklagten fällt hinsichtlich der Inhalte des Leistungsverzeichnisses lediglich die Abweichung hinsichtlich der Betongüte zur Last. In allen übrigen Punkten lagen der Klägerin sachliche zutreffende Angaben und Beschreibungen der vertraglichen Risikosphären und der bei einem Angebot einzukalkulierenden Leistungspflichten und Verantwortlichkeiten vor.

a) Der auf dem Dach des Gebäudes vorhandene und sodann abzubrechende und zu entsorgende Beton hatte tatsächlich die Eigenschaften, die nach der Bezeichnung in der Altfassung der DIN 1045 als „B25“ erfasst sind (auf die Anführung der in der Neufassung der DIN 1045 eingeführten Klassen mit dem Buchstaben „C“ wird zur Vermeidung von Unübersichtlichkeit verzichtet).

Demgegenüber entspricht die im Leistungsverzeichnis des Beklagten verwendete Angabe „Bk 12,5“ den Materialeigenschaften, die in der DIN 1045 (Altfassung) als „B15“ verzeichnet sind. Dieser bereits vom Sachverständigen Sch. in seinem Gutachten vom 16.09.2009 (dort Seite 7 ff.; Bl. 284 ff.) dargestellte Zusammenhang ist in seinem technischen Gehalt zwischen den Parteien nicht (mehr) streitig.

Gleiches gilt von dem Umstand, dass die tatsächlich vorhandene Betongüte „B25“ im Vergleich zu den ausgeschriebenen Eigenschaften der Klasse „B15“ das härtere Material ist, bei dem die Arbeiten für Abbruch und Entsorgung einen Mehraufwand mit sich bringen. Der Beklagte hat dies dem Grunde nach bereits in der Schlussrechnungsprüfung insoweit nicht mehr in Abrede gestellt, nachdem dort bereits ein Mehraufwand unter dem Titel „N01“ anerkannt worden ist.

b) Hinsichtlich aller übrigen Inhalte hat der Beklagten demgegenüber deutlich beschrieben, welche Leistung er zu vergeben beabsichtigte und unter welchen Umständen diese zu erbringen sein würde. Die Lage und die Eigenschaften des Gebäudes waren schon im Ausschreibungstext selbst ebenso beschrieben, wie der Umstand, dass die Baumaßnahmen in Bauabschnitten bei einem im jeweils anderen Teil des Objekts fortgesetzten Betrieb zu erfolgen hatten. In den Unterlagen der zur Ausschreibung gehörenden Planliste (Bl. 334 ff.) waren zudem auch detaillierte grafische Darstellungen und Planzeichnungen enthalten, denen sich die nun von der Klägerin als Erschwernis gerügten Umstände entnehmen ließen. Insbesondere gilt dies für die verschiedenen Dachöffnungen und die auf dem Dach befindliche Antennenanlage, deren fortgesetzter Betrieb nach den Vorgaben zur Arbeit in Bauabschnitten ebenfalls bekannt war. Entsprechendes gilt für den auf dem Dach vorhandenen Gefällebeton, auf den sich die hier streitgegenständlichen Leistungen unmittelbar bezogen.

Die Klägerin war insoweit bei der Kalkulation und Erstellung ihres Angebots verpflichtet, die Örtlichkeiten im Hinblick auf die einzusetzende Technik und das Verfahren selbst zu beurteilen und dort ersichtliche Besonderheiten zu berücksichtigen. Gemäß dem Titel 1.1 zu den Abbrucharbeiten hatte der Bieter sein Vorgehen umfassend selbst zu wählen und zu kalkulieren, und zwar insbesondere auch im Hinblick auf die Abbruchmethode (Ziffer 09 technischen Vertragsbedingungen; Bl. 34). Das Gericht schließt sich insoweit den Einschätzungen des Sachverständigen Sch. an, der in der gutachterlichen Stellungnahme vom 21.01.2010 die Zusammenhänge zwischen den vor Ort vorhandenen und auch zu erwartenden Strukturen auf dem Dach sowie den Auslässen und Aufbauten einerseits, sowie der selbst zu planenden Abbruchmethode erläutert hat. Die Klägerin konnte angesichts der Vorgaben der Ausschreibung weder davon ausgehen, dass auf dem Dach keine Auslässe oder Aufbauten vorhanden wären, noch konnte sie bei ihrer Kalkulation zugrunde legen, dass die Abbrucharbeiten auf dem Dach etwa mit schwererem technischen Gerät - namentlich mit einem Minibagger - würden ausgeführt werden können.

Die entsprechende Behauptung der Klägerin ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 09.03.2013 nicht einmal als schlüssig anzusehen. Die Klägerin selbst hatte bei der Planung und dem Beginn ihrer Tätigkeiten auf dem Dach entsprechende Absichten zu keiner Zeit erkennen lassen. Auch der Ausschreibungstext gab in Verbindung mit dem vorhandenen Dachaufbau keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass schwereres technisches Gerät auf dem Dach ohne Weiteres den stattdessen durchzuführenden Handabbruch ersetzen oder auch nur unterstützen könnte. Der Sachverständige hat überzeugend dargelegt, dass die Notwendigkeit der Arbeiten im Handabbruch sich bereits aus den Eigenschaften der vorhandenen Deckenkonstruktion ergab. Unter präziser Auswertung der Angaben des Leistungsverzeichnisses zeigt der Sachverständige (a.a.O. Seite 10 ff.) auf, dass der abzubrechende Gefällebeton bis zur Oberkante der vorhandenen Spannbeton-Hohlraumdecke zu bearbeiten war, und dass die Beschädigung dieser zu bewahrenden Unterkonstruktion wegen der erheblichen Gefahr eines Durchbrechens bei Einsatz von schwerem Abbruchgerät zu befürchten gewesen wäre.

Für nähere Einzelheiten wir auf die ausführlichen und für das Gericht gut nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. Bezug genommen.

Die Klägerin hat zwar die vom Sachverständigen dargestellten Zusammenhänge zunächst bezweifelt, sie hat dann aber keinen Anlass gesehen, die etwa aus ihrer Sicht noch unbeantworteten Fragen an den Sachverständigen zu richten. In der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2013 hat die Klägerin es zu diesen Punkten trotz ausdrücklicher Hinweise des Gerichts abgelehnt, den Sachverständigen mit etwa fortbestehenden weiteren Zweifeln zu konfrontieren oder sich verbliebene Verständnisfragen ergänzend erläutern zu lassen.

Die Überzeugung des Gerichts, dass die nachvollziehbar abgeleiteten und verständlich erläuterten Feststellungen des Sachverständigen in seinen schriftlichen Gutachten zutreffen, ist dadurch nicht in Zweifel gezogen worden.

2.

Die Klägerin konnte sich auch von ihrem Angebot nach dem Ablauf der in der Ausschreibung geltenden Frist auch nicht mehr einseitig lösen. Ebenso wenig war der Beklagte verpflichtet, der Bitte der Klägerin zu entsprechen, den Auftrag nicht auf der Grundlage des Angebots an sie zu vergeben.

Das Ausschreibungsverfahren, an dem die Klägerin sich beteiligt hat, beinhaltet eine Risikoverteilung, die es weitestgehend dem Bieter auferlegt, die Durchführung und die Wirtschaftlichkeit der angebotenen Leistungen zu gewährleisten. Einseitige Fehler oder falsche Vorstellungen gehen dabei grundsätzlich zulasten desjenigen, der in Kenntnis aller Umstände eine nicht auskömmliche vertragliche Leistung anbietet. Ein einseitiger Irrtum bei der Kalkulation berechtigt daher nicht zur Anfechtung und führt auch nicht dazu, dass es die Pflicht des Angebotsempfängers ist, die wirtschaftlichen Interessen des Bieters zu schützen und von dem eingereichten Angebot „freiwillig“ keinen Gebrauch zu machen. Das Risiko eines internen Kalkulationsirrtums trägt derjenige, der auf der Grundlage falscher Vorstellungen einen bestimmten Preis anbietet. Dieses Risiko realisiert sich in der vertraglichen Bindungswirkung, die trotz des irrtumsbehafteten Angebots zugunsten des Angebotsempfängers eintritt, soweit nicht dessen Empfängerhorizont einer Bindung des Anbietenden ausnahmsweise entgegensteht.

Letzteres ist allerdings nur in einer Konstellation zu erwägen, in der der Angebotsempfänger positiv weiß, dass und in welcher Hinsicht ein Angebot abseits aller kalkulatorischen Schwankungsbreiten nicht irrtumsfrei vorgelegt worden ist. Die Anerkennung derartiger Ausnahmefälle darf aber nicht dazu führen, dass die Grenze zu einer unschädlichen bloßen Erkennbarkeit des Kalkulationsirrtums zulasten des Angebotsempfängers verschoben wird. Die allgemeine Verantwortung für die Richtigkeit eigener Annahmen und Berechnungen trägt im Wirtschaftsleben jede Partei selbst und allein. Nur positive Kenntnis der anderen Seite kann eine Durchbrechung im Einzelfall rechtfertigen (vgl. BGH Z 139, 177 ff.).

Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin die behauptete unrichtige Kalkulation selbst zu vertreten und die Folgen allein zu tragen. Die mit Schriftsatz vom 10.01.2011 vorgetragene Kalkulation der Klägerin mit dem behaupteten Irrtum, wonach sie in das Leistungsverzeichnis diejenigen Beträge eingesetzt haben will, die allein für den Abbruch der Bitumenbahnen und der Dämmung ermittelt worden seien, während versehentlich die daneben kalkulierte „Zulage für den Abbruch Gefällebeton“ mit 17,54 €/qm vergessen worden sei, ändert daran nichts. Unstreitig hatte die Klägerin diese Unterlage dem Beklagten bis zur Erteilung des Zuschlags nicht übermittelt. Auch die genauen Inhalte dieser im Verlauf des Prozessverfahrens vorgelegten Berechnungen hatte die Klägerin nicht in nachvollziehbarer und prüfbarer Weise mitgeteilt. Woher also der Beklagte die erforderliche positive Kenntnis über die maßgeblichen Umstände besessen haben soll, lässt sich nicht erkennen.

Zu Unrecht meint die Klägerin, die ihr günstigen Wirkungen einer Lösung von dem eigenen Angebot bereits an das Verhalten des Beklagten vom August 2006 knüpfen zu können. Aus dem für den Beklagten abgefassten Schreiben des verantwortlichen Architekten vom 16.08.2006 (Bl. 228) ergibt sich gerade nicht, dass der Beklagte wusste, zu welcher Position der Klägerin welcher Fehler unterlaufen war. Der Beklagte hatte die angesprochenen „Zweifel an der Angemessenheit der Preise“ nicht näher auf einzelne Positionen bezogen. Er hat diesen Umstand auch im Prozess ergänzend mit dem Hinweis begründet, die auf ein derart umfangreiches Leistungsverzeichnis eingehenden Angebote stellten sich jeweils als Mischkalkulation dar, bei denen besonders günstige Preise an der einen Stelle durch vergleichsweise höhere Kosten bei anderen Positionen sich jeweils die Waage hielten, weshalb eine Beurteilung der Angebote oder auch nur eine Auffälligkeit einzelner Preisangaben nicht außerhalb des angebotenen Gesamtpakets zu betrachten seien.

Das Gericht schließt sich dieser Einschätzung insoweit an als selbst im Gesamtergebnis einer Ausschreibung eine breite Streuung der Angebote nichts Ungewöhnliches ist; ohne eine ganz ungewöhnliche und besonderes deutliche Differenz zum nächsthöheren Bieter muss der Angebotsempfänger derartigen Abweichungen keine besondere Bedeutung beimessen (vgl. BGHZ 139, 177 f.). Der Beklagte hat die Gesamtabweichung des Angebots der Klägerin zu einzelnen anderen Bietern mit einer Größenordnung von 10 % dargelegt, was unter keinen Umständen als ungewöhnlich angesehen werden könnte. Derartige Abweichungen zwingen den Empfänger nicht dazu, sich „den Kopf des Bieters“ über die wirtschaftliche Realisierbarkeit der Leistungen zu zerbrechen, sondern sie stellen den eigentlichen Sinn einer Ausschreibung dar. Die Teilnehmer sollen sich möglichst unterbieten - also voneinander abweichen -, damit der Ausschreibende die Vorzüge des Marktes mit Angebot und Nachfrage für sich nutzen kann.

Mit dem Schreiben vom 16.08.2006 hat der Beklagte also nicht seine positive Kenntnis von unvertretbaren Irrtümern der Klägerin zugestanden, sondern sich in einer fairen und im Ausgangspunkt der Klägerin günstigen Weise für eine weitere Klärung geöffnet. Wenn die Klägerin in dieser Situation nur pauschal auf Kalkulationsfehler zu den später streitig gewordenen Positionen Bezug nahm, machte sie selbst von den durch die Rückfrage eröffneten Möglichkeiten keinen Gebrauch. Insbesondere vermittelte sie dem Beklagten auch an dieser Stelle gerade nicht die positive Kenntnis darüber, was an welcher Stelle wie kalkuliert worden war. Der Beklagte konnte also auch auf der Grundlage dieser Informationen gerade keine verlässliche Einschätzung dazu gewinnen, welche wie bemessenen besonders günstigen Preise durch welche anderen Angebotsinhalte kompensiert wurden, und inwieweit also ein günstiges aber insgesamt ausgewogenes Angebotpaket vorlag. Entsprechend der oben beschriebenen Grundsätze durfte sie die Verantwortung für diese Fragen grundsätzlich bei den einzelnen Bietern sehen und gewährte mit der Rückfrage und dem Gesprächsangebot bereits eine entgegenkommende Möglichkeit, weitere Punkte zu klären und über die Folgen zu verhandeln. Die Klägerin hat es sich selbst zuzuschreiben, detaillierte positive Kenntnis von den Einzelheiten ihrer Kalkulation nicht verschafft und den Gesprächstermin nicht wahrgenommen zu haben.

Die erforderliche positive Kenntnis konnte dem Beklagten durch dieses Verhalten der Klägerin nicht vermittelt werden.

Bedeutungslos wäre es auch, wenn der Beklagte im Zuge späterer Verhandlungen angeboten hätte, gegen eine Zahlung der Klägerin von 10.000,00 € einen Dritten zu beauftragen. Die Parteien waren nach den vorstehenden Ausführungen zu den von der Klägerin angebotenen Konditionen aneinander gebunden. Es ist allein Gegenstand der Vertragsfreiheit, welche Seite sich zu welchen Bedingungen später auf die Aufhebung einer solchen vertraglichen Bindung einlassen will. Auch in dieser Phase wären die Parteien gehalten gewesen, die jeweils eigenen Belange selbst wahrzunehmen. Wenn der Beklagte bereits gewesen sein sollte, die Nachteile einer anderweitigen Beauftragung mit einer pauschalierten Summe von 10.000,00 € auf sich zu nehmen, so hatte im Gegenzug die Klägerin die Möglichkeit und die Verantwortung für die eigene Entscheidung, ob sie sich von selbst gemachten Fehlern in einem für sie bindend gewordenen Ausschreibungsverfahren für die genannte Summe pauschal freikaufen wollte oder nicht.

3.

Die allein zwischen den Parteien auszugleichenden Folgen der unrichtigen Bezeichnung der zu bearbeitenden Betongüte unterfällt - wie bereits dargestellt - nicht dem mit der vereinbarten Preisen abgegoltenen Leistungsbereich im Sinne des § 2 Nr. 1 VOB/B; auch der Beklagte selbst ist offenbar - jedenfalls seit Kenntnisnahme von den eingeholten Gutachten - dieser Ansicht nicht (mehr).

Ebenso wenig liegt aber die von der Klägerin angeführte Konstellation im Sinne des § 2 Nr. 8 VOB/B vor. Die fragliche Abweichung hat sich innerhalb des von beiden Beteiligten mit der Abfassung bzw. der Ausfüllung und Einreichung des Leistungsverzeichnisses ereignet. Betroffen von dem Unterschied in der Betongüte ist eine qualitative Annahme innerhalb des verlangten, angebotenen und beauftragten Leistungsspektrums. Die Klägerin hat mit den Arbeiten an und auf dem Dach nicht außerhalb oder ohne einen entsprechenden Auftrag der Klägerin gehandelt, sondern sie hat den Auftrag und etwas anderen Detailbedingungen abgearbeitet, als sie dies voraussetzen musste und als es bindender Inhalt des Auftrags geworden war.

Abweichungen im Bereich einer ausgeschriebenen Betongüte führen zu einem Ausgleichsanspruch nach Nr. 5 oder 6 des § 2 VOB/B, sofern eine Erschwerung der Arbeiten oder ein Mehraufwand oder -verbrauch die Folge sind (vgl. OLG Karlsruhe vom 22.12.1998 - 17 U 220/96).

Diesen Mehraufwand hat der Sachverständige Dr. überzeugend hergeleitet und rechnerisch ermittelt. Gut nachvollziehbar und durch Anführung von 6 unterschiedlichen Quellen aus der Fachliteratur hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 25.07.2012 die verschiedenen Herangehensweisen dargestellt, mit denen in sog. „Leistungswerten“ und „Aufwandswerten“ die Erschwernisse abgebildet werden, die von einer „härteren“ Betonart ausgehen und mit denen eine für eine niedrigere Betonklasse kalkulierte Leistung zusätzlich belastet wird. Nachvollziehbar wird der Mehraufwand danach zunächst in der Zeiteinheit „h/qm“ ausgedrückt, weil die höhere Festigkeit sich im Ergebnis in einer längeren Bearbeitungsdauer durch „dieselben“ Beschäftigten und Geräte niederschlägt. Den entsprechenden Faktor hat der Sachverständige ebenfalls überzeugend als Mittelwert aus den durchaus unterschiedlich vertretenen fachlichen Annahmen in den ausgewerteten Quellen entwickelt. In der Anlage 1 zum Gutachten vom 25.07.2012 ergibt sich dieser Mittelwert mit 0,14 h/qm. Für weitere Einzelheiten wird auf die genannte Anlage verwiesen.

Die konkreten Mehrkosten sind dann durch einen Aufschlag in Höhe von 0,14 auf den anzusetzenden Kostenbetrag für jede Arbeitsstunde zu berechnen. Aus dem dafür gutachterlich ermittelten Betrag von 41,22 €/Std (zusammengesetzt aus reinen Lohn- und Gerätebetriebskosten) bedeutet der Faktor von 0,14 einer Mehraufwand in Höhe von 5,77 € für jeden mit der höheren Betongüte zu bearbeitenden qm.

Auch insoweit hat zwar die Klägerin zunächst ergänzende Fragen und Zweifel vorgetragen, dann aber im Verhandlungstermin vom 19.03.2013 darauf verzichtet, die Feststellungen des Sachverständigen weiter in Frage zu stellen bzw. erläutern zu lassen. Auch in diesem Punkt gelten danach die obigen Feststellungen, dass die Darstellung des Gutachters für das Gericht gut nachvollziehbar und inhaltlich überzeugend ist. Zweifel daran hat die Klägerin im Ergebnis nicht aufgezeigt.

4.

Auf den ihr zustehenden Restbetrag kann die Klägerin - wie zuletzt von ihr (nur noch) beantragt - Zinsen ab Rechtshängigkeit verlangen. Nach der Zustellung der Klage fiel der Zinsbeginn auf den 13.07.2008.

Die Entscheidung über die Kosten ergeht gemäß § 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO. Die im Ergebnis erfolgreiche Rechtsverfolgung der Klägerin entspricht einem Anteil des Streitgegenstandes von deutlich weniger als 1 %. Das entsprechend geringfügige Unterliegen des Beklagten führt nicht zur Auferlegung eines Kostenanteils.

Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit beruht hinsichtlich der Klägerin auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO, sowie hinsichtlich der Beklagten auf § 709 Satz 2 ZPO.

Der Streitwert wird für die Zeit ab 03. Juli 2013 (Eingang der Einspruchsschrift) auf 101.013,64 € festgesetzt. Für die Zeit davor beträgt der Streitwert 115.234,35 €.