Entscheidung 6 U 97/11

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 09. Dezember 2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 11 O 239/10, teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 33.146,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 51.741,23 € seit dem 01.04.2010 bis zum 06.12.2010 und aus 33.146,47 € seit dem 07.12.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft. Sie erwarb das Eigentum an Grundstücken in G… mit einer Größe von 4.782 qm, die mit vier Mehrfamilienhäusern, 45 Stellplätzen und einem Einkaufszentrum bebaut wurden. Das Investitionsvolumen betrug 24.806.250 €. Die Beklagte ist die ausgeschiedene Komplementärin und ehemalige Geschäftsführerin der Klägerin. Mit der Klage macht die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung des Geschäftsführervertrages geltend.

Das Kommanditkapital der Klägerin sollte durch Aufnahme weiterer Kommanditisten auf 10.225.000 € erhöht werden. Neben der direkten Beteiligung an der Klägerin als Kommanditist bestand die Möglichkeit, sich über einen Anteilstreuhänder an der Klägerin zu beteiligen.

Gründungskommanditisten der Klägerin waren nach § 2 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages T… S… und die So… Grundstücksgesellschaft mbH. Nach § 5 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages war der Gründungskommanditist T… S… neben der Beklagten ebenfalls zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung beauftragt und berechtigt. Die Geschäftsführer der Gesellschafter hatten danach die Geschäfte der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu führen.

Zwischen der Klägerin und der Beklagten, beide jeweils vertreten durch T… S…, der damals auch Geschäftsführer der Beklagten war, wurde am 10.12.2002 ein Geschäftsführungsvertrag geschlossen. Danach wurde die Beklagte umfassend mit der Führung der Geschäfte der Klägerin betraut. Gemäß § 3 Abs. 1 des Geschäftsführungsvertrages hatte die Beklagte alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks und der Organisation der Verwaltung der Grundstücksgesellschaft zu erbringen. Nach § 5 Abs. 1 des Geschäftsführungsvertrages war die Haftung der Beklagten auf grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz beschränkt. Schadensersatzansprüche sollten nach § 5 Abs. 3 des Geschäftsführungsvertrages ein Jahr nach Kenntnisnahme der haftungsbegründenden Handlung, spätestens jedoch sechs Monate nach Beendigung des Vertrages verjähren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Kopie des Geschäftsführungsvertrages (Bl. 11 ff GA) Bezug genommen.

Mit Datum von gleichen Tage schlossen die Klägerin und die So… Grundstücksgesellschaft mbH (mittlerweile in N… Wohnimmobilien GmbH umfirmiert, im Folgenden: Mietgarantin), die Verkäuferin der Fondsimmobilien und weitere Gründungskommanditistin der Klägerin ist, einen Mietgarantievertrag. Mit diesem Vertrag garantierte die Mietgarantin der Klägerin die Erzielung bestimmter kalkulierter Mieten für das von der Klägerin bewirtschaftete Objekt und verpflichtete sich, bei Nichterreichung dieser Mieteinnahmen innerhalb eines Zeitraumes bis Ablauf des 31.12.2012 die Differenz zwischen tatsächlich erzielten und im Vertrag kalkulierten Mieten an die Klägerin zu zahlen. Bei diesem Vertrag vertrat der Gründungskommanditist T… S… die Klägerin und auch die Mietgarantin. In § 2 Abs. 4 des Mietgarantievertrages verpflichtet sich die Mietgarantin, bis zum 28.02. des auf die Abrechnungsperiode folgenden Kalenderjahres die Mietgarantieabrechnung zu erstellen und der Klägerin zu übermitteln. Zahlungen aus der Mietgarantieverpflichtung waren bis zum 31.3. des auf die Abrechnungsperiode folgenden Kalenderjahres zu leisten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in Kopie zu den Akten gereichten Mietgarantievertrag (Bl. 13 ff GA) Bezug genommen.

Für den Mietgarantiezeitraum 01.01. bis 31.12.2003 ermittelte die Mietgarantin mit Schreiben vom 23.03.2004 einen an die Klägerin zu zahlenden Betrag in Höhe von 578.040,25 €. Eine Zahlung erfolgte zunächst nicht. Nach Erhalt der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003 erstellte die Mietgarantin mit Schreiben vom 21.02.2006 eine neue Berechnung und ermittelte einen weiteren zu zahlenden Differenzbetrag in Höhe von 56.175,79 €.

Für den Mietgarantiezeitraum 01.01. bis 31.12.2004 ermittelte die Mietgarantin mit Abrechnung vom 31.03.2005 einen an die Klägerin zu zahlenden Betrag in Höhe von 684.036,80 €. Auch in dieser Höhe erfolge zunächst keine Zahlung. Nach Erhalt der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 erstellte die Mietgarantin mit weiterem Schreiben vom 21.02.2006 eine neue Berechnung, mit der sie einen noch zu zahlenden Differenzbetrag in Höhe von 50.252,59 € ermittelte.

Für den Mietgarantiezeitraum 01.01. bis 31.12.2005 ermittelte die Mietgarantin mit Schreiben vom 27.02.2006 einen an die Klägerin zu zahlenden Betrag in Höhe von 646.210,47 €. Diesen Betrag zahlte die Mietgarantin am 24.08.2006 an die Klägerin.

Nachdem über das Vermögen eines der Mieter des Objektes das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, schlossen die Klägerin und die Mietgarantin unter dem 19.12.2005 eine Vereinbarung, mit der die Klägerin der Mietgarantin einen Mietgarantiebetrag in Höhe von 1.248.040,79 € zzgl. eines pauschalen Zinsbetrages in Höhe von 15.116,00 € stundete und im Gegenzug die Mietgarantin den gestundeten Betrag in Höhe von 1.263.156,79 € der Klägerin als Darlehen gewährte. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte Kopie der Vereinbarung (Bl. 163 ff GA) Bezug genommen.

Unstreitig stehen aus der Mietgarantie für den Zeitraum 2003 ein Restbetrag von 1.488,64 € und aus der Mietgarantie 2004 noch ein Zahlungsbetrag in Höhe von 50.252,59 €, die von der Vereinbarung vom 19.12.2005 nicht umfasst sind, zur Zahlung offen. In den jeweiligen Jahresabschlüssen der Klägerin in den Jahren 2005 bis 2008 wurden die jeweiligen Mietgarantieforderungen als offene Forderungen ausgewiesen. In den Geschäftsberichten zu den Gesellschafterversammlungen der Klägerin vom 06.11.2007 und vom 11.11.2008 ist jeweils vermerkt, dass der Mietgarant gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Abrechnung der Mietgarantien 2004, 2005 und 2006 auf die Einrede der Verjährung verzichtet habe. Wer diesen Geschäftsbericht verfasst hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Nachdem die Beklagte durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 03.12.2009 als persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin abberufen wurde, forderte die Klägerin durch ihre jetzige Komplementärin, deren Geschäftsführer der Gründungskommanditist der Klägerin T… S… ist, die Mietgarantin mit Schreiben vom 05.02., 23.03. und 13.04.2010 erfolglos zur Zahlung des aus der Mietgarantie für 2003 und 2004 noch offenstehenden Betrages von 51.741,23 € sowie eines Zinsbetrages für die verspätete Zahlung des Mietgarantiebetrages für 2005 in Höhe von 6.417,84 € auf.

Die Klägerin nimmt mit der am 29.04.2010 bei Gericht eingegangenen Klage die Beklagte auf Ersatz dieser Beträge in Anspruch mit der Begründung, die Beklagte habe diese Ansprüche gegenüber der Mietgarantin verjähren lassen und keine die Verjährung hemmenden Maßnahmen eingeleitet.

Die Mietgarantin stellte der Klägerin unter dem 15.06.2010 die hälftigen Kosten für das Centermanagement im Jahr 2008 in Höhe von 18.594,76 € in Rechnung. Diesen Betrag überwies die Klägerin Anfang Dezember 2010 an die Mietgarantin.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 58.159,07 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 51.741,23 € seit dem 20.12.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei, solange nicht feststehe, dass die Mietgarantin gegenüber den Ansprüchen der Klägerin tatsächlich die Einrede der Verjährung erhebe. Zudem sei eine Geltendmachung der verjährten Ansprüche im Wege der Aufrechnung gegenüber einer Forderung der Mietgarantin auf Rückzahlung zuviel gezahlter Nebenkostenvorschüsse für die Jahre 2007 und 2008 in Höhe von 32.878,58 € noch möglich gewesen. Die Klägerin sei sich in Person ihres geschäftsführenden Kommanditisten der Pro-blematik bewusst gewesen; dessen Kenntnisse müsse sie sich unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens zurechnen lassen. Hilfsweise hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe ergänzend Bezug genommen wird, der Klage in Höhe eines Betrages von 6.417,84 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei in Höhe der Zinsen für die Zahlung der Mietgarantie 2005 ohne Weiteres begründet. Ein weitergehender Anspruch der Klägerin bestehe nicht. Zwar sei der Anspruch nicht verjährt, es lasse sich aber anhand des pauschalen Vortrages der Klägerin nicht feststellen, dass die Beklagte vorsätzlich oder grob fahrlässig Ansprüche aus der Mietgarantie habe verjähren lassen. Ein konkretes Verhalten der Beklagten, dass zum Verjährenlassen der Ansprüche aus der Mietgarantie geführt haben solle, sei nicht ersichtlich.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Die Klägerin hat gegen das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 14.12.2011 zugestellte Urteil mit einem per Telefax am 22.12.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit einem am 13.02.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Die Beklagte hat ihrerseits gegen das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 15.12.2011 zugestellte Urteil mit einem per Telefax am 13.01.2012 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel – nach auf rechtzeitigen Antrag erfolgter Fristverlängerung bis zum 14.03.2012 – mit einem per Telefax an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihren Schadensersatzanspruch in dem Umfang der Klageabweisung weiter. Sie meint, das Verhalten der Beklagten sei entgegen der Auffassung des Landgerichts als grob fahrlässig anzusehen, da die Beklagte anhand der Präambel der Vereinbarung vom 19.12.2005 habe erkennen müssen, dass eine Nachforderung für das Abrechnungsjahr 2004 noch ausstehe und diese Nachberechnung zwei Monate nach Abschluss der Vereinbarung erfolgt sei. Die Fehlerhaftigkeit der Geschäftsberichte entschuldige die Beklagte nicht. Durch die Jahresabschlüsse sei die Beklagte jährlich aufs Neue darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Nachforderungen für die Jahre 2003 und 2004 noch nicht beglichen worden seien. Die Annahme des angefochtenen Urteils, dass ein konkretes Verhalten der Beklagten nicht ersichtlich sei, sei nicht nachvollziehbar und verkenne, dass ein grob fahrlässiges Verhalten ebenso in einem Unterlassen liegen könne. In rechtlicher Hinsicht verkenne das angefochtene Urteil die Anforderungen an ein grob fahrlässiges Verhalten. Die Beklagte habe mindestens einmal jährlich bei der Erstellung des Geschäftsberichtes dasjenige außer Acht gelassen, was jedem hätte einleuchten müssen, indem sie die Richtigkeit der im Geschäftsbericht getätigten Äußerungen nicht überprüft habe. Als professionelle Fondsverwaltung hätte die Beklagte des Weiteren Vorsorge für die Eintragung der Verjährungsfristen treffen müssen.

Die Klägerin beantragt,

das am 09.12.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 11 O 239/10, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 51.741,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 20.12.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es ihr günstig ist, gegen die Berufung der Klägerin.

Die Beklagte greift mit ihrer Berufung ihre Verurteilung in Höhe von 6.417,84 € an. Sie rügt, das Landgericht habe diesen Anspruch zu Unrecht als unstreitig angesehen. Sie wiederholt und vertieft diesbezüglich ihre erstinstanzlich erhobenen Einwände, dass die Klägerin zunächst gehalten gewesen sei, ihre Ansprüche gegenüber der Mietgarantin gegebenenfalls auch gerichtlich geltend zu machen, da erst dann feststehe, ob sich die Mietgarantin auf die Einrede der Verjährung berufe. Im Übrigen sei es der Klägerin selbst ohne Weiteres möglich gewesen, noch im Jahre 2009 verjährungshemmende Maßnahmen durch ihre jetzige Komplementärin einzuleiten. Zudem hätte die Klägerin die vermeintlich verjährte Forderung der Mietgarantin im Wege der Aufrechnung entgegenhalten können statt im Dezember 2010 an die Mietgarantin einen Betrag von 18.594,76 € aus der Rechnung vom 15.6.2010 zu zahlen. Jedenfalls habe sie, die Beklagte, weder vorsätzlich noch grob fahrlässig gehandelt, so dass eine Haftung nach § 5 Abs. 1 des Geschäftsführungsvertrages ausscheide.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils insgesamt abzuweisen;

hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft in der Erwiderung auf die Berufung der Beklagten ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, eine Aufrechnungsmöglichkeit habe nicht bestanden, weil zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage die Ansprüche der Mietgarantin noch nicht geltend gemacht worden seien. Der Vortrag der Beklagten zu der Zahlung im Dezember 2010 sei nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, weil er in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sei.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

II.

A.

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff ZPO eingelegt worden.

B.

In der Sache hat die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg, während die Berufung der Beklagten unbegründet ist.

1.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte über den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag von 6.417,84 € ein weitergehender Schadensersatzanspruch in Höhe von 33.146,47 € aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

a)

Die Beklagte hat ihre gegenüber der Klägerin bestehenden Pflichten aus dem Geschäftsführungsvertrag vom 10.12.2002 verletzt, indem sie es unterlassen hat, dafür Sorge zu tragen, dass die Forderungen der Klägerin gegen die Mietgarantin aus den Mietabrechnungen für 2003 und 2004 sowie die Zinsforderung für die verzögerte Zahlung der Mietgarantie 2005 nicht verjährten.

Nach § 3 des Geschäftsführungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, die Erreichung des Gesellschaftszweckes der Klägerin, die Errichtung und langfristige Vermietung von 40 Wohneinheiten und einem Einkaufszentrum, zu fördern und die hierfür erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Dazu gehörte auch, Forderungen bzw. Ansprüche der Klägerin gegenüber Dritten im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit, wie sie im Streitfall gegenüber der Mietgarantin bestanden, durchzusetzen und gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen oder auf andere Weise dafür Sorge zu tragen, dass der Klägerin im Zusammenhang mit der Durchsetzung der Forderungen kein Schaden entsteht. Im Streitfall bestanden unstreitig Forderungen der Klägerin aus dem Mietgarantievertrag gegen die Mietgarantin in Höhe von 1.488,64 € aus dem Jahre 2003 und in Höhe von 50.252,59 € hinsichtlich des Abrechnungszeitraums 2004, die von der Stundungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Mietgarantin vom 19.12.2005 nicht erfasst und daher noch zur Zahlung offen waren. Ebenso bestand eine noch offene Forderung der Klägerin gegen die Mietgarantin aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB in Höhe der infolge der verspäteten Zahlung des Mietgarantiebetrages für das Abrechnungsjahr 2005 am 24.08.2006 angefallenen Verzugszinsen für 145 Tage von unstreitig 6.417,84 €.

Diese Forderungen sind mit Ablauf des 31.12.2009 verjährt. Da die Betriebskostenabrechnungen, auf deren Grundlage die Mietgarantin die Berechnung der Mietgarantieabrechnungen vorgenommen hat, endgültig erst im Jahre 2006 erstellt wurden und der genaue Umfang der von der Mietgarantin geschuldeten Zahlungen für die jeweiligen Abrechnungszeiträume vor diesem Zeitpunkt noch nicht feststand, sind die Nachzahlungsforderungen der Klägerin nicht vor dem Jahre 2006 entstanden. Die Zinsforderung hinsichtlich der verspätet geleisteten Zahlung im Jahre 2006 für das Abrechnungsjahr 2005 ist ebenfalls erst mit Ablauf der in dem Garantievertrag vereinbarten Zahlungsfrist zum 31.03.2006 entstanden. Die Verjährung begann für diese drei Ansprüche somit einheitlich mit Schluss des Jahres 2006 zu laufen und lief gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit Ablauf des 31.12.2009 ab.

Der Beklagten oblag es, für eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung vor dem Ablauf der Verjährungsfrist zum 31.12.2009 zu sorgen. Zwar handelt es sich bei der Beklagten nicht um einen Rechtsanwalt, bei dem es zu den grundlegenden Pflichten aus dem Mandatsverhältnissen gehört, darauf zu achten, ob dem Mandanten wegen Verjährung ein Rechtsverlust droht, und dem durch geeignete Maßnahmen entgegen zu wirken (vgl. BGH NJW 2011, 2889, zitiert nach juris, Rn. 12). Im Streitfall ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klägerin um einen geschlossenen Immobilienfonds handelt, dessen Gesellschaftszweck nach Abschluss der Bauphase allein in der Bewirtschaftung und langfristigen Vermietung des erworbenen Grundbesitzes besteht. Das Erreichen dieses Gesellschaftszweckes und damit auch der Erfolg eines Immobilienfonds hängt dabei entscheidend davon ab, dass kostendeckende Mieten erzielt werden. Werden – wie hier – die kalkulierten Mieteinnahmen nicht erzielt, hängt die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Liquidität der Klägerin im Wesentlichen davon ab, dass die von der Mietgarantin im Rahmen der Mietgarantie übernommenen Beträge pünktlich und regelmäßig bei der Klägerin eingehen, zumal die Übernahme einer Mietgarantieverpflichtung einen zusätzlichen Anreiz für mögliche Anlageinteressenten bietet, sich an der Klägerin zu beteiligen. Es gehörte somit zu den Hauptaufgaben im Rahmen der Geschäftsführung der Beklagten, die Erfüllung der Verpflichtungen aus dem übernommenen Mietgarantievertrag durch die Mietgarantin zu überwachen und gegebenenfalls dafür Sorge zu tragen, dass derartige Forderungen, die für die Klägerin von existenzieller Bedeutung sind, entweder durch gerichtliche Geltendmachung oder auf andere Weise nicht der Verjährung unterliegen. Dies gilt umso mehr, als die Verwaltung des Objektes nicht durch die Beklagte selbst, sondern durch ein von ihr beauftragtes Unternehmen erbracht wurde. Gegen diese Pflicht hat die Beklagte verstoßen, indem sie es unterließ, rechtzeitig eine Hemmung der Verjährung betreffend die streitgegenständlichen Forderungen gegenüber der Mietgarantin herbeizuführen.

Die Beklagte kann sich dabei nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie am 03.12.2009 und damit noch vor Ablauf der Verjährungsfrist als persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin abberufen worden ist. In diesem Fall ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verpflichtung des Rechtsanwalts, den Mandanten vor der Verjährung ohne Weiteres erkennbarer Ansprüche gegen Dritte zu schützen, entsprechend anwendbar. Danach entsteht die Pflicht des Rechtsanwalts nicht erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist, sondern sobald die Gefahr besteht, dass der Anspruch gegen den Dritten aus dem Blick gerät (vgl. BGH NJW 2002, 1117, 1119, zitiert nach juris Rn. 21). Für den hier vorliegenden Fall des Geschäftsführers eines geschlossenen Immobilienfonds, zu dessen grundlegenden Pflichten es gehört, die Erzielung von Mieteinnahmen aus dem bewirtschafteten Objekt sicher zu stellen, können insoweit keine geringeren Anforderungen gestellt werden. Die Gefahr, dass die Forderungen gegenüber der Mietgarantin aus dem Blick geraten, bestand im Streitfall schon lange vor der Abberufung der Beklagten mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 03.12.2009. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass sie noch für eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung gesorgt hätte, wenn sie nicht als persönlich haftende Gesellschafterin abberufen worden wäre.

b)

Eine weitere Pflichtverletzung der Beklagten liegt darin, dass in den Geschäftsberichten zu den Gesellschafterversammlungen der Jahre 2006 und 2007 vermerkt ist, dass die Mietgarantin gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Abrechnung der Mietgarantien 2004, 2005 und 2006 auf die Einrede der Verjährung verzichtet habe, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall war. Dabei kann dahinstehen, ob diese Geschäftsberichte von der Beklagten selbst verfasst worden sind oder, wie die Beklagte behauptet, von der M… GmbH. Hat die Beklagte die Geschäftsberichte selbst verfasst, liegt ihre Pflichtverletzung darin, dass sie nicht überprüft hat, ob tatsächlich entsprechende Verzichtserklärungen vorlagen. Hat die Beklagte die Geschäftsberichte nicht selbst erstellt, bestand für sie umso mehr Anlass, als geschäftsführendes Organ die von einem Dritten verfassten Geschäftsberichte auf ihre Richtigkeit zu überprüfen.

c)

Die Versäumnisse der Beklagten sind im Streitfall als grob fahrlässig anzusehen, so dass die Haftungsbeschränkung des § 5 Abs. 1 des Geschäftsführungsvertrages nicht eingreift.

Grob fahrlässig handelt derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss. Im Gegensatz zur einfachen Fahrlässigkeit muss es sich bei einem grob fahrlässigen Verhalten um ein auch in subjektiver Hinsicht unentschuldbares Fehlverhalten handeln, das ein gewöhnliches Maß erheblich übersteigt (vgl. BGH NJW 2003, 1118, 1119, zitiert nach juris, Rn. 10 m.w.N.). Ob die Fahrlässigkeit als einfach oder grob zu bewerten ist, ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Abwägung aller objektiven und subjektiven Tatumstände zu beurteilen (vgl. BGH, NJW 2007, 2988, 2989, zitiert nach juris, Rn. 16).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist das Verhalten der Beklagten hier als grob fahrlässig anzusehen. In der Präambel der Stundungsvereinbarung vom 19.12.2005 ist bereits ausgeführt, dass bei den dort aufgeführten Zahlen lediglich bereits geleistete A-Konto-Zahlungen sowie Vorauszahlungen auf die Betriebskosten für Leerstand berücksichtigt worden seien. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Endabrechnung für die Betriebskosten auf den Leerstand noch zu erfolgen hat. Es war somit sowohl der Beklagten als auch der Mietgarantin klar, dass es sich bei den in der Stundungsvereinbarung genannten Zahlen nur um vorläufige Zahlen handelt, was auch unter § 1 der Vereinbarung zum Ausdruck kommt, in dem es dort heißt, dass die Mietgarantin zunächst einen Betrag in Höhe von 1.316.764,20 € schulde. Die endgültige Abrechnung über die Betriebskosten für den Leerstand erfolgte sodann mit den Schreiben der Mietgarantin vom 21.02.2006, also knapp zwei Monate nach Abschluss der Stundungsvereinbarung. Es hätte daher einem sorgfältig handelnden Geschäftsführer im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der Umstände zwingend einleuchten müssen, dass die in dem Schreiben vom 21.02.2006 mitgeteilten und zur Zahlung angekündigten Differenzbeträge nicht von der Stundungsvereinbarung vom 19.12.2005 umfasst waren, so dass hinreichend Anlass für die Beklagte bestand, den Eingang der Zahlungen zu überwachen und bei fehlendem Zahlungseingang anzumahnen. Dies gilt insbesondere, als das wirtschaftliche Überleben der Klägerin ganz maßgeblich davon abhängt, ob das Verwaltungsobjekt die kalkulierten Mieten erwirtschaftet. Stattdessen ist die Beklagte diesbezüglich über einen längeren Zeitraum nicht nur untätig geblieben, sondern hat darüber hinaus zugelassen, dass in den Geschäftsberichten der Klägerin falsche Angaben über eine Verjährungsverzichtserklärung aufgeführt wurden. Es wäre der Beklagten unschwer möglich gewesen, eine solche falsche Angabe zu korrigieren, da sie an einer solchen Vereinbarung als Vertreterin der Klägerin hätte beteiligt sein müssen und sie deshalb wissen musste, dass entsprechende Erklärungen nicht existierten. Bei einer Überprüfung hätte der Irrtum unschwer erkannt werden können.

Das Fehlverhalten der Beklagten ist auch subjektiv als unentschuldbar anzusehen. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die ihr Verhalten in einem milderen Licht erscheinen ließen. Der Vortrag, alle Beteiligten seien sich seinerzeit des Problems nicht bewusst gewesen und es sei zur Verwirrung bei allen Beteiligten gekommen, vermag die Beklagte, die Vollkaufmann ist, nicht zu entlasten.

d)

Der durch die Pflichtverletzung entstandene Schaden der Klägerin liegt darin, dass die Ansprüche gegenüber der Mietgarantin aufgrund des Eintritts der Verjährung nicht mehr durchsetzbar sind.

aa)

Der Schaden der Klägerin ist bereits mit der Vollendung der Verjährung eingetreten. Entgegen der Auffassung der Beklagten hängt der Schadenseintritt nicht davon ab, ob die Mietgarantin in einem gegen sie geführten Rechtsstreit die Einrede der Verjährung erhebt. Richtet sich die Pflichtverletzung gegen das Vermögen, tritt ein Schaden ein, sobald die Vermögenslage des Betroffenen infolge der Handlung im Vergleich mit dem früheren Vermögensstand schlechter geworden ist. Hierzu genügt es, dass die Verschlechterung sich wenigstens dem Grunde nach verwirklicht hat, mag ihre Höhe auch noch nicht beziffert werden können. Obwohl die Verjährung nur auf Einrede berücksichtigt wird, ist zumindest bei streitigen Ansprüchen ein Schaden schon infolge des Ablaufs der Verjährungsfrist zu bejahen, weil nach der Lebenserfahrung damit gerechnet werden muss, dass der Schuldner zur Abwehr des erhobenen Anspruchs von der Verjährungseinrede Gebrauch machen wird (vgl. BGH NJW 1994, 2822, 2823 ff; BGH NJW 2000, 2661, 2662 ff; BGH NJW 2001, 3543, 3544). Dies gilt im Streitfall umso mehr, als die Mietgarantin trotz der Aufforderung in dem Schreiben der anwaltlichen Bevollmächtigten der Klägerin vom 13.04.2010 eine Erklärung über den Verzicht auf die Einrede der Verjährung nicht abgegeben hat. Dies legt die Annahme nahe, dass die Mietgarantin, wäre sie von der Klägerin auf Zahlung aus der Mietgarantie in Anspruch genommen worden, die Verjährungseinrede erhoben hätte, zumal die Geschäftsführer der Beklagten und der Mietgarantin personenidentisch sind und sonstige Einwendungen gegen die Forderung der Klägerin aus der Mietgarantie nicht ersichtlich sind.

bb)

Der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und dem eingetretenen Schaden ist nicht dadurch unterbrochen, dass die Klägerin einen weiteren geschäftsführenden Gesellschafter hatte, der nach § 5 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages in gleichem Maße wie die Beklagte zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet war und den demnach ebenso wie die Beklagte die Verpflichtung traf, für eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung der Ansprüche zu sorgen.

Dies führt nicht dazu, dass die Beklagte von ihrer Verantwortlichkeit frei wird. Den geschäftsführenden Kommanditisten und Geschäftsführer der jetzigen Komplementär GmbH der Klägerin S… trafen im Zweifel dieselben Pflichten wie die Beklagte, sofern nicht intern zwischen den Geschäftsführern eine Aufgabenverteilung vereinbart war, was von den Parteien jedoch nicht vorgetragen worden ist. Liegt somit auch eine Pflichtverletzung seitens des geschäftsführenden Kommanditisten S… vor, haften er und die Beklagte der Klägerin im Zweifel als Gesamtschuldner auf Schadensersatz. Wenn der Klägerin in diesem Fall das Versäumnis des geschäftsführenden Kommanditisten zugerechnet würde, könnte der von beiden Geschäftsführern verantwortete Schaden von keinem der beiden erstattet verlangt werden, weil sich jeder auf die Pflichtverletzung des jeweils anderen Geschäftsführers berufen könnte.

Der Zurechnungszusammenhang wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte noch vor Ablauf der Verjährungsfrist und dem Eintritt des Schadens als persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin abberufen worden ist und die neue Komplementärin der Klägerin zumindest theoretisch noch bis zum 31.12.2009 für den Eintritt der Verjährung hätte sorgen können. Denn zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte als persönlich haftende Gesellschafterin abberufen wurde, war die letztlich zu dem Schaden der Klägerin führende Kausalkette bereits in Gang gesetzt. Diese Zurechnung wird nicht dadurch unterbrochen, dass die neue Geschäftsführung der Klägerin ebenfalls keine verjährungsunterbrechenden Maßnahmen eingeleitet hat. Die hier vorliegende Konstellation ist vergleichbar mit der Situation, in der durch eine Pflichtverletzung eines Rechtsanwalts dem Mandanten ein Schaden entsteht, und das Auftragsverhältnis zu einem Zeitpunkt endet, in dem der Schaden noch hätte vermieden werden können. In einem solchen Fall ist der Schaden dem Rechtsanwalt selbst dann zuzurechnen, wenn der Mandant einen zweiten Anwalt beauftragt und der zweite Anwalt den Schaden noch hätte vermeiden können (vgl. BGH NJW 2002, a.a.O., juris, Rn. 41). Pflichtverletzungen der nachfolgenden Geschäftsführung vermögen daher allenfalls den Einwand des Mitverschuldens zu begründen. Ein solches Mitverschulden liegt im Streitfall jedoch nicht vor, weil unbestritten geblieben ist, dass die Unterlagen zur Geschäftsführung der jetzigen Komplementär-GmbH der Klägerin erst am 29.12.2009 herausgegeben wurden und es der neuen Komplementär- GmbH bereits objektiv nicht möglich war, in der Kürze der verbliebenen Zeit die Unterlagen zur Geschäftsführung durchzuarbeiten.

cc)

Die Klägerin muss sich jedoch ihrem Schadensersatzanspruch einen Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB entgegenhalten lassen, indem sie es unterlassen hat, mit einem Teilbetrag der verjährten Forderungen gegen die Forderung der Mietgarantin in Höhe von 18.594,76 € für verauslagte Kosten für das Center-Management im Jahre 2008 aufzurechnen.

(1)

Der erstmals in der Berufungsbegründung der Beklagten erfolgte Vortrag hinsichtlich einer entsprechenden Forderung der Mietgarantin ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz noch zu berücksichtigen, da er unstreitig geblieben ist. Zwar ist dem Schriftsatz der Klägerin vom 19.09.2012 nicht eindeutig zu entnehmen, ob das Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der Zahlung in entsprechender Höhe an die Mietgarantin im Dezember 2010 bestritten werden sollte. Nachdem die Beklagte jedoch mit Schriftsatz vom 15.10.2012 einen diesbezüglichen Kontoauszug zu den Akten gereicht hat (Bl. 496 GA), ist die Klägerin dem in ihrer Stellungnahme mit Schriftsatz vom 19.10.2012 nicht mehr entgegengetreten, sondern hat lediglich rechtliche Ausführungen zu der Frage der Aufrechnungsmöglichkeiten gemacht.

(2)

Gemäß § 215 BGB ist die Aufrechnung mit einer verjährten Forderung nur zulässig, wenn sich die jeweiligen zur Aufrechnung gestellten Forderungen bereits in unverjährter Zeit, hier also vor Ablauf des 31.12.2009, aufrechenbar gegenüber standen. Dies ist hinsichtlich der Forderung der Mietgarantin für verauslagte Kosten aus dem Center-Management für das Jahr 2008 der Fall. Es ist davon auszugehen, dass die geltend gemachte Forderung auf Aufwendungsersatz bereits mit Vornahme der Aufwendungen entstanden und damit spätestens im Jahre 2009 fällig und erfüllbar gewesen ist. Dass die Mietgarantin diese Forderung erstmals mit ihrer Rechnungsstellung vom 15.06.2010 gegenüber der Klägerin geltend machte, steht dem nicht entgegen, da nicht ersichtlich ist, dass die Erteilung einer Rechnung Voraussetzung für die Fälligkeit der geltend gemachten Forderung auf Aufwendungsersatz ist. Dass die Klägerin die Forderung der Mietgarantin im Übrigen als begründet angesehen hat, zeigt die vollständige und vorbehaltlose Zahlung. Die Klägerin hätte daher, anstatt die Forderung durch Zahlung zu befriedigen, unmittelbar nach Geltendmachung durch die Mietgarantin die Forderung durch Aufrechnung mit einem entsprechenden Teilbetrag der verjährten Forderung aus der Mietgarantie zum Erlöschen bringen und dadurch den eingetretenen Schaden mindern müssen.

Soweit die Klägerin meint, eine Aufrechnung sei ihr deswegen nicht zuzumuten gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt bereits die vorliegende Klage erhoben war und sie deshalb bei einer Erledigungserklärung in entsprechender Höhe das Risiko eingegangen wäre, dass die Mietgarantin die Forderung ihrerseits eingeklagt hätte, ist dem nicht zu folgen. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Mietgarantin einer seitens der Klägerin erklärten Aufrechnung hätte widersprechen sollen, nachdem Bestand und Höhe der Forderungen der Klägerin aus der Mietgarantie unstreitig waren.

Der Einwand der Klägerin aus dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.11.2012, die Mietgarantin habe bereits „vorher“ mit ihrer Forderung auf Ersatz der Kosten des Center-Managements aufgerechnet, so dass für die Klägerin keine Aufrechnungsmöglichkeit mehr bestanden habe, ist nicht nachvollziehbar. Dies ergibt sich weder aus dem Schreiben der Mietgarantin vom 15.6.2010 noch aus dem Schriftsatz der Klägerin in dem vor dem Amtsgericht Oranienburg geführten Rechtsstreit gegen die Mietgarantin. Vielmehr hat die Klägerin die Forderung der Mietgarantin durch Zahlung beglichen. Dies indiziert, dass die Forderung im Dezember 2010 noch bestand und nicht zuvor infolge einer von der Mietgarantin erklärten Aufrechnung erloschen war.

(3)

Eine weitergehende Pflicht der Klägerin zur Aufrechnung gegenüber Forderungen der Mietgarantin auf Rückzahlung zuviel gezahlter Nebenkosten für das Fitness-Studio in den Jahren 2007 und 2008 in Höhe von 32.878,58 € bestand hingegen nicht. Die Beklagte hat insoweit nicht vorgetragen, dass diese Forderung der Mietgarantin bereits in unverjährter Zeit bestand. Aus der in Bezug genommenen Klageschrift in dem vor dem Landgericht Neuruppin zwischen der Klägerin und der Mietgarantin geführten Rechtsstreit zum Aktenzeichen 1 O 620/10 ergibt sich, dass die endgültige Betriebskostenabrechnung für die Jahre 2007 und 2008, aus denen sich entsprechende Rückzahlungsansprüche der Mietgarantin ergaben, erst im Jahre 2010 erstellt worden sind. Die Forderung auf Auszahlung eines Guthabens nach Abrechnung ist somit erst mit Zugang der Abrechnungen im Jahre 2010 entstanden. Das gleiche gilt für die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008. Aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zum 31.05.2010 (Anlage B 11) ergibt sich nichts anderes. Dem Schreiben lässt sich lediglich entnehmen, dass die Abrechnung für das Jahr 2008 zum Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens bereits vorlag. Dem Schreiben lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass diese Abrechnung vor dem 01.01.2010 erstellt worden ist.

Von dem danach begründeten Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 58.159,07 € ist somit lediglich der Betrag von 18.594,76 € in Abzug zu bringen, so dass eine begründete Forderung der Klägerin in Höhe von 39.564,31 € verbleibt. Da durch das Landgericht bereits ein Betrag in Höhe von 6.417,84 € zugesprochen worden ist, war die Beklagte zur Zahlung weiterer 33.146,47 € zu verurteilen.

e)

Die Forderung der Klägerin ist nicht verjährt. Es kann dahinstehen, ob die Regelung in § 5 Abs. 3 des Geschäftsführungsvertrages wirksam ist. Auf eine Kenntnis des geschäftsführenden Kommanditisten S… von dem haftungsbegründenden Unterlassen der Beklagten kann sich die Beklagte aus denselben Gründen nicht berufen, aus denen sie sich nicht auf eine fehlende Zurechnung bzw. ein Mitverschulden der Klägerin berufen kann. Die Klage ist auch rechtzeitig vor Ablauf der Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Beendigung des Geschäftsführungsvertrages erhoben worden.

2.

Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Beklagte befindet sich mit Ablauf der in dem Schreiben vom 23.03.2010 (Anlage K 9, Bl. 24 GA) gesetzten Frist in Verzug. Ein früherer Verzugseintritt ist nicht vorgetragen.

3.

Die Berufung der Beklagten ist nach dem Vorstehenden unbegründet.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.