Baugenehmigung; vereinfachtes Genehmigungsverfahren; getrennter Befreiungs-/Abweichungsbescheid; sofortige Vollziehbarkeit kraft Gesetzes; Nachbarklage gegen Befreiungs-/Abweichungsbescheid; Rechtsschutzbedürfnis; Bestandskraft der Baugenehmigung (verneint); Treu und Glauben; Abstandflächen; Abweichung; Ermessen; Ermessensfehler; Privilegierung von Balkonen (verneint); Bestandsgebäude; bauliche Veränderung; abstandsflächenrechtliche Gesamtprüfung; Unterschreitung; GFZ; Überschreitung; Befreiung; Gebot der Rücksichtnahme; Verletzung (verneint); Kausalität

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Juni 2010 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid (Nr. 789) des Antragsgegners vom 13. Oktober 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 6. Januar 2009 wird angeordnet, soweit darin die Abweichung von § 6 Abs. 5 BauO Bln zugelassen wird.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 3.750 EUR festgesetzt.

Die Beschwerde ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt eine teilweise Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses.

1. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der Klage VG 19 K 32.09 gegen den Bescheid (Nr. 789) des Antragsgegners vom 13. Oktober 2008 anzuordnen, zu Unrecht mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig zurückgewiesen.

a) Der Antrag nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO ist statthaft. Bei dem angegriffenen Befreiungs - und Abweichungsbescheid vom 13. Oktober 2008 (Nr. 789) handelt es sich - worauf der Antragsteller zutreffend hinweist - um eine „bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens“ i.S.v. § 212a BauGB; die hiergegen gerichtete Klage entfaltet keine aufschiebende Wirkung (str., wie hier: OVG Schl.-Holst., Beschluss vom 30. Oktober 1997 - 1 M 52/97 -, BauR 1998, 1223; Knuth, in: Wilke/Dageförde/Knuth/Meyer/Broy-Bülow, Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 68 Rn. 27; offen gelassen: OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 1. Dezember 1998 – 10 B 2304/98 -, BRS 60 Nr. 156). Das in § 212a BauGB niedergelegte Ziel der Beschleunigung von Bauvorhaben kann in den Fällen, in denen zu Baugenehmigungen zusätzlich Befreiungsentscheidungen erteilt werden, nur erreicht werden, wenn der Begriff der Zulassung eines Vorhabens so verstanden wird, dass mit der Entscheidung über die Zulassung eines Vorhabens auch die für das Vorhaben erteilten Befreiungsentscheidungen mit erfasst sind (vgl. OVG Schl.-Holst., Beschluss vom 30. Oktober 1997 - 1 M 52/97 -, a.a.O.). Darüber hinaus entsprechen isolierte Befreiungs- und Abweichungsentscheidungen in ihrer Wirkung der bauaufsichtlichen Zulassung eines Vorhabens, so dass der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gemäß § 212a Abs. 1 BauGB auch für diese Entscheidungen gilt (vgl. Knuth, a.a.O.). Hinzu kommt vorliegend, dass die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung (Nr. 790) an demselben Tag erlassen worden ist wie der angegriffene Befreiungs-und Abweichungsbescheid (Nr. 789), Letzterer den ausdrücklichen Hinweis enthält „Dieser Bescheid gehört zur Vereinfachten Baugenehmigung Nr. 790 vom 13.10.2008“ und die Baugenehmigung (Nr. 790) darauf verweist, „Die als Voraussetzung für diesen Bescheid erforderliche Befreiung von planungsrechtlichen Vorschriften bzw. Zulassung von Abweichungen von baurechtlichen Vorschriften ist mit Bescheid Nr. 789 vom 13.10.2008 erteilt worden.“ Ob im Falle eines großen zeitlichen Abstands zwischen Baugenehmigung und isolierter Abweichungs-/Befreiungsentscheidung etwas anderes gilt, bedarf hier keiner Entscheidung.

b) Darüber hinaus fehlt dem Antrag nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Zu Recht wendet sich der Antragsteller gegen die Ansicht des Verwaltungsgerichts, die Baugenehmigung sei mittlerweile bestandskräftig geworden.

Zwar richtet sich die Klage ausdrücklich lediglich gegen den Befreiungs- und Abweichungsbescheid Nr. 789 vom 13. Oktober 2008. Weiter ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats grundsätzlich davon auszugehen, dass, wenn eine Baugenehmigung - wie hier - dem Nachbarn nicht bekannt gegeben worden ist, gemäß § 70 i.V.m. § 58 VwGO die Frist zur Einlegung eines Widerspruchs nicht zu laufen beginnt, die Anfechtungsbefugnis des Nachbarn aber nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwirkt sein kann, was regelmäßig nach Ablauf eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Fall ist, von dem ab anzunehmen ist, dass der Nachbar sichere Kenntnis von der erteilten Baugenehmigung hatte oder hätte haben können. Ob eine Verwirkung vorliegt, hängt maßgebend von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab (vgl. hierzu u.a. BVerwG, Beschluss vom 16. März 2010 - 4 B 5/10 -, juris; Beschluss des Senats vom 13. März 2008 - OVG 2 S 104.07 -).

Hintergrund dieser Rechtsprechung ist die Annahme, dass insbesondere die Rechtsverhältnisse zwischen den Inhabern einander unmittelbar benachbarter Grundstücke in aller Regel durch ein besonderes nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis gekennzeichnet sind, das nach Treu und Glauben von den grenznachbarlich Verbundenen besondere Rücksichten gegeneinander fordert. Dieses nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis verpflichtet den Nachbarn, durch ein zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust möglichst niedrig zu halten; der Nachbar muss dieser Verpflichtung dadurch nachkommen, dass er nach Erkennen der Beeinträchtigung durch Baumaßnahmen ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend macht, wenn ihm nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegengehalten werden soll, weil er ohne ausreichenden Grund mit seinen Einwendungen länger als notwendig zugewartet hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, BVerwGE 44, 294).

Gemäß diesen Anforderungen hat der Antragsteller seine Einwendungen durch Erhebung von Widerspruch und Klage unverzüglich geltend gemacht. Dass er sich ausschließlich gegen den Befreiungs- und Abweichungsbescheid und nicht auch gegen die Baugenehmigung gewendet hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung, insbesondere nicht die Annahme einer Verwirkung seiner Befugnis, Letztere nach wie vor anfechten zu können, denn der Antragsteller hat den Beigeladenen über seine ablehnende Haltung gegenüber dem Bauvorhaben nicht im Unklaren gelassen. Hinzu kommt, dass allein der angegriffene Bescheid Nr. 789 die Prüfung nachbarschützender Vorschriften zum Gegenstand hat, mithin drittbelastende Regelungen trifft.

Dem Antragsteller kann das Rechtsschutzinteresse weiter nicht deshalb abgesprochen werden, weil sich das Rechtsschutzziel eines Baustopps nicht allein durch eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem Befreiungs- und Abweichungsbescheid erreichen lässt. Denn wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, hat er es weiterhin in der Hand, auch gegen die Baugenehmigung Rechtsmittel einzulegen. Ein derart gestuftes Vorgehen ist bei einer Sachverhaltskonstellation wie der vorliegenden als zulässig anzusehen. Es lässt sich jedenfalls nicht ausschließen, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Befreiungs- und Abweichungsbescheid seine Rechtsposition in einem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber der Baugenehmigung verbessert.

2. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ergänzend darauf hingewiesen, dass der streitgegenständliche Bescheid nach summarischer Prüfung jedenfalls insoweit rechtswidrig sein und den Antragsteller in seinen subjektiven Rechten verletzen dürfte, als darin von der die Abstandsflächen regelnden, nachbarschützenden Vorschrift des § 6 BauO Bln abgewichen wird. Dabei ist - worauf auch das Verwaltungsgericht hingewiesen hat - bereits fraglich, ob der Antragsgegner von dem ihm bei einer Abweichungsentscheidung nach § 68 BauO Bln zustehenden Ermessen überhaupt in einer Sinn und Zweck der Vorschrift entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. In jedem Fall liegt ein Ermessensfehler i.S.v. § 114 VwGO darin, dass die Entscheidung auf unzutreffenden Erwägungen beruht, weil die an der südwestlichen Seite des Gebäudes zur Grundstücksgrenze des Antragstellers im Erdgeschoss und ersten Obergeschoss genehmigten Balkone nicht nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BauO Bln abstandsflächenrechtlich privilegiert sind, selbst wenn sie die in der Norm geregelten Voraussetzungen erfüllen. Zutreffend geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass diese Vorschrift nur anwendbar ist, wenn der Teil der Gebäudewand, vor den der Balkon vortritt, seinerseits den erforderlichen Grenzabstand einhält (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 25. März 2009 – 1 B 250/08 -, NVwZ-RR 2009, 633, zu § 6 Abs. 6 Nr. 2 Sächs.BauO; OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 20. Juni 2000 - 10 B 853/00 -, BauR 2001, 767, zu § 6 Abs. 7 BauO NRW; OVG Mecklenb.-Vorpommerm, Beschluss vom 27. August 1998 - 3 M 65/98 -, BauR 1999, 624, zu § 6 Abs. 7 BauO MV). Dies ist vorliegend unstreitig nicht der Fall.

Entgegen der Ansicht des Antragsgegners kann sich der Beigeladene hinsichtlich der Abstandsflächenunterschreitung nicht auf Bestandsschutz berufen, ohne dass es in diesem Zusammenhang auf den Dachgeschossausbau, eine darin ggf. liegende Nutzungsänderung und die im Dachgeschoss ursprünglich vorgesehenen, jedoch nicht genehmigten zwei Balkone ankommt. Von einer Einhaltung der Abstandsflächen kann auch unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes nicht abgesehen werden, wenn durch bauliche Änderungen am Bestand die Genehmigungsfrage neu aufgeworfen wird. Wenn bestehende Gebäude, die die nach dem geltenden Recht einzuhaltenden Abstandsflächen nicht wahren, baulich, z.B. durch Aufstockung, Um - und Anbauten geändert werden, ist abstandsflächenrechtlich eine Gesamtbetrachtung des neuen Gebäudes als Einheit vorzunehmen. Dies gilt selbst dann, wenn die Änderung für sich genommen abstandsflächenneutral ist. Eine bauliche Veränderung ist in einem solchen Fall nur dann zulässig, wenn auch der Altbestand nach geltendem Abstandsflächenrecht genehmigungsfähig ist (vgl. z. Vorstehenden: Sächs. OVG, Beschluss vom 25. März 2009 - 1 B 250/08 -, a.a.O.; OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 20. Juni 2000 - 10 B 853/00 -, a.a.O.; OVG Mecklenb.-Vorpommern, Beschluss vom 27. August 1998 – 3 M 65/98 -, a.a.O.; vgl. zu der hiervon abweichenden Rechtslage im Land Brandenburg § 6 Abs. 12 BbgBO). Eine bauliche Änderung liegt hier im Anbau der zwei Balkone im Erd- und ersten Obergeschoss an der zum Grundstück des Antragstellers gerichteten Gebäudeseite, welche die notwendigen Abstandsflächen bereits unterschreitet. Für eine Ermessensreduzierung auf Null ist nichts ersichtlich.

3. Dagegen verstößt die mit Bescheid vom 13. Oktober 2008 gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB erteilte Befreiung, die eine Überschreitung der zulässigen Geschossflächenzahl - GFZ - von 0,55 bis auf 0,71 zulässt, nicht gegen Nachbarrechte des Antragstellers.

Festsetzungen in Bebauungsplänen über das Maß der baulichen Nutzung, zu denen die Geschossflächenzahl (§ 20 BauNVO) gehört, haben grundsätzlich keine nachbarschützende Funktion; nur ausnahmsweise kann sich aus der Entstehungsgeschichte oder der Begründung eines Bebauungsplans etwas anderes ergeben (vgl. u.a. Beschluss des Senats vom 3. September 2010 - OVG 2 S 26.10 -, m.w.N.). Ob dies vorliegend der Fall ist, kann offen bleiben, da § 31 Abs. 2 BauGB bei Befreiungen in jedem Fall insoweit nachbarschützend ist, als diese Vorschrift das Ermessen der Behörde dahingehend bindet, dass die Abweichung „unter Würdigung der nachbarlichen Interessen“ mit den öffentlichen Belangen vereinbar sein muss. Diese Würdigung der nachbarlichen Interessen ist auch dann geboten, wenn die betreffenden Festsetzungen selbst nicht dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind, weil mit der Befreiung an die Stelle der festgesetzten eine konkrete andere bebauungsrechtliche Ordnung gesetzt und damit ein anderer Interessenausgleich vorgenommen wird. Unter welchen Voraussetzungen eine Befreiung die Rechte eines Nachbarn verletzt, ist unter Berücksichtigung der Interessenbewertung des § 31 Abs. 2 BauGB in entsprechender Anwendung der Maßstäbe zu beantworten, die von der Rechtsprechung zum drittschützenden Gebot der Rücksichtnahme entwickelt worden sind. Hierbei ist im Zusammenhang mit der erforderlichen „Qualifizierung und Individualisierung“ der schutzwürdigen Interessen auch zu prüfen, ob die durch die Befreiung eintretenden Nachteile das Maß dessen übersteigen, was einem Nachbarn billigerweise noch zumutbar ist. Die Schwelle der Unzumutbarkeit ist jedenfalls nicht schon durch bloße Lästigkeiten überschritten. Erforderlich ist vielmehr eine qualifizierte Störung (vgl. Beschluss des Senats vom 17. Juli 2007 - OVG 2 S 54.07 -, m.w.N.).

Anhaltspunkte für eine solche Unzumutbarkeit der Beeinträchtigung der nachbarlichen Belange des Antragstellers durch die zugelassene Überschreitung der GFZ sind nicht ersichtlich. Das Grundstück liegt nach dem Baunutzungsplan im allgemeinen Wohngebiet der Baustufe II/2. Ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Stellungnahme des Stadtplanungsamtes vom 26. September 2008 resultiert die Erhöhung der GFZ aus der Wärmedämmung in den Normalgeschossen und dem Dachausbau. Es handele sich lediglich um eine „nachträgliche Legalisierung“ der Wohnnutzung im Dach, weil dieses offensichtlich bereits seit Jahrzehnten zu Wohnzwecken genutzt worden sei. Angesichts dessen ist eine qualifizierte Störung des Antragstellers in dem oben angeführten Sinn nicht festzustellen. Ebenso wenig kann der Antragsteller aus der hier unstreitig gegebenen Abstandsflächenunterschreitung eine unzumutbare Beeinträchtigung seiner Belange herleiten. Zwar stellt das Abstandsflächenrecht in Bezug auf die von ihm zu schützenden Belange der Belichtung, Besonnung und Belüftung sowie der Einsichtnahmemöglichkeiten eine Konkretisierung des Gebots nachbarlicher Rücksichtnahme dar. Demzufolge ist an sich die Einhaltung der nach dem Bauordnungsrecht erforderlichen Abstandsflächen ein zuverlässiger Indikator dafür, dass für eine Beeinträchtigung der nachbarlichen Belange durch ein Vorhaben bezüglich der durch das Abstandsflächenrecht geschützten Belange kein Raum ist (vgl. u.a. Beschluss des Senats vom 3. September 2010 - OVG 2 S 26.10 -, m.w.N.). Dennoch rechtfertigt die vorliegende Unterschreitung der Abstandsflächen nicht die Annahme einer unzumutbaren Beeinträchtigung im Sinne einer qualifizierten Störung des Antragstellers durch die Erhöhung der GFZ. Denn die nunmehr zu berücksichtigende Abstandsflächenunterschreitung beruht auf der aus den oben dargestellten Gründen gebotenen abstandsflächenrechtlichen Neu- bzw. Gesamtbetrachtung, die ihrerseits ihre Ursache in dem Anbau der zwei Balkone im Erd- und ersten Obergeschoss hat und zum Wegfall des Bestandsschutzes führt. Die durch Erteilung der Befreiung ermöglichte Erhöhung der GFZ basiert dagegen - wie ausgeführt wurde - auf der Wärmedämmung in den Normalgeschossen und dem Ausbau des schon zuvor - zumindest faktisch - zu Wohnzwecken genutzten Dachgeschosses und führt nicht zu einer relevanten zusätzlichen Beeinträchtigung nachbarlicher Belange. Die im Dachgeschoss ursprünglich vorgesehenen zwei Balkone werden mangels Baugenehmigung nicht realisiert, sodass auch insoweit eine zusätzliche Beeinträchtigung, z.B. durch eine erhöhte Einsichtnahmemöglichkeit nicht gegeben ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).