Entscheidung 13 U 137/06

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 1. September 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam, Az.: 4 O 560/01, teilweise abgeändert und der Beklagte unter Zurückweisung der Berufung und Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 5.326,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2000 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 47 %, der Beklagte zu 53 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf der Grundlage eines Vertrages vom 27./31. Januar 2000 und einzelner Zusatzaufträge (Abfräsen der vom Beklagten bereits gelegten Bodenplatte, Sauna) auf Zahlung von Restwerklohn und Verzugszinsen in Höhe von 25.121,10 DM, entspricht 12.844,21 €, in Anspruch. Auf die Feststellungen im angefochtenen urteil wird verwiesen. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen F… abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Werk zur Überzeugung des Gerichts nach den Feststellungen des Sachverständigen F… in mehrfacher Hinsicht Mängel aufweise und die für deren Beseitigung entstehenden Kosten die Klageforderung bereits überschritten. Auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Klageforderung unverändert weiter verfolgt. Sie macht geltend, dass der Sachverständige F… bei Beantwortung der Beweisfrage zur Höhe der für das Abfräsen der Bodenplatte ortsüblichen und angemessenen Vergütung von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage ausgegangen sei, indem er für die Bemessung der Vergütung die vom Beklagten angegebenen Maße, die erheblich von den von ihr tatsächlich bearbeiteten abgewichen seien, zugrunde gelegt habe. Hinsichtlich der vom Beklagten geltend gemachten Kosten für das Versetzen einer Tür in der Küche sei die Beweisfrage im Beweisbeschluss bereits fehlerhaft formuliert gewesen, weil nicht beachtet worden sei, dass die Reduzierung der Wandlänge und damit der Stellfläche für die Küchenmöbel nicht auf einer fehlerhaften Ausführung der Planung durch die Klägerin, sondern auf einem nachträglichen Änderungswunsch des Beklagten beruht habe. Die dafür entstandenen Kosten könnten ihr nicht angelastet werden. Hinsichtlich der Feststellungen des Sachverständigen zum möglichen Einbau eines größeren Fensters im Straßengiebel/Obergeschoss rügt sie fehlende Fachkunde des Sachverständigen. Die finnische Herstellerfirma habe, wie sich aus Anlage K 28 (Bl. 226) ergebe, den größtmöglichen Fensterausschnitt zur Seite wie auch nach oben gewählt. Eine Vergrößerung des Fensters nach beiden Seiten sei nicht möglich, weil dann für die Statik des Baukörpers unentbehrliche Bauteile (Spannstab bzw. Holzdübel) hätten entfernt werden müssen. Die vom Sachverständigen vorgeschlagene Vergrößerung nach unten sei ebenfalls nicht möglich, weil dann die Spitze der Kupferaufkantung in das umlaufende Deckbrett des Fensters stoßen würde. Zudem habe der Sachverständige die Kosten für eine nachträgliche Veränderung (Einbau eines größeren Fensters) mit 2.784,00 € zu hoch veranschlagt; diese würden ausgehend von einem von ihr eingeholten und zu den Akten gereichten Angebot einer E… Zimmerei allenfalls 1.303,38 € betragen (Bl. 630). In Bezug auf die wegen der Trennwand zwischen Sauna und Heizraum zuerkannten Gegenforderung in Höhe von 1.235,40 € verweist die Klägerin darauf, dass erstinstanzlich nicht beachtet worden sei, dass die von ihr ausgeführte Leistung der vertraglichen Vereinbarung, beruhend auf einem handschriftlichen Zusatz des Beklagten auf der Leistungs- und Lieferungsbeschreibung entspreche. Wegen der Gegenforderung betreffend die zu breite Verfugung von Terrassen- und Balkonboden verweist sie darauf, dass es an einer entsprechenden Rüge des Beklagten bei Einzug fehle. Weiter rügt sie wiederum die fehlende Sachkunde des Sachverständigen, der die zwar noch nicht im Zeitpunkt der Errichtung der Terrasse, wohl aber der Erstellung des Gutachtens vorliegenden Empfehlungen des Gesamtverbandes Deutscher Holzhandel e.V. aus Februar 2002 u.a. zu den beim Verlegen von Holzdielen einzuhaltenden Abständen nicht einmal zur Beantwortung der Beweisfrage herangezogen habe. Bei den von der Klageforderung abgesetzten Kosten für die Abbeilung des Spannstabes handele es sich um Kosten für die Wartung, weil sämtliche Spannstäbe gelegentlich nachgespannt werden müssten, wofür die herausragenden Spannstäbe gegebenenfalls benötigt würden. Klappläden an der Terrassentür seien weder vertraglich geschuldet noch überhaupt technisch realisierbar gewesen. Die vom Sachverständigen vorgeschlagenen Maßnahmen seien im Blockhausbau nicht anwendbar. Zudem obliege der Beweis dafür, dass Klappläden vertraglich geschuldet gewesen seien dem Beklagten, der den Beweis nicht erbracht habe. In der Anlage K 53 (Bl 454) seien jedenfalls gerade keine Klappläden an dieser Stelle vorgesehen. Zum Komplex der sog. Drempelverkleidung habe das Landgericht die Begriffe Dichtung und Dämmung zu Unrecht gleich gesetzt verkannt und infolge dieser fehlerhaften Bewertung zu Unrecht einen Betrag von der Klageforderung abgesetzt. Zudem sei im Zeitpunkt der förmlichen Abnahme der Bereich zwischen Dach und Wand offen, mithin für jeden Laien erkennbar gewesen, dass eine Wärmedämmung nicht vorhanden gewesen wäre. Gleichwohl habe der Beklagte dies nicht als noch fehlende Leistung der Klägerin bezeichnet.

Sie beantragt,

das am 1. September 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 12.844,21 € (= 25.121, 10 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 24.954,80 DM seit dem 1. August 2000 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 13 Juni 2007 ein ergänzendes schriftliches Gutachten des Sachverständigen F… eingeholt und es im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 1.September 2010 ergänzend erläutern lassen. Wegen des Ergebnisses der ergänzenden Beweisaufnahme wird auf die Feststellungen des Sachverständigen in seinem ergänzenden Gutachten vom 29. Juli 2009 sowie auf die Niederschrift der Sitzung vom 1. September 2010 verwiesen.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht vollumfänglich abgewiesen.

1. Dem Grunde nach besteht unstreitig noch eine offene Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 24.954,80 DM (= 12.759,19 €) aus dem Bauvertrag vom 27./31.1.2000 in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang zu.

a.. Dem Restwerklohnanspruch der Klägerin kann der Beklagte zunächst nicht ein Zurückbehaltungsrecht wegen der von der Klägerin gemäß Nr. 4.2 ihrer Allgemeinen Vertragsbedingungen zu gestellenden, indessen nicht erbrachten Vertragserfüllungsbürgschaft entgegen halten, §§ 320, 273 BGB. Sinn und Zweck einer Vertragserfüllungsbürgschaft ist es, die Rechtzeitigkeit und Vollständigkeit der Leistung wie auch etwaige Mängelrechte bis zur Abnahme abzusichern (Werner-Pastor, der Bauprozess, 13. Aufl., Rn 1647 m.w.N.). Dieser Sicherungszweck kann mehr als 10 Jahre nach Abnahme der Leistungen der Klägerin und Vollendung der Arbeiten zweifelsfrei nicht mehr erreicht werden. Der Beklagte ist mithin nicht berechtigt ist, einen Teil der vereinbarten Vergütung wegen der von der Klägerin vertragswidrig nicht gestellten Vertragserfüllungsbürgschaft zurückzuhalten.

Auch wegen der gemäß Nr. 4.2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen geschuldeten, vertragswidrig nicht gestellten Gewährleistungsbürgschaft hat das Landgericht ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten zu Recht abgelehnt, nachdem der Beklagte nur noch Schadensersatz bzw. Minderung wegen im einzelnen geltend gemachter Mängel begehrt (Werner-Pastor, a.a.O., Rn. 3008).

b. Die Restwerklohnforderung ist jedoch vorab um einen Gesamtrechnungsbetrag in Höhe von 2.703,20 DM zu verringern, und zwar aa. hinsichtlich der beanspruchten Restvergütung für das Abfräsen Bodenplatte in Höhe von 383,80 DM (= 196,23 €) sowie bb. für den Umbau Küchenwand über 2.320,00 DM (1.186,20 €), weil es insoweit an schlüssigem bzw. hinreichend substanziiertem Vortrag der Klägerin zu Grund und Höhe der beanspruchten Zusatzleistungen fehlt. In diesen Punkten dringt die Klägerin mit ihren Angriffen gegen das angefochtene Urteil nicht durch.

aa. Hinsichtlich der Restforderung für das Abfräsen der Bodenplatte fehlt es bereits an substanziiertem Vortrag der Klägerin zu den von ihr bearbeiteten Maßen bzw. - bei Zugrundelegung ihres Vorbringens aus zweiter Instanz - zu den näheren Umständen der angeblich getroffenen Pauschalpreisvereinbarung. Zwischen den Parteien ist lediglich unstreitig, dass die Klägerin aufgrund eines zum Ursprungsauftrag erteilten Zusatzauftrages Unebenheiten auf der vom Beklagten selbst errichteten Bodenplatte beseitigt hat. Über die vertraglichen Grundlagen der Fräsarbeiten und die bearbeiten Massen hingegen besteht Uneinigkeit zwischen den Parteien. Die Darlegungs- und Beweislast dafür liegt bei der Klägerin. Diese hat für ihr erstinstanzliches Vorbringen zum Umfang der von ihr erbrachten Leistungen weder ein Aufmaß vorgelegt noch sonst plausibel dargelegt, wie sie die mit 24 m² bezeichnete bearbeitete Fläche ermittelt hat. Soweit sie dazu auf den Grundriss des Rohbaus verweist und ergänzend klarstellt, dass die Bodenplatte in einer Breite von 0,40 m geebnet werden musste, ersetzt dies weder das grundsätzlich erforderliche Aufmaß noch angesichts des Bestreitens des Beklagten substanziierten, dem Beweis zugänglichen Parteivortrag zum Umfang der von ihr erbrachten Zusatzleistungen. Ihr Hinweis auf aus dem Grundriss entnommene Längenmaße ermöglicht lediglich die rein rechnerische Nachvollziehbarkeit ihres Vorbringens, ersetzt hingegen kein Vorbringen dazu, dass sämtliche aus dem Grundriss ersichtlichen Längenmeter tatsächlich nachbearbeitet werden mussten und worden sind.

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegen halten, dass der Beklagte die Forderung dem Grunde und der Höhe nach bereits durch Überweisung des Rechnungsbetrages lediglich gekürzt um einen 10%igen Sicherungseinbehalt anerkannt habe. Die lediglich in Bezug auf ein ausdrücklich erklärtes Zurückbehaltungsrecht in dieser Höhe verminderte, im Übrigen jedoch vorbehaltlose Zahlung auf eine Rechnung erfüllt nicht die strengen Anforderungen, die an ein konkludentes Anerkenntnis zu stellen sind.

Bei dieser Sachlage sind die Einwendungen der Klägerin gegen die Feststellungen des Sachverständigen F… unbeachtlich.

Zwar weist sie zu Recht darauf hin, dass der Sachverständige ohne Rücksicht auf ihren abweichenden Vortrag zum Umfang der von ihr durchgeführten Fräsarbeiten seinen Feststellungen zur Angemessenheit der abgerechneten Vergütung die Mengenangaben des Beklagten zugrunde gelegt habe und damit bei seinen Feststellungen zur Angemessenheit der Vergütung von einer fehlerhaften, weil zwischen den Parteien streitigen Tatsachengrundlage ausgegangen sei. Da Gegenstand der Begutachtung durch den Sachverständigen jedoch nicht der Umfang der erbrachten Leistungen, sondern lediglich die von der Klägerin dafür abgerechnete Vergütung gewesen ist, kommt es ausgehend von der Fragestellung des Gerichts erster Instanz auf den Streit der Parteien über den Umfang der von der Klägerin erbrachten Abfräsarbeiten nicht an, weil die angemessene Vergütung, die der Sachverständige mit 100,00 DM/m² bezeichnet, bei entsprechend substanziiertem Vortrag der Klägerin zu den von ihr bearbeiteten Maßen nur noch rechnerisch durch das Gericht hätte ermittelt werden können und müssen.

bb. In Bezug auf den Umbau der Küchenwand und die dafür beanspruchten Vergütung ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass es sich dabei nicht um Kosten eines gesondert abzurechnenden Zusatzauftrages, sondern um solche für eine Mangelbeseitigung gemäß §§ 633 f BGB a.F. bzw. § 13 Abs. 5 VOB/B handelt.

Nach den dem Bauvorhaben nach übereinstimmenden Angaben der Parteien zugrunde gelegten Planungsunterlagen sollte die Küchenwand eine Länge von 3,75 m aufweisen. Diesen Vorgaben entsprach die Trennwand zwischen Garage und Küche nicht, ohne dass es dafür baulich zwingende oder auf Vorgaben des Beklagten zurückzuführende Gründe gegeben hätte. Der Sachverständige hat im Termin vom 1. September 2010 unmissverständlich klar gestellt, dass die in der Garage nachträglich geplante Trennwand keinen Einfluss auf die Länge der Trennwand zur Küche gehabt habe und die Notwendigkeit, die Trennwand zwischen Küche und Garage zu verlängern und die Tür zu versetzen nur darauf beruhen könne, dass bei der ursprünglichen Errichtung der Trennwand die vorgesehenen Maße unberücksichtigt geblieben seien. Diesen Feststellungen schließt sich der Senat an. Seine diesbezüglichen Feststellungen sind in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar, insbesondere mit dem übrigen im Wesentlichen inhaltlich sogar übereinstimmenden Parteivorbringen zu den für die Ausführung maßgeblichen Plänen in Einklang zu bringen. Aus den von beiden Parteien zu den Akten gereichten Ausführungsplänen, insbesondere Anlage B 1 b und B 1 e ergibt sich aus der gegenüber der Trennwand eingezeichneten Maßkette ein Gesamtmaß von 3,75 m (zusammengesetzt aus 2 x 112,5 + 1,50 m) bis zu der Stelle, an der gegenüberliegend eine Türöffnung vorgesehen ist. Soweit der Sachverständige auf der Grundlage der Pläne, Bl. 168, von einem in der Planung nicht isoliert benannten Innenmaß von 3,855 m ausgeht, bezeichnet das die Länge der Trennwand bis zur Türöffnung einschließlich 23 cm Außenwand. Da die Klägerin nach den Feststellungen des Sachverständigen eine Verlängerung der Trennwand um 25 cm auf 3,765 m vorgenommen hat, kann die von ihr ursprünglich in einer Länge von 3,51 m errichtete Trennwand den Ausführungsplänen nicht entsprochen haben.

Um die genanten Abzugsposten vermindert verbleibt ein schlüssig dargelegter Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 22.251,20 DM (24.954,80 DM ./. 383,80 DM ./. 2.320,00 DM), = 11.376,75 €.

2. Der nach alledem schlüssig dargelegten Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 11.376,75 € stehen indessen Ansprüche des Beklagten auf Schadensersatz bzw. Minderung gemäß §§ 633, 635 BGB in Höhe von insgesamt 6.050,00 € netto gegenüber, die infolge der vom Beklagten erklärten Aufrechnung die Klageforderung in dieser Höhe zum Erlöschen gebracht haben, § 389 BGB.

a. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Leistungen der Klägerin betreffend die Holzfußböden (Terrasse und Balkon), Fenster im Obergeschoss, Fehlen der Klappläden an der Terrassentür sowie der Verkleidung an dem so genannten Drempel nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen. Mit ihren dagegen gerichteten Angriffen dringt die Berufung nicht durch.

aa. Zunächst sieht der Senat keinen Anlass, die durchgeführte umfängliche Beweisaufnahme zu wiederholen, insbesondere ein weiteres Sachverständigengutachten zu den vom Beklagten gerügten Mängeln einzuholen.

Die von der Klägerin im Termin am 7. September ausgesprochene Ablehnung des Sachverständigen F…, die sie im Sinne einer Anregung, ein weiteres Gutachten einzuholen verstanden wissen wollte, ist für den Senat nicht bindend, verpflichtet ihn insbesondere nicht, dem unbedingt nachzukommen. Gemäß § 412 ZPO kann eine neue Begutachtung durch denselben oder durch einen anderen Sachverständigen angeordnet werden, wenn das Gericht das erste Gutachten für ungenügend erachtet. Daran fehlt es hier. Ungenügend in diesem Sinne ist eine Begutachtung dann, wenn sie nach ergänzender mündlicher Erläuterung unvollständig, widersprüchlich und/oder nicht überzeugend ist, das Gutachten von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht oder der Sachverständige erkennbar nicht über die notwendige Sachkunde verfügt. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Gericht gemäß § 286 ZPO ohne Bindung an Parteianträge, jedoch unter Berücksichtigung substanziierter Einwendungen selbständig zu prüfen (Zöller - Greger, ZPO, 28. Aufl., § 412 Rn. 1 f).

Unter Berücksichtigung des gesamten Parteivorbringens, des Inhalts der mündlichen Verhandlungen, der schriftlichen Gutachten und der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen F… im Termin hält das Gericht das Gutachten in den entscheidungserheblichen Punkten weder für unvollständig noch für in sich widersprüchlich; auch hat es keine Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen F….

Der Sachverständige hat, soweit es auf seine fachkundigen Feststellungen überhaupt ankommt (vgl. dazu unten), zu sämtlichen aufgeworfenen Fragen erschöpfend und in sich widerspruchsfrei Stellung bezogen. In diesem Rahmen hat er sich insbesondere im Zusammenhang mit dem vom Beklagten gerügten Mangel des zu kleinen Fensters im 1. OG mit den Einwendungen der Klägerin betreffend die Statik des Holzhauses auseinandergesetzt. Seine diesbezüglichen Feststellungen lassen keine ernsthaften Zweifel an seiner Sachkunde aufkommen. Der Sachverständige ist ausgewiesener Fachmann auf dem Gebiet u. a. der Statik, und zwar für diverse Baumaterialien, zu denen zweifelsohne auch Holz zählt. Konkrete Anknüpfungspunkte, die Bedenken dagegen begründen könnten, hat die Klägerin auch nicht dargelegt. Insbesondere ist ihr Hinweis darauf, dass an die Statik eines Holzbohlenhauses andere Maßstäbe anzulegen seien als für ein „normales Haus“ ist ebenso wenig geeignet, die Sachkunde des Sachverständigen in Frage zu stellen wie die Inbezugnahme zweier einander widersprechender Stellungnahmen eines von ihr zur Statik beauftragten Ingenieurbüros. Auch soweit sie geltend macht, der Sachverständige habe bei seinem Änderungsvorschlag zur Terrassentür das Erfordernis einer Rutschkonstruktion nicht berücksichtigt, ist das im Ergebnis unschädlich, weil es – wie unten aufzuzeigen sein wird – für die Entscheidung weniger auf die Details der Änderung als eher auf die von der Klägerin schon dem Grunde nach bestrittene Möglichkeit der Änderung ankommt. Die Angriffe gegen die Feststellungen zur Möglichkeit der seitlichen Verlegung der Spanstähle (im Zusammenhang mit der Möglichkeit ein größeres Fenster einzubauen) sind – wie nachstehend aufgezeigt wird, ebenfalls für die Entscheidung irrelevant, weil die tatsächlich festgestellte Lage der Spannstähle und –bolzen selbst bei Einbau eines größeren Fensters deren Verlegung – ob möglich oder nicht - nicht erfordert hätte bzw. erfordern würde. Im Übrigen zeigen die Feststellungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten wie auch seinen erläuternden Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dass ihm die Besonderheiten von Holz als Baustoff sehr wohl geläufig sind und er diesen etwa bei Beurteilung der Fugenbreite für Balkon- und Terrassenboden wie auch bei Ermittlung der Ursachen für die vom Beklagten gerügten Knackgeräusche im Bereich des Schornsteins/Kamindurchführung durchaus Rechnung getragen hat.

bb. Ausgehend davon ist nach den Feststellungen des Sachverständigen F… der Holzboden auf Terrasse und Balkon mangelhaft hergestellt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch diesbezüglich nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil er Balkon- und Terrassenboden ohne Beanstandungen abgenommen habe. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien waren die Böden, insbesondere der Terrassenboden im Zeitpunkt der förmlichen Abnahme noch nicht fertig gestellt, so dass sie nicht Gegenstand derselben gewesen sein können. Zum Anderen reicht die bloße Ingebrauchnahme des Hauses zu einem späteren Zeitpunkt ohne Geltendmachung der Mangelhaftigkeit des Terrassenbelages als konkludente Abnahme nicht aus.

Der Holzboden ist mangelhaft im Sinne des § 633 BGB a.F. Er weist mit Zwischenräumen von 1,6 bis 1,9 cm zu große Abstände zwischen den einzelnen Holzbohlen auf. Allerdings ist unstreitig, dass weder im Zeitpunkt der Fertigstellung von Balkon- und Terrassenboden noch bis heute DIN-Vorschriften über die Verlegeabstände bei Holzböden existieren, wohl aber Empfehlungen und insbesondere technische Gründe, die einerseits eine Mindestfugenbreite erfordern, andererseits aber zu breite Fugen nicht erlauben. Insbesondere dürfen Böden nicht so hergestellt werden, dass sie den allgemeinen Erwartungen an die Sicherheit einerseits und den Verformungseigenschaften der Belagshölzer nicht entsprechen.

Bei den vorgefundenen Fugen in einer Breite von 1,6 bis 1,9 cm zwischen den einzelnen Bohlen ist die gefahrlose Nutzung von Balkon und Terrasse nicht möglich, weil Fußbeine von Gartenmöbeln, aber auch Absätze, darin hängen bleiben können. Das erschließt sich bereits einem technischen Laien ohne Weiteres. Andererseits dürfen Holzböden wegen der witterungsanhängigen Auswirkungen auf die Breite der Fugen nicht fugenlos verlegt werden. Auch das leuchtet ohne entsprechende Fachkunde unmittelbar ein. Soweit der Sachverständige auf der Grundlage der vg Anforderungen und Erwartungen an Holzböden festgestellt hat, dass eine Fugenbreite von 3 mm ausreichend und den Anforderungen an die Verkehrssicherheit entsprechend gewesen wäre, ist das plausibel und nachvollziehbar. Er hat die Mindestbreite unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten (Überdachung von Terrasse und Balkon) und der Verformungseigenschaften der verwendeten Belagshölzer, der Brettbreiten von 110 mm, der maximalen witterungsbedingten Feuchtigkeitsänderung und des Quell- und Schwindmaßes für Holz quer zur Faser plausibel aufgezeigt. Zugleich hat er dargelegt, dass ihm kein hiesiges Holz bekannt sei, das bei Feuchtigkeitsänderungen seine Querschnittsabmessung quer zur Faser um 30 % verändere. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegen getreten.

Soweit die Klägerin sich in diesem Punkt damit verteidigt, der Beklagte habe herausnehmbare Platten/Bohlen bestellt, ist das unbeachtlich. Zum Einen wendet der Beklagte demgegenüber ein, dass die Bohlen zum Herausnehmen viel zu schwer seien. Zum Anderen ergibt sich daraus keine Erklärung für die Notwendigkeit derart breiter Fugen zwischen den einzelnen Platten/Bohlen. Der weitere Einwand der Klägerin, nach der Leistungsbeschreibung für den Balkonboden sei eine Verlegung der Bohlen in einem Abstand von 100 mm vereinbart/geschuldet, ist ebenfalls rechtlich unbeachtlich, insbesondere nicht geeignet, Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen zur Mindestfugenbreite aufkommen zu lassen. Zum Einen ist ausgehend von ihrem eigenen Vorbringen der Balkonboden bereits deshalb mangelhaft, weil die Klägerin bei Verlegung des Balkonbodens den vertraglich vereinbarten Abstand nicht eingehalten, sondern um bis zu 90 mm überschritten hat. Zum Anderen stehen die Feststellungen zur Mindestfugenbreite nicht im Widerspruch zu einer Vereinbarung über eine größere Fugenbreite, die indessen ohne zwingenden Grund um zwischen 60 % und 90 % überschritten worden ist.

Die für die Beseitigung dieses Mangels (Demontage der vorhandenen und fast fugenlose Neumontage der vorhandenen Belagshölzer) anfallenden Kosten beziffert der Sachverständige auf insgesamt 2.112,00 € netto (756,00 € netto für die Terrasse, 1.356,00 € netto für den Balkon). Der Einwand der Klägerin, der Sachverständige habe die v. g. Kosten für eine fugenlose Verlegung ermittelt, wohingegen eine nur fast fugenlose Verlegung ordnungsgemäß sei, ist das nicht richtig. Ausweislich Seite 38 des Gutachtens des Sachverständigen F… vom 1. März 2004 sind die Kosten für eine fast fugenlose Neumontage ermittelt. Ihrem nicht näher begründeten Einwand, dass der Sachverständige unterschiedlich hohe Kosten für die Aufnahme und Neumontage der Bohlen in Ansatz gebracht habe, ist nicht nachzugehen. Auch wenn sich aus den Feststellungen im Gutachten nicht zweifelsfrei der Grund für die unterschiedliche Berechnung der Kosten ergibt, hält der Senat es nicht für ausgeschlossen, dass Arbeiten auf einem Balkon gegenüber Arbeiten an einer Terrasse, nämlich ebenerdigen Arbeiten, höhere Kosten verursachen. Ungeachtet dessen ist die Klägerin mit diesem Einwand mehr als sechs Jahre nach Zustellung des Gutachtens an sie nicht mehr zuzulassen. Sie hatte sowohl erstinstanzlich als auch zweitinstanzlich Gelegenheit, diesen Einwand schriftsätzlich und sogar bei der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen vor dem Senat anzubringen und den Grund dafür klären zu lassen. Eine erneute Anhörung des Sachverständigen zu diesem Punkt würde zu einer Verzögerung führen, die auf nicht entschuldbarer Nachlässigkeit beruhen würde. Einwendungen gegen Feststellungen eines Sachverständigen sind grundsätzlich vollständig und so rechtzeitig vorzubringen, dass er spätestens im Termin ergänzend dazu angehört werden kann. Das gilt zur Ermöglichung einer erschöpfenden und umfassenden Beweisaufnahme auch dann, wenn die Partei – wie hier die Klägerin – die Feststellungen des Sachverständigen sowohl zum Grund als auch zum Umfang der Haftung angreifen will.

cc. Weiter ist der Senat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme der Überzeugung, dass das Fenster im Obergeschoss nicht der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien entspricht und deshalb mangelhaft ist.

Insoweit geht der Senat zunächst in tatsächlicher Hinsicht auf der Grundlage des übereinstimmenden Parteivorbringens davon aus, dass an dieser Stelle statt der in der ursprünglichen Planung vorgesehenen zwei Trapezfenster ein rechteckiges Fenster eingebaut werden sollte. Unstreitig ist ebenfalls, dass das anstelle der beiden Trapezfenster bestellte eine Fenster möglichst groß sein sollte. Jedenfalls geht die Klägerin davon in ihrem Schriftsatz vom 12.2.2007 selbst noch aus. Soweit sie nunmehr mit Schriftsatz vom 24.8.2009 unter Bezugnahme auf eine Bestellung des Beklagten vom 29.1.2000 behauptet, das eingebaute Fenster entspreche der vertraglich geschuldeten Leistung, ist ihr Vorbringen nicht hinreichend substanziiert. Dem von ihr beigefügten Bestellschreiben des Beklagten per Telefax vom 11. Februar 2000, an die Klägerin übermittelt, lassen sich Angaben des Beklagten zu den Maßen der seinerzeit bestellten Fenster und Türen ebenso wenig entnehmen wie Angaben dazu, dass Ziffer 4. sich auf das als Ersatz für die ursprünglichen Trapezfenster vorgesehene Fenster im OG bezieht. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Bestellung der unter Ziffer 4. des Schreibens des Beklagten bezeichneten Fenster zwangsläufig das für das OG mit umfasst und Angaben zur Größe der bestellten Fenster beinhaltet. Insbesondere jedoch ist dem von der Klägerin dem Bestelltelefax in Kopie beigefügten Auszug aus dem Fensterkatalog der Firma Kontio, der Grundlage für die Bestellung der Fenster durch den Beklagten gewesen ist, nicht zu entnehmen, dass die unter Ziffer 4. des v. g. Telefaxes hinsichtlich Verglasung und Wärmewiderstandswert im Einzelnen präzisierten Fenster ausschließlich in den Maßen 1,20 m x 0,90 m bzw. 1,40 m x 0,90 m lieferbar gewesen wären.

Selbst wenn indessen die vom Beklagten in seinem per Telefax vom 11. Februar 2000 in Bezug auf die Wärmedämmung ihrer Art nach konkret bezeichneten Fenster nur in der gelieferten Größe lieferbar gewesen wären, hätte es der Klägerin oblegen, gegebenenfalls auf die begrenzte Lieferbarkeit sowie auf den sich hinsichtlich der Größenunterschiede zu der ursprünglichen Fensterfläche ergebenden Widerspruch zu dem vom Beklagten geäußerten Wunsch nach einem möglichst großen, der ursprünglichen Fensterfläche entsprechenden rechteckigen Fenster hinzuweisen. Den Angaben im Katalogblatt lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, ob und gegebenenfalls welche der mehreren dort vorgestellten Fenster in einer deutlich größeren Auswahl die vom Beklagten bestellten Merkmale aufweisen, mithin lieferbar wären und welche möglicherweise nicht.

Soweit die Klägerin darüber hinaus geltend macht, der Einbau eines vom Beklagten bestellten größeren Fensters anstelle der beiden vorgesehenen Trapezfenster sei technisch, insbesondere aus statischen Gründen nicht möglich gewesen, wird dies durch die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F… widerlegt.

Dieser hat unter Bezugnahme auf eine von der Klägerin selbst zu den Akten gereichte statische Berechnung des Ingenieurbüros B… vom 16.8.2009 nachvollziehbar dargestellt, dass der Einbau eines größeren Fensters mit einer größeren Fensterfläche, konkret einer Öffnungsbreite von 1,80 m weder statischen noch sonst technischen Bedenken unterlegen hätte. Zunächst war eine Verbreiterung des vorgefundenen Fensters nicht durch die im Ausführungsplan vorgesehenen Spannstähle gehindert, weil solche zwar in den nicht maßstäblichen Ausführungszeichnungen vorgesehen waren, dort tatsächlich keine entsprechenden Spannstähle bzw. Spannbolzen vorgefunden wurden. Diese befanden sich vielmehr in einem Abstand von jeweils 1 m rechts und links vom Giebelwandfenster, standen einer breiteren Fensterfläche mithin nicht im Wege. Darüber hinaus gab es keine statischen Bedenken gegen den Einbau eines größeren Fensters. Die dafür Beweis belastete Klägerin hat nicht nachweisen können, wegen statischer Maßgaben am Einbau eines größeren Fensters gehindert gewesen zu sein. Ausgehend von den von ihr selbst zu den Akten gereichten statischen Berechnungen des von ihr beauftragten Ingenieurbüros B… vom 16.8.2009 wäre der Einbau eines Fensters mit breiterer Fensterfläche statisch ohne Weiteres möglich gewesen. Dass und insbesondere aus welchem Grund diese wie die statische Berechnung des Sachverständigen F… fehlerhaft und einzig die von ihr in der mündlichen Verhandlung in Bezug genommene Berechnung des Büros B… vom 17.8.2009 richtig sein soll, erschließt sich nicht ohne Weiteres. Insbesondere hat sie keine konkreten Parameter bezeichnet, die in der Berechnung vom 16.8.2009 fehlerhaft gewesen sein sollen und die bei Zugrundelegung der zutreffenden Parameter zu einem abweichenden Ergebnis geführt hätten.

Die Kosten für die Beseitigung dieses Mangels durch Ausbau des zu kleinen, Vergrößerung der Fensteröffnung und Einbau eines größeren Fensters hat der Sachverständige nachvollziehbar mit 2.400,00 € netto (S. 32 des Gutachtens vom 1.3.2004) beziffert.

dd. Darüber hinaus ist der Vergütungsanspruch der Klägerin um die Kosten für die vertraglich geschuldete, nicht erbrachte Anbringung von Fensterläden an der Terrassentür um 1.390,00 € netto zu kürzen. Darüber, dass der Beklagte Klappläden nicht nur an den Fenstern, sondern auch an der Terrassentür gewünscht hat, besteht zwischen den Parteien Einigkeit. Soweit die Klägerin behauptet, mit dem Beklagten bei Vertragsschluss besprochen zu haben, dass der Hersteller diese Ausführungsart abgelehnt habe, weil die Klappläden wegen der Größe der Fenster zu schwer wären, reicht das für die Annahme des Zustandekommens einer von den Wünschen des Beklagten abweichenden vertraglichen Abrede nicht aus. Zum Einen weist die Liefer- und Leistungsbeschreibung vom 21.01.2000 unter der Überschrift „Fenster“ in Ziffer 2.1.5 „Klappläden“ auf, ohne dass eine Ausnahme für die – weder gesondert unter dem Stichwort „Terrasse“ in Ziffer 1.5. noch unter dem Stichwort „Türen“ in Ziffer 3 aufgeführte - Terrassentür ersichtlich wäre. Zum Anderen hat sie für ihr vom Beklagten bestrittenes und belegt durch die vom Beklagten zu den Akten gereichte Projektzeichnung aus dem Jahr 1999, die bei der Besprechung im Januar 2000 vorlag und Fensterläden aufweist, neuen Beweis angetreten. Soweit sie unter Bezugnahme auf Anlage K11 geltend macht, der Beklagte habe auf ihren Hinweis von der entsprechenden Bestellung Abstand genommen, ist ihr Vorbringen nicht hinreichend substanziiert. Der Anlage K 11, dem Schreiben des Beklagten vom 28.1.2000, lässt sich eine Abstandnahme von dem ursprünglichen Plan diesbezüglich gerade nicht entnehmen. Eben so wenig hat sie hinreichend substanziiert dargelegt, dass die Anbringung von Klappläden an der Terrassentür technisch nicht möglich sei. Zum Einen hat sie selbst schriftsätzlich vorgebracht, dass die Anbringung von Klappläden an der Terrassentür zwar möglich, aber sehr aufwändig gewesen wäre. Zum Anderen hat der Sachverständige F… nachvollziehbar dargestellt, dass die Terrassentür mit entsprechend höherem Aufwand ohne Weiteres mit Klappläden hätte versehen werden können. Mit diesem Vorbringen hat er im runde das schriftsätzliche Vorbringen zur Möglichkeit der vom Beklagten gewünschten Ausführungsart ebenso wie einen dafür erforderlichen Mehraufwand bestätigt. Soweit die Klägerin gegenüber den Feststellungen des Sachverständigen zur Behebung des Mangels fehlende Klappläden geeigneten und erforderlichen Maßnahmen und Kosten einwendet, kein Holzhausbauer würde Fenster/Türen im Ausmaß der Terrassentür mit Klappläden versehen, ist das nicht substanziiert genug. Mit Blick darauf, dass in der ursprünglichen Projektzeichnung auch und gerade an der Terrassentür Klappläden vorgesehen sind und sie selbst die Anbringung mit entsprechendem Mehraufwand als möglich bezeichnet hat, wird ihr pauschales Vorbringen diesbezüglich widerlegt. Die Projektzeichnung/Planung stammt immerhin von einer Planungsgesellschaft der Fi…, einem Unternehmen, das das Haus in Holzblockbauweise projektiert und anscheinend keine Schwierigkeiten gesehen hatte, auch die Terrassentür mit Klappläden zu versehen.

Die für die nachträgliche Anbringung von Klappläden an der Terrassentür vom Sachverständigen veranschlagten Kosten hält der Senat für nach vollziehbar. Soweit die Klägerin dem unter Hinweis auf ein – die Kosten deutlich unterschreitendes - Angebot einer E… Zimmerei verweist, dringt sie damit nicht durch. Die Preisdifferenz von gut 1.400,00 € zwischen der Schätzung des sachverständigen und dem von der Klägerin zu den Akten gereichten Angebot lässt sich unschwer damit begründen, dass in dem von der Klägerin vorgelegten Angebot die Materialkosten nicht enthalten sind („Material wird bauseits gestellt“). Mangels konkreten Vorbringens der Klägerin dazu, dass die Kosten für den aufwändigen Anbau von Klappläden in dem vereinbarten Festpreis nicht enthalten waren, entfällt ihre Ersatzpflicht nicht unter dem Gesichtspunkt der ohnehin auf den Beklagten entfallenden Mehrkosten als so genannten Sowieso-Kosten.

ee. Letztlich kann der Beklagte dem Restwerklohnanspruch der Klägerin als Schadensersatz gemäß § 633, 635 BGB die für die Freilegung des Spannkopfes in der Trennwand Wohnzimmer/Küche entstehenden Kosten entgegen halten. Nach den von keiner Partei angegriffenen und durch Fotografien belegten Feststellungen des Sachverständigen F… ist der in der Trennwand Wohnzimmer/Küche vorhandene Spannstahl nicht bis zum obersten Rundholz hochgeführt worden mit der Folge, dass dieser beim Nachspannen nicht erfasst werden konnte. Soweit die Klägerin meint, darin liege kein Mangel, weil erst nach Durchführung der Spannung und Entspannung erkennbar werde, ob der Spannstahl noch sichtbar sei oder optisch störe, geht dieser Einwand an den sachverständigen Feststellungen vorbei. Der Sachverständige geht wegen des nicht bis zum obersten Rundholz hochgeführten Spannstahls nicht von einem optischen Mangel aus, sondern davon, dass der nicht bis oben hoch geführte Spannstahl bei einem Nachspannen nicht erfasst werde, das – auch nach dem Vorbringen der Klägerin erforderliche Nachspannen – mithin seine Funktion in Bezug auf den betreffenden Spannstahl nicht erfülle. Dass diese Schlussfolgerung des Sachverständigen fehlerhaft sei, erschließt sich nicht auf den ersten Blick und wird auch von der Klägerin selbst nicht geltend gemacht.

Die für das Freilegen des Spannkopfes entstehenden Kosten hat der Sachverständige nachvollziehbar auf 150,00 € beziffert.

Da der Beklagte die Mangelbeseitigungsarbeiten bisher nicht durchgeführt hat, kann er die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten nur als Nettobeträge von der Klägerin ersetzt verlangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, ist bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs die Umsatzsteuer nicht zu berücksichtigen, die der Beklagte aufwenden müsste, wenn sie die noch bestehenden Mängel durch Dritte beseitigen ließe (Urteil vom 22. Juli 2010,VII ZR 176/09. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln eines Werkes ist danach auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet. Bei Bemessung dieses in Geld zu leistenden Schadensersatzes würde nach der vg Rechtsprechung eine Überkompensation in den Fällen eintreten, in denen dem Besteller, der den Mangel nicht hat beseitigen lassen, Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten unter Einschluss der Mehrwertsteuer zugesprochen würde. Diese Auffassung beruht auf einer an den Interessen beider Vertragsbeteiligten orientierten Wertung. Ihr liegt die Erfahrung zugrunde, dass die Schadensberechnung nach geschätzten Mangelbeseitigungskosten häufig zu einer Überkompensation führt, weil dem Besteller rechnerisch Schadenspositionen ersetzt werden, die nach dem von ihm gewählten Weg der Mangelbeseitigung nicht anfallen. Jedenfalls in Bezug auf den durchlaufenden Posten der Umsatzsteuer erscheint es dementsprechend gerechtfertigt, den Umfang des Schadensersatzes stärker als bisher an den Dispositionen auszurichten, die der Geschädigte tatsächlich zur Schadensbeseitigung trifft.

ff. Weitergehender Schadensersatz, den er der nach alledem verbleibenden Restvergütung entgegen halten könnte, steht dem Beklagten nicht zu.

(1) Allerdings könnte der Beklagte möglicherweise gegen die Klägerin dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch wegen der ausbrechenden Drempelverkleidung gemäß §§ 633, 635 BGB haben. Die so genannte Drempelverkleidung, d.h. die Verkleidung der Außenwand im Bereich zwischen Fußboden des Obergeschosses und dem Schrägdach, ist gemäß Ziffer 1.1.3.2 der Liefer- und Leistungsbeschreibung Bestandteil der vertraglichen Leistungspflicht der Klägerin gewesen. Danach schuldete sie die Innen- und Außenverkleidung mit Schalbrett am Übergang Dach zu Giebel. Ob sie diese Leistung ordnungsgemäß erbracht hat, lässt sich nicht mit Sicherheit feststellen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen F… hat sich die innenseitige Holzverkleidung aus den Befestigungsklammern gelöst bzw. ist aus den Nutungen herausgerutscht. Diesen Befund hat der Sachverständige F… im Rahmen der Ortsbesichtigung festgestellt und durch Fotografien dokumentiert. Nach den vorliegenden Fotografien geht der Senat davon aus, dass die im Gutachten als innenseitige Holzbekleidung bezeichnete Leistung mit der von der Klägerin geschuldeten „Innenverkleidung mit Schalbrett“ identisch ist, es sich dabei insbesondere nicht um Arbeiten des Innenausbaus handelt. Jedenfalls hat nicht einmal die Klägerin selbst geltend gemacht, dass die dokumentierten Ausbrechungen eine von ihren Leistungspflichten nicht mehr umfasste Maßnahme des Innenausbaus betreffe. Letztlich kann die Frage der Haftung der Klägerin für die ausbrechende innenseitige Holzbekleidung indessen offen bleiben, weil ein etwaiger Mangel diesbezüglich nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit der dem Verantwortungsbereich der Klägerin nicht zuzurechnenden fehlenden Wärmedämmung zu beseitigen wäre, die Kosten dafür mithin nicht ausgegrenzt werden können von den Gesamtkosten für die Herstellung eines wärmegedämmten Drempels.

Ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen der fehlerhaften Isolierung (Dämmung der so genannten Drempel) gemäß §§ 635, 633 BGB steht dem Beklagten schon dem Grunde nach nicht zu. Er hat nicht schlüssig, insbesondere nicht hinreichend substanziiert dargelegt, dass der Klägerin nach dem Vertrag die Wärmedämmung und Dampfsperre in diesem Bereich oblag. Die Klägerin hat von Beginn des Verfahrens an durchgehend und zuletzt im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.09.2011 vorgetragen, die Dämmung des als Drempel bezeichneten Bereichs der Außenwand zwischen dem Fußboden des Obergeschosses und dem Schrägdach sei nicht Gegenstand des von ihr vertraglich geschuldeten Leistungsumfangs gewesen. Ihr diesbezügliches Vorbringen hält der Senat unter Berücksichtigung des gesamten Parteivorbringens für hinreichend substanziiert und schlüssig. Ausweislich des Vertrages vom 27./31.1.2000 schuldete die Klägerin die Lieferung und Montage eines Rundbohlenhauses. Die Ausbaustufe ist gesondert ausgewiesen mit „Ausbauhaus zum Selbstausbau“. Ausweislich der Liefer- und Leistungsbeschreibung (Stand 21.1.2000), die gemäß dem Vorspann zum Bauwerkvertrag Inhalt des Vertrages zwischen den Parteien ist, schuldete sie auch eine Isolierung. Soweit sie dazu ergänzend klar gestellt hat, die unter Ziffer 1.1.1.4 der Leistungsbeschreibung aufgeführte Isolierung betreffe die der Außenwand/Balken, nicht hingegen die Abdichtung und Dämmung zwischen der obersten Balkenlage der Seitenwände und der von der Fa M… errichteten Dachkonstruktion (Bl. 275), entspricht ihr Vorbringen der Gliederung in der Leistungsbeschreibung, die unter Ziffer 1.1 als Überschrift „Wände“ und unter 1.1.1 die „Außenwände ohne Innenschalung“ ausweist. In den Angaben ihres Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2003, dass es sich bei der als Drempelverkleidung bezeichneten Stelle um ein Gewerk der Klägerin handelt, vermag der Senat darin keinen Widerspruch zu dem Vorbringen der Klägerin, es sei weder eine Dämmung noch eine Dampfsperre geschuldet gewesen, zu erkennen. Unter der Überschrift „Giebel“ unter Ziffer 1.1.3 der Liefer- und Leistungsbeschreibung ist unter Ziffer 1.1.3.2 eine „Innen- und Außenverkleidung mit Schalbrett am Übergang Dach zu Giebel“ aufgeführt. Anders als zu Ziffer 1.1.1.4 wird an dieser Stelle weder die Leistung „Isolierung“ noch erst Recht eine“ Dämmung/Dampfsperre“ erwähnt. Mit Blick darauf, dass unter Punkt 1.5.3 der Leistungsbeschreibung die für die Terrasse geschuldete Dampfsperre ausdrücklich genannt ist, spricht die Gliederung und Aufzählung der Gewerke in der Vertragsbestandteil gewordenen Leistungsbeschreibung dafür, dass die Klägerin zwar eine Verkleidung, nicht hingegen eine Dämmung des so genannten Drempels vertraglich übernommen hat. Wenn das Landgericht in dem angefochtenen Urteil eine Einstandspflicht der Klägerin für die unsachgemäß ausgeführte Dämmung des Drempels aus der tatsächlichen Übernahme dieser Leistung durch die Klägerin ableitet, ist das nicht gerechtfertigt. Seiner Äußerung, wonach die Dämmung eingebracht worden sei, lässt sich schon nicht zweifelsfrei entnehmen, dass es die Klägerin war, die das Dämmmaterial im Zusammenhang mit der Verkleidung des Übergangs zwischen Obergeschoss und Dachschräge eingebracht hat. Sie kann durchaus auch dahin verstanden werden, dass er mit der Dacheindeckung beauftragten Firma M… gesprochen hat. Selbst wenn jedoch seine Angaben dahin zu verstehen sein sollten, dass es die Klägerin (und nicht möglicherweise die vom Beklagten mit der Dacheindeckung gesondert beauftragte Fa M…) war, die die lückenhaft vorhandene Wärmedämmung dort eingebracht hat, würde es sich bei den vom Sachverständigen F… ermittelten Kosten für eine ordnungsgemäße Dämmung einschließlich Dampfsperre jedenfalls nicht um Kosten der Mängelbeseitigung handeln. Unabhängig davon, ob die Dämmung ohne entsprechende vertragliche Verpflichtung der Klägerin nur unzureichend oder überhaupt nicht eingebracht worden wäre, hätte es dem Beklagten oblegen, eine Dämmung - bei wem auch immer – zu beauftragen und dementsprechend auch die dafür entstehenden Kosten aufzuwenden, weil die Dämmung des so genanten Drempels nicht Gegenstand des der Klägerin erteilten Auftrags und damit nicht von dem vereinbarten Festpreis umfasst war.

(2) Eben so wenig steht dem Beklagten wegen der vermeintlich fehlerhaften Herstellung der Trennwand der Garage ein Gegenanspruch in Gestalt eines Mangelbeseitigungs- oder Minderungsanspruchs zu.

Der Beklagte hat nicht hinreichend substanziiert dargelegt, dass die von der Klägerin errichtete Trennwand in einer Stärke von 23 mm nicht der vertraglichen Vereinbarung entspricht. Ausweislich der von der Klägerin wie auch von ihm selbst zu den Akten gereichten Liefer- und Leistungsbeschreibung Rundbohlenhaus H…, die der Beklagte mit handschriftlichen Ergänzungen versehen am 18.1.2000 an die Klägerin gefaxt hat, ist für die Garage, hinsichtlich derer sich aus dem Deckblatt (des Faxes) Änderungen ergeben, eine Trennwand in der Stärke 230 mit Tür vorgesehen. Dies hat der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 6.3.2007 selbst zugestanden.

(3) Auch wegen des als fehlerhaft gerügten Einbaus der Sauna hat der Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz, den er gegenüber der Restwerklohnforderung der Klägerin aufrechnen könnte.

Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin den Einbau der Sauna einschließlich des Steuerungsgerätes nach den Anweisungen des Beklagten vorgenommen, mithin die Art der Ausführung der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien entspricht und schon aus diesem Grund nicht ohne Weiteres als mangelhaft behandelt werden kann.

Ein Anspruch des Beklagten auf Schadensersatz gemäß §§ 633, 635 BGB scheitert jedenfalls daran, dass – wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 22. September 2011 selbst angegeben hat - eine andere Art des Einbaus als von der Klägerin vorgenommen bei der von ihm selbst ausgesuchten und bestellten Sauna nicht möglich gewesen sei. Von der Durchführung des Beweisbeschlusses durch Einholung eines Gutachters eines Ofenbauers/Elektrikers konnte dementsprechend abgesehen werden.

Die im Rahmen eines Werkvertrages gemäß § 631 ff BGB a.F. geschuldete Qualität richtet sich danach, was mit der vereinbarten Ausführungsart üblicherweise erreicht werden kann (BGHZ 139, 16). Ist die Funktionstauglichkeit des Werkes dadurch nicht erreichbar, ist diese gleichwohl geschuldet. Gegebenenfalls erforderliche Zusatzkosten sind dann allerdings zu vergüten bzw im Rahmen der Mängelbeseitigung als Sowieso-Kosten zu berücksichtigen; BGH ebd.; NJW-RR 00, 465). Nach den eigenen Angaben des Beklagten beruht die schwere Erreichbarkeit des Steuergerätes für die Sauna an der Konstruktion der Sauna selbst, bei der die Steuerung nicht – wie üblich bzw. empfehlenswert – an der Außenwand der Sauna, sondern im Innenraum der Sauna in der Nähe des Saunaofens angebracht ist. Der „Fehler“ liegt mithin nicht darin, dass die Klägerin die Sauna in dem dafür vorgesehenen Raum anders hätte einbauen können und müssen, sondern in der Sauna selbst. Durch eine andere Art des Einbaus hätte dieser Fehler nicht vermieden, insbesondere keine bessere Erreichbarkeit des Steuergerätes gewährleistet werden können.

Bei dieser Sachlage käme mithin allenfalls eine Haftung der Klägerin nach den Grundsätzen der cic bzw. pVV wegen Verletzung einer Hinweispflicht auf die Unmöglichkeit eines Einbaus der vom Beklagten bestellten Sauna in Betracht, die deren einfache und gefahrlose Handhabung ermöglicht. Auch die Verletzung einer Hinweispflicht kann grundsätzlich eine Haftung des Unternehmers auslösen. Voraussetzung ist indessen, dass der Unternehmer über gegenüber dem Besteller bessere Erkenntnisse verfügt und der Besteller bei entsprechendem Hinweis überhaupt eine – den Schadenseintritt vermeidende - Handlungsalternative gehabt hätte. Vorliegend ist schon fraglich, ob die Klägerin in Bezug auf die konkrete Lage des Steuergerätes an der vom Beklagten bestellten Sauna bessere Erkenntnisse als er hatte oder zumindest hätte haben müssen. Als Fachhändler für Holzprodukte, zu denen auch die Sauna gehört, sind besondere Fachkenntnisse über technische Details, zu denen auch die Lage des Steuergerätes für die Sauna zählt, nicht ohne Weiteres zu erwarten. Letztlich kann die Frage jedoch offen bleiben, weil weder dargelegt noch sonst ersichtlich ist, dass der Beklagte auf den Einbau der bzw. gegebenenfalls einer besser geeigneten Sauna in die dafür eigens umgerüstete Garage verzichtet oder davon abgesehen hätte, zur Ermöglichung des Betriebes der gelieferten und aufgebauten Sauna andere geeignete Maßnahmen zur Verlegung des Steuergerätes vorgenommen hätte. Wenn aber der gefahrlose Betrieb der Sauna Zusatzkosten verursacht hätte, wären diese als Sowieso-Kosten nach den vorstehenden Grundsätzen nicht ersatzfähig.

(4) Wegen der in der Trennwand Wohnzimmer/Küche und der gartenseitigen Giebelaußenwand aufgetretenen Fugen mit größeren Breiten zwischen den einzelnen Rundhölzern kann der Beklagte die entstehenden Kosten für das Nachspannen der Wände nicht als Schadensersatz gemäß §§ 633, 635 BGB beanspruchen.

Das u. a. durch unterschiedliche Formänderungen der Wandverbände durch Schwinden bzw. Quellen der Hölzer nach der Montage und durch Verformungen an den Holzverbindungen verursachte unterschiedliche Fugenbild stellt keinen Mangel im Sinne des § 633 BGB dar. Vielmehr ist ein ungleiches Fugenbild nach den Feststellungen des Sachverständigen F… bei Holzhäusern aus massiven Holzverbindungen üblich und nicht zu vermeiden. Bei dieser Sachlage könnte der Beklagte die Kosten für das Nachspannen dem Restwerklohnanspruch der Klägerin lediglich dann entgegenhalten, wenn diese nach dem Vertrag ein erstes Nachspannen geschuldet und dies vertragswidrig nicht erbracht hätte. Dem zu den Akten gereichten Inhalt des Vertrages lässt sich eine Verpflichtung der Klägerin zu einem ersten Nachspannen nicht ausdrücklich entnehmen. Eben so wenig lässt sich dem Parteivorbringen entnehmen, dass ein erstes Nachspannen bereits bei der Montage des Rohbaus vorgesehen ist. Abgesehen davon, dass nicht einmal der Beklagte selbst dies geltend macht, liegt die Annahme einer derartigen Verpflichtung schon deshalb wenig nahe, weil das Nachspannen dem Ausgleich von nach der Montage im Laufe der Zeit durch die Natur des Baustoffes Massivholz bedingten Verformungen dient. Dafür spricht auch die dem Beklagten bei Vertragsschluss zur Verfügung gestellte Allgemeine Pflegeanweisung für Holzhäuser, unter deren Ziffer 8 unter der Überschrift Setzungen auf das Erfordernis bzw. die Zweckmäßigkeit einer monatlichen Kontrolle im ersten Jahr hingewiesen wird.

(5) Die vom Beklagten im Bereich der Kamindurchführung auftretenden Knackgeräusche begründen keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Minderung. Er hat nicht nachweisen können, dass die auftretenden Geräusche auf einer fehlerhaften Ausführung der Dachkonstruktion im Bereich der Kamindurchführung beruhen. Hinsichtlich der nach den Feststellungen des Sachverständigen notwendigen Fugen zum Auffangen der Belastungsänderungen war hinsichtlich des Anschlusses Holzschalung/Schornsteinzug eine diesbezügliche Feststellung nicht möglich. Im Übrigen wies die Schornsteinummauerung eine durchgehende Fuge zur Holzverschalung in der notwendigen Breite auf; soweit sie an einer Stelle fehlte bezeichnet der sachverständige dies als unwahrscheinliche Ursache für die Knackgeräusche. Die diesbezüglichen Feststellungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar und von den Parteien nicht angegriffen. Es leuchtet ohne Weiteres ein, dass ein Holzhaus auch bei fehlerfreier Herstellung, Setzgeräusche verursacht und dass deren Lokalisation nicht immer einfach und eindeutig ist, insbesondere aber nicht zwingend auf einen Ausführungsmangel schließen lässt.

(6) Das Vorbringen zum Fehlen der Regenrinne am Garagendach hat der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2007 fallen lassen.

(7) Wegen des unstreitig bestehenden Überbaus stehen dem Beklagten Gegenansprüche gegen die Klägerin nicht zu. Das Landgericht hat gem. § 529 ZPO bindend festgestellt, dass ein messbarer materieller Schaden, insbesondere die realistische Gefahr einer Inanspruchnahme durch die Nachbarn oder ein Minderwert des eigenen Grundstücks nicht dargelegt worden sei. Diese Feststellungen hat der Beklagte nicht angegriffen.

(8) Schließlich kann der Beklagte der Restwerklohnforderung nicht einen Anspruch wegen Verwirkung der vereinbarten Vertragsstrafe gestützt auf verzögerte Fertigstellung des Rohbaus entgegen halten. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor.

Gemäß Ziffer 3. der Allgemeinen Vertragsbedingungen setzt die Verwirkung der Vertragsstrafe Verzug der Klägerin mit einer zugesicherten oder vertraglich vereinbarten Ausführungsfrist und eine erfolglose Nachfristsetzung des Bestellers von zwei Wochen voraus. Sie beginnt mit Ablauf der Nachfrist. Unabhängig davon, wann genau die in § 2 des Bauwerkvertrages mit 20 Werktagen bezeichnete Ausführungsfrist begonnen hat, hat der Beklagte die gemäß Ziffer 3. der Allgemeinen Vertragsbedingungen vorausgesetzte Nachfrist erst mit Schreiben vom 11. Juni 2000 gesetzt. Ausgehend davon kann die Nachfrist – unabhängig davon, dass Vorbringen zum Zugang des Schreibens vom 11. Juni 00 fehlt – frühestens am 25. Juni 2000 abgelaufen sein. Die Fertigstellung ist indessen nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten nicht erst nach Ablauf der Nachfrist, sondern bereits vorher zu verzeichnen gewesen. Die Abnahme der Leistungen der Klägerin ist jedoch schon am 17. Juni 2000 erfolgt. Bei dieser Gelegenheit haben die Parteien ausdrücklich vermerkt, dass die Leistungen bis zum 17. Juni 2000 beendet waren. Dass die Klägerin einen von ihr selbst erstellten und dem Beklagten übermittelten Terminplan (Bl. 84), demzufolge die Montage des Rohbausatzes in der 18. KW beendet sein sollte (= 9. Mai 2000), nicht eingehalten und in ihrem Schreiben vom 14. Juni 2000 als Grund dafür eine fehlerhafte Kalkulation eingeräumt hat, begründet für sich genommen einen Vertragsstrafenanspruch nicht. Der Beklagte hat weder dargelegt noch ist dies sonst ersichtlich, dass er die nach Ziffer 3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen erforderliche Nachfrist gesetzt hat und diese erfolglos abgelaufen ist. Dagegen, dass die erforderliche Nachfristsetzung erfolgt ist, spricht zudem die zwischen den Parteien im Übrigen unstreitige zeitliche Abfolge, wonach der Beklagte die – wenn auch nicht ganz vollständigen - Leistungen der Klägerin am 17. Juni 2000 förmlich abgenommen hat. Nicht einmal in den Anlagen 2 und 3 zum Abnahmeprotokoll hat der Beklagte wegen der ausdrücklich als nicht erbracht bezeichneten Restleistungen eine Nachfrist gesetzt, geschweige denn sich die Geltendmachung einer Vertragsstrafe vorbehalten.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO,

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.