Entscheidung (1) 53 Ss 25/11 (20/11)

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 6. kleinen Strafkammer des Landgerichts Potsdam vom 16. November 2010 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam zurückverwiesen.

I.

Das Amtsgerichts Brandenburg an der Havel verurteilte den Angeklagten am 29. April 2010 wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Geldstrafe in Höhe von 90 Tagessätzen zu je 5,00 €.

Auf die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft Potsdam hat die 6. kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam am 16. November 2010 das Urteil dahingehend abgeändert, dass gegen den Angeklagten eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten verhängt wurde, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat die Kammer verworfen.

Gegen das Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er eine geringere Bestrafung anstrebt.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.

II.

Das zulässige Rechtsmittel hat (vorläufig) Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Rechtsfolgenausspruch, dieser begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die Strafzumessung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, gemäß § 46 Abs. 2 StGB diejenigen Umstände gegeneinander abzuwägen, die für und gegen den Täter sprechen. Dabei kommen namentlich die Beweggründe und Ziele des Täters, die Gesinnung, die aus der Tat spricht, der bei der Tat aufgewendete Wille, das Maß der Pflichtwidrigkeit, die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat, das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie dessen Nachtatverhalten in Betracht. Aus den Urteilsgründen, die als Einheit und im Gesamtzusammenhang gesehen und beurteilt werden müssen, muss sich danach ergeben, dass der Tatrichter die im konkreten Fall in Betracht kommenden Zumessungstatsachen festgestellt, zutreffend abgewogen und umfassend gewürdigt hat und damit zu einer der Vorbewertung durch den Strafrahmen entsprechenden Strafe gekommen ist (vgl. BGHSt 8, 210; KG VRs 34, 433 m. w. N.). Allerdings brauchen nur die bestimmenden (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) Zumessungserwägungen dargelegt zu werden (vgl. BGHSt 24, 268; NStZ 1990, 334), eine erschöpfende Darstellung aller im Katalog des § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB genannten Umstände ist weder erforderlich noch möglich (vgl. BGH NJW 1976, 2220; 1979, 2621; StV 1993, 72, ständige Rechtsprechung); deren Nichtberücksichtigung begründet die Revision nur, wenn die Nachprüfung nach dem Sachverhalt nahe lag (vgl. BGH MDR 1970, 899; OLG Hamburg NJW 1972, 265). Das Revisionsgericht hat demzufolge die instanzgerichtliche Rechtsfolgenentscheidung bis zur Grenze des noch Vertretbaren hinzunehmen, die sich indes als rechtsfehlerhaft und damit der Aufhebung unterliegend erweisen muss, wenn der Tatrichter rechtlich anerkannte Strafzwecke außer acht gelassen hat, nach den Feststellungen erkennbar wesentliche be- bzw. entlastende Strafzumessungserwägungen nicht berücksichtigt hat oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (vgl. BGHSt 29, 320; 34, 349; NJW 1990, 846; NJW 1995, 2234; NStZ RR 1996, 116, 133).

Nach den amtsrichterlichen Feststellungen, die aufgrund wirksamer Berufungsbeschränkung in Rechtskraft erwachsen sind, befuhr der Angeklagte, ohne im Besitz einer Fahrerlaubnis zu sein, am 31. Oktober 2009 gegen 7.15 Uhr mit dem PKW VW, amtliches Kennzeichen … die … Straße in B…, um von einem Parkplatz ca. 150 m über die Straße zu einem anderen Parkplatz zu fahren. Hiernach handelt es sich im Vergleich zu den typischer Weise durch § 21 StVG zu ahndenden Fällen in Anbetracht der überaus kurzen Fahrstrecke um eine Tat mit Bagatellcharakter. Umstände, die geeignet sein könnten, der Tat den Bagatellcharakter zu nehmen, wie gegebenenfalls eine konkrete Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer, sind nicht ersichtlich.

Zwar schließt das verfassungsrechtlich verankerte Übermaßverbot die Verhängung von Freiheitsstrafen auch bei geringfügigen Straftaten oder Bagatelldelikten nicht generell aus. Auch geringfügige, nur sehr geringe Schäden verursachende oder aus sonstigen Gründen Bagatellcharakter aufweisende Straftaten können unter außergewöhnlichen Umständen die Verurteilung zu einer (auch unbedingten) Freiheitsstrafe nach sich ziehen (vgl. OLG Braunschweig NStZ-RR 2002, 75; OLG Celle NStZ-RR 2004, 142; OLG Stuttgart NStZ 2007, 37). Allerdings bedarf die Verhängung einer das Mindestmaß überschreitenden Freiheitsstrafe zur Ahndung von Bagatelldelikten einer besonderen Begründung, die nicht dadurch umgangen werden kann, dass – wie hier – auf eine gerade oberhalb der Grenze zur kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 StGB liegende Freiheitsstrafe erkannt worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juli 2009 -1 Ss 48/09-).

Die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe kann demnach bei Bagatelltaten regelmäßig nur dann Bestand haben, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist. Dabei müssen jene Umstände derart beschaffen sein, dass sie die Tat deutlich aus dem Durchschnitt der typischerweise vorkommenden Straftaten gleichen Deliktstypus herausheben (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Urteil vom 29. Mai 2002 - 1 Ss 19/02 -; Beschluss vom 2. Juli 2002 - 1 Ss 45/02 -; Beschluss vom 25. September 2006 - 1 Ss 68/06 -; Beschluss vom 12. Februar 2007 - 1 Ss 03/07 -; Beschluss vom 19. Januar 2009 – 1 Ss 99/98 -).

Eine Freiheitsstrafe belastet den Täter regelmäßig weitaus stärker als eine Geldstrafe. Daher ist, sofern die Tat – wie hier - Bagatellcharakter trägt, die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen denkbar. Täterbezogene Umstände wie einschlägige Vorstrafen und Bewährungsversagen sind, jedenfalls für sich genommen, in der Regel ungeeignet, eine solche Sanktion zu legitimieren. Soweit ihnen eine indizielle Bedeutung für die Beurteilung der Tatschuld zukommt, können sie zu einer entscheidenden Erhöhung des Stellenwertes der Tat nur dann führen, wenn sie ein die gewöhnlichen Fälle deutlich übertreffendes Ausmaß an Pflichtwidrigkeit belegen. Das kann etwa bei Taten der Fall sein, die aus prinzipieller rechtsfeindlicher Gesinnung begangen werden oder wenn Umstände festgestellt sind, die ausweisen, dass Geldstrafen auf den Täter keine Wirkung entfalten (vgl. Senat a.a.O.; OLG Naumburg, StV 2008, 472; OLG Nürnberg in StraFo 2006, 502 jeweils m.w.N. – zum Diebstahl geringwertiger Sachen). Ausnahmslos steht der Bagatellcharakter der Verhängung einer Freiheitsstrafe aber nicht entgegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Juni 1994 -2 BvR 710/04; OLG Stuttgart NJW 2006, 122; Senatsbeschluss vom 19. Januar 2009 a.a.O.). Auch die Überschreitung der Mindestfreiheitsstrafe von einem Monat ist bei Bagatelldelikten nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BGH, NJW 2008, 672 f. – zum Diebstahl geringwertiger Sachen -).

Diese grundsätzlichen Erwägungen entheben das Tatgericht aber nicht von der Pflicht, im konkreten Einzelfall unter Abwägung aller maßgeblichen Strafzumessungsgesichtspunkte zu prüfen, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe in den Fällen eines Bagatelldelikts noch einen gerechten Schuldausgleich darstellt und nicht gegen das Übermaßverbot verstößt.

Diesen Vorgaben wird das angegriffene Urteil nicht gerecht.

Solche - die Tat kennzeichnenden - besonderen Umstände hat die Strafkammer nicht in ihre Überlegungen bei der Strafenwahl mit einbezogen. Das Gericht hat nämlich nicht berücksichtigt, dass das Tatunrecht in dem hiesigen Fall des Fahrens ohne Fahrerlaubnis wegen der überaus kurzen Fahrstrecke deutlich unter dem Durchschnitt der praktisch vorkommenden Vergehen des § 21 StVG liegt.

Aber auch besondere Umstände in der Persönlichkeit des Angeklagten, welche die Verhängung einer Freiheitsstrafe als unerlässlich erscheinen lassen, sind den Feststellungen nicht zu entnehmen.

Die Strafkammer hat hier allein auf die – einschlägigen – Vorstrafen abgestellt. Zwar kann – wie bereits ausgeführt - zu den in der Persönlichkeit des Täters liegenden besonderen Umständen auch gehören, dass jener sich durch die Warnfunktion von Vorstrafen nicht hat beeindrucken lassen. Doch ist dabei nicht rein schematisch zu verfahren. Vielmehr ist auch in diesen Fällen das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen für die Verhängung einer Freiheitsstrafe für Bagatelltaten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls festzustellen. Dabei sind Anzahl, Gewicht und zeitlicher Abstand der Vorstrafen darzulegen und in die Gesamtbewertung einzubeziehen (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juli 2009 -1 Ss 48/09-; vom 25. Januar 2008 -1 Ss 03/08 -).

Damit leidet das angefochtene Urteil an einem Darlegungsmangel, weil es zu den Vorverurteilungen über das Datum der Entscheidungen, den jeweils verwirklichten Tatbeständen sowie Art und Höhe der verhängten Strafen hinaus keine Feststellungen enthält, welche dem Senat die Nachprüfung ermöglichten, ob und inwieweit die Vorstrafen im Hinblick auf ihre Bedeutung und Schwere richtig bewertet wurden. Dies gilt umso mehr, als die Geldstrafen wegen Taten verhängt worden sind, die sämtlich im Jahr 2008 begangen wurden und die Ahndungen erst im Jahr 2009 durch 2 Strafbefehle im Januar und Februar sowie durch ein Urteil im April 2009 erfolgten. Die Geldstrafen waren gesamtstrafenfähig und wurden deshalb am 19. November 2009 zu einer Gesamtgeldstrafe zusammengezogen.

Ungeachtet dieses Darlegungs- und Erörterungsmangels steht zudem angesichts des geringfügigen Tatunrechts zu besorgen, dass die Strafkammer – zumindest bei der Bemessung der Höhe der Freiheitsstrafe - unter Verkennung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dem Gesichtspunkt der Vorstrafen ein unangemessenes Gewicht beigelegt und diesen täterbezogenen Umstand in seiner indiziellen Bedeutung überbewertet hat.

Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht ausgeführt:

„Der Angeklagte war unter Berücksichtigung des Strafrahmens des § 21 StVG, Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu 1 Jahr, zu bestrafen.

Bei der Strafzumessung konnte zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, werden, dass er die Tat eingeräumt hat. Er meinte dabei allerdings, dass es nicht so schlimm sei, was er gemacht habe, da die Fahrtstrecke nicht so lang gewesen sei.

Zu Lasten des Angeklagten musste sich auswirken, dass er, wie er zeigt, keine Unrechtseinsicht hat. Denn der Angeklagte wurde im Jahre 2009 dreimal wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zur Verantwortung gezogen, die Geldstrafen haben ihn nicht davon abgehalten, erneut straffällig zu werden und die gleiche Straftat zu begehen. Ihm fehlt jegliches Unrechtsbewusstsein wenn er meint, er müsse sich an die Gesetze jedenfalls dann nicht halten, wenn es sich um kurze Fahrstrecken handelt.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände war zur Einwirkung auf den Angeklagten dringend die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten erforderlich. Ihm muss deutlich vor Augen geführt werden, dass sein Verhalten nicht hingenommen werden kann.“

Diese Erwägungen der Strafkammer lassen besorgen, dass sie sich bei der Ermittlung der erkannten Strafe von Vorstellungen hat leiten lassen, die der Bedeutung des vom Gesetzgeber aufgestellten Strafrahmens nicht gerecht werden.

Der im Strafrahmen enthaltene Bereich zwischen der gesetzlichen Mindeststrafe und der gesetzlichen Höchststrafe soll alle Schweregrade der jeweils zu beurteilenden Gesetzesverletzung abdecken. Er erfasst sowohl die denkbar schwersten als auch die denkbar leichtesten Fälle; für sie sind die Grenzwerte des Rahmens vorgesehen. Ob ein solcher Fall vorliegt und welche Strafe für die anderen Fälle aus dem Bereich zwischen den Grenzwerten angemessen ist, ergibt sich für den erkennenden Richter bei der in § 46 StGB vorgeschriebenen Abwägung der für und gegen den Täter sprechenden Umstände. Das bedeutet freilich nicht, dass für den konkreten Fall jeweils nur eine bestimmte Strafe (Punktstrafe) in Betracht käme, deren Höhe anhand der im Urteil dargelegten Umstände ohne weiteres vom Revisionsgericht nachgeprüft werden könnte. Bei der Strafzumessung, also der Gewichtung der einzelnen Umstände, spielen vielmehr aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung und dem Eindruck von der Persönlichkeit des Angeklagten gewonnene Momente eine Rolle, die sich einer exakten Richtigkeitskontrolle entziehen und schon deshalb eine volle Nachprüfung des Strafausspruchs unmöglich machen. Das Gesetz trägt dem dadurch Rechnung, dass es lediglich vorschreibt, die für die Zumessung der Strafe bestimmenden Umstände im Urteil anzuführen (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO).

Die Strafkammer hat die von ihr erkannte Strafe abschließend in der Weise begründet, dass der Angeklagte bisher durch Geldstrafen nicht davon abgehalten worden sei, erneut ohne Fahrerlaubnis zu fahren.

Selbst wenn sich hieraus ergeben sollte, dass die Kammer einen Regelfall angenommen hat, rechtfertigt dieser die Verhängung einer Strafe aus der Mitte des Strafrahmens (hier sogar höher) gerade nicht.

Nach dem gegebenen Strafrahmen bilden die zulässigen Strafen eine Stufenfolge, der die konkret zu beurteilende Tat bei der Zumessung der verwirkten Strafe zugeordnet werden muss. Ein Fall geringerer Schwere muss seine Entsprechung auch etwa in der unteren dieser Stufenfolge, also im unteren Strafrahmen haben.

Da die Strafdrohung nach der bindenden Entscheidung des Gesetzgebers auch die denkbar schwersten Fälle erfassen soll, muss sich der Richter bei der Beurteilung der ihm vorliegenden Sache auch an dieser Fallgruppe orientieren, wenn er die Strafe im richtigen Bereich des Strafrahmens finden soll. Falsch wäre es dagegen, eine Strafe aus der Mitte des Strafrahmens zu wählen, wenn die Schwere der Tat im mittleren Bereich der erfahrungsgemäß immer wieder vorkommenden Fälle liegt. Denn die große Mehrzahl der Straftaten erreicht schon wegen der weiten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nur einen verhältnismäßig geringen Schweregrad. Verwendet man diese zahlreichen Fälle zusammen mit den bei weitem weniger häufigen schweren und schwersten Fällen bei der Ermittlung eines Durchschnittswertes der Tatschwere, so muss dieser Wert, der den Regelfall kennzeichnet, notwendig in einem Bereich unter der Mitte der vom Gesetzgeber ins Auge gefassten Tatbestandsverwirklichungen, die er sämtlich mit der durch Höchststrafe und Mindeststrafe begrenzten Strafandrohung treffen will, liegen. Würde man einen solchen Regelfall mit einer Strafe aus der Mitte des gesetzlichen Strafrahmens ahnden, so bliebe für Fälle, deren Schwere die Alltagskriminalität übersteigt, ein zu geringer Spielraum für eine dem Einzelfall angepasste individuelle Strafzumessung. Die Strafe für leichtere Fälle stände auch nicht mehr in einem gerechten Verhältnis zu den dann noch möglichen Strafen für schwere und schwerste Taten (vgl. BGHSt 27, 2; Dreher, Über die gerechte Strafe S. 61ff; Bruns, Strafzumessungsrecht 2. Auflage S. 85ff.; Stree in Schönke/Schröder 27. Auflage StGB § 46 Rn. 2, vor § 38 Rn. 42; Fischer, StGB 58. Aufl § 46 Rn. 16).

Da die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung des Senats nach § 354 Abs. 1 a) StPO nicht vorliegen (vgl. hierzu BVerfG, NJW 2007, 2977), ist das landgerichtliche Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam zurückzuverweisen.

Diese wird den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten und das geringe Gewicht der verfahrensgegenständlichen Tat zu bedenken haben (vgl. KG StRR 2007, 113).