Entscheidung 4 SaGa 2600/11

I. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08. Dezember 2010 - 31 Ga 18142/10 – abgeändert:

Die Anträge werden zurückgewiesen.

II. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten um vertragsgerechte Beschäftigung per Eilrechtsschutz.

Die Verfügungsklägerin ist seit 11 Jahren bei der Verfügungsbeklagten als Altenpflegerin beschäftigt. Die Verfügungsbeklagte betreibt ein Krankenhaus für Altersmedizin mit einem Pflegewohnheim, eine Tagesklinik (Tagespflege) sowie eine Klinik für Akutgeriatrie mit mehreren Stationen.

Gemäß Änderungsvertrag vom 10.09.2003 (Bl. 42 d.A.) war die Verfügungsklägerin ab dem 01.09.2003 als Altenpflegerin und als Altenpflegerin in der Tätigkeit einer rehabilitativen Beschäftigungstherapeutin beschäftigt, wobei der Einsatz zu 50 % RWA im Pflegewohnheim und zu 25 % RWA in der Tagespflege erfolgen sollte.

Am 04.11.2010 wurde die Verfügungsklägerin durch den Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten gebeten, in der Stationsassistenz der Klinik für Akutgeriatrie auszuhelfen, weil viele der dort beschäftigten Mitarbeiterinnen erkrankt waren. Die Verfügungsklägerin erklärte sich dazu bereit. Der Einsatz sollte für einen Zeitraum von 4 Wochen erfolgen, was der Verfügungsklägerin am 05.11.2010 durch die stellvertretende Koordinatorin der Verfügungsbeklagten bestätigt wurde.

Mit Schreiben vom 19.11.2010, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf Bl. 59 – 60 d. A. verwiesen wird, forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte auf, sie nach Ablauf der 4 Wochen, gerechnet ab dem 05.11.2010, wieder auf ihrem alten Arbeitsplatz im Pflegewohnheim zu beschäftigen. Mit Schreiben vom 24.11.2010 lehnte die Verfügungsbeklagte dies unter Verweis auf ihr Direktionsrecht ab.

Die Verfügungsbeklagte plante die Verfügungsklägerin auch über den zunächst vorgesehenen vierwöchigen Zeitraum hinaus aufgrund der andauernden Personalunterdeckung in der Stationsassistenz der Klinik für Akutgeriatrie einzusetzen.

Die Verfügungsklägerin hat die Ansicht vertreten, eine Beschäftigung in der Stationsassistenz sei nicht vom Direktionsrecht der Verfügungsbeklagten gedeckt, da es sich um eine einseitige Zuweisung einer völlig anderen Tätigkeit handele, die zudem zwei Lohngruppen niedriger als die ihre arbeitsvertragliche eingestuft sei (EG 5 statt EG 7). Einer Versetzung von mehr als 4 Wochen stimme sie nicht zu. Die Tätigkeit stimme nicht mit ihrer Ausbildung überein. Für Teilbereiche der zugewiesenen Aufgabe sei sie nicht ausgebildet, wie z.B. die Aufnahme und Entlassung von Patienten, was den Großteil der Arbeitsaufgabe ausmache. Normalerweise seien in der Stationsassistenz ausgebildete Sprechstundenhilfen und Kommunikationsassistenten eingesetzt, welche ein zur Altenpflege unterschiedliches Berufsbild aufweisen würden.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, es bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens zu unterlassen, die Verfügungsklägerin auf einem anderen Arbeitsplatz als dem einer Altenpflegerin und Altenpflegerin in der Tätigkeit einer rehabilitativen Beschäftigungstherapeutin mit einem Einsatz mit 50 % RWA im Pflegewohnheim und mit 25 % RWA in der Tagespflege zu beschäftigen.

für den Fall der Zuwiderhandlung der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld anzudrohen, ersatzweise Ordnungshaft, zu vollstrecken an den Geschäftsführer der Beklagten Herrn Dr. K..

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Versetzung der Verfügungsklägerin von dem arbeitgeberischen Direktionsrecht gedeckt sei. Die Versetzung der Verfügungsklägerin sei wegen einer Personalunterdeckung aufgrund von Krankheit und Erholungsurlaub erforderlich gewesen. Die Verfügungsbeklagte hat weiterhin darauf verwiesen, dass es für die Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes der Glaubhaftmachung bedürfe, dass dem Arbeitnehmer durch die vertragsgemäße Beschäftigung besondere Nachteile drohen. Insoweit fehle es auch an der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes durch die Verfügungsklägerin.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 8. Dezember 2010 den Anträgen stattgegeben. Zur Begründung hat es – kurz gefasst – ausgeführt, die Versetzung der Verfügungsklägerin sei unwirksam. Zwar sei die Versetzung der Verfügungsklägerin im Grundsatz von dem Direktionsrecht der Verfügungsbeklagten gedeckt gewesen. Die Verfügungsbeklagte habe aber nicht im ausreichendem Maße dargelegt, dass die konkrete Weisung noch der Billigkeit entsprach; aus dem Vortrag der Verfügungsbeklagten sei nicht ersichtlich geworden, wie und in welchem Umfang sie die Interessen der Verfügungsklägerin in die notwendig vorzunehmende Interessenabwägung einbezogen hat. Ein Verfügungsgrund ergebe sich im Hinblick auf die grundrechtliche Relevanz des Beschäftigungsanspruchs bereits durch die Anspruchsvereitelung durch Zeitablauf.

Gegen das ihr am 30.12.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Verfügungsbeklagte mit beim Landesarbeitsgericht am 8.12.2010 eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 20.1.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Verfügungsbeklagte vertritt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin die Auffassung, die Beschäftigung der Verfügungsklägerin erfolge auch nach der Versetzung vertragsgerecht. Sie verweist weiterhin darauf, dass die Verfügungsklägerin weiterhin einen Verfügungsgrund weder dargelegt noch glaubhaft gemacht habe.

Die Verfügungsbeklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. Dezember 2010 – 31 Ga 18142/10 abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie geht weiterhin davon aus, dass ihre Versetzung vom arbeitgeberischen Direktionsrecht nicht gedeckt sei und vertritt weiterhin die Auffassung, dass für einen Verfügungsgrund im Rahmen des Beschäftigungsanspruchs keine hinzutretenden besonderen Interessen notwendig seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie die beiderseits als Mittel der Glaubhaftmachung eingereichten Eidesstattlichen Versicherungen verwiesen.

Die Berufung hat Erfolg.

A. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. b. statthafte Berufung der Verfügungsbeklagten ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Sie ist damit zulässig.

B. Die Berufung ist auch begründet.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung war bereits deswegen zurückzuweisen, weil die Verfügungsklägerin einen Verfügungsgrund nicht dargelegt hat.

I. Ausgehend vom Wortlaut des Antrags war ein Verfügungsgrund bereits deswegen zu verneinen, weil die Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten gar keine Beschäftigung verlangt, sondern vielmehr eine Unterlassung einer alternativen Beschäftigung begehrt. Unter diesen Umständen könnte auch unter Zugrundlegung der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin aus dem Vorliegen eines Beschäftigungsanspruchs nicht zugleich das Vorliegen eines Verfügungsgrundes gefolgert werden.

II. Der Antrag der Verfügungsklägerin konnte aber im Interesse der Verfügungsklägerin ausgelegt werden. Aus den schriftsätzlichen Ausführungen der Verfügungsklägerin ergibt sich, dass sie trotz des seinem Wortlaut nach auf Unterlassung gerichteten Antrags der Sache nach eine Beschäftigung begehrt. Insoweit war der Antrag sachgerecht dahingehend auszulegen, dass sie eine Beschäftigung als Altenpflegerin und Altenpflegerin in der Tätigkeit einer rehabilitativen Beschäftigungstherapeutin mit einem Einsatz mit 50 % RWA im Pflegewohnheim und mit 25 % RWA in der Tagespflege begehrte.

1. Aber auch mit diesem dem Begehren der Verfügungskläger entsprechenden Antrag hat die einstweilige Verfügung in Ermangelung – zumindest – eines Verfügungsgrundes keinen Erfolg.

Nach überwiegender und zutreffender Auffassung genügt weder das unzweifelhafte Bestehen eines Beschäftigungsanspruchs noch der aufgrund Zeitablaufs drohende Rechtsverlust dieses Beschäftigungsanspruchs für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes (LAG Berlin-Brandenburg – 12. Januar 2011 – 3 Ta 7/11 – nv., LAG Berlin 4. Oktober 2005 – 12 Sa 1267/05 -; LAG Berlin vom 4. Januar 2005 – 17 Sa 2664/04 -; LAG Düsseldorf 17. November 2010 - 12 SaGa 19/10 – nv, zitiert nach juris; LAG Düsseldorf 1. Juni 2005 - 12 Sa 352/05 - MDR 2005, 1419, mwN, LAG Köln 21. Juli .2010 - 3 SaGa 8/10 – nv., zitiert nach juris; GK-ArbGG/Vossen Stand September 2008 § 62 Rn. 64 und 70, GMPM/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 62 Rn. 105, BCF/Creutzfeld ArbGG 5. Aufl. § 62 Rn. 102, Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 547).

a. Hierzu hat bereits die 3. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg (12. Januar 2011 – 3 Ta 7/11-) ausgeführt:

„Wird eine auf Beschäftigung gerichtete einstweilige Verfügung erlassen, wird für jeden Tag der Beschäftigung der Anspruch bereits erfüllt. Die begehrte einstweilige Verfügung, die nach § 940 ZPO der vorläufigen Sicherung zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis dienen soll, nimmt für die Zeit dieser einstweiligen Regelung die Hauptsache vorweg. An den Erlass einer Leistungsverfügung sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Antragsteller muss auf die Erfüllung seines Anspruchs dringend angewiesen sein, die geschuldete Handlung ist so kurzfristig zu erbringen, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist und der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung drohende Schaden muss außer Verhältnis zu dem Schaden stehen, der dem Antragsgegner aus der sofortigen vorläufigen Erfüllung droht (vgl. LAG Berlin 4. Oktober 2005 – 12 Sa 1267/05 -; LAG Berlin vom 4. Januar 2005 – 17 Sa 2664/04 -; LAG Düsseldorf vom 1. Juni 2005 – 12 Sa 352/05 - jeweils mwN; Musielak/Huber ZPO § 940 Rz. 14). Daraus ergibt sich, dass der sukzessive Untergang des Beschäftigungsanspruchs durch Zeitablauf für den Verfügungsgrund nicht ausreicht (vgl. LAG Berlin 4. Oktober 2005 – 12 Sa 1267/05 - ; LAG Düsseldorf vom 1. Juni 2005 - 12 Sa 352/05 -; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 62 Rn. 105). Hinzukommen müssen weitere Umstände, die zu der Erkenntnis führen, dass der Antragsteller auf den Erlass einer auf Beschäftigung gerichteten einstweiligen Verfügung angewiesen ist. Aufgrund des Gebots der Ausgewogenheit des einstweiligen Rechtsschutzes ist daher zu prüfen, ob das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers der Sicherung durch eine einstweilige Verfügung bedarf. Dies setzt ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse voraus.“

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich das Berufungsgericht vollinhaltlich an.

b. Hinzu kommt vorliegend, dass sich die Verfügungsklägerin im Rahmen des Eilrechtschutzes gegen eine Versetzung wendet. Soweit ein Arbeitnehmer seinen Beschäftigungsanspruch im Eilrechtsschutz nach einer umstrittenen Versetzungsanordnung geltend macht, so wird auch von denjenigen, die bei der Durchsetzung eines Beschäftigungsanspruchs im bestehenden Arbeitsverhältnis den erforderlichen Verfügungsgrund regelmäßig bejahen, der durch Zeitablauf sukzessive Verlust des Beschäftigungsanspruch als nicht ausreichend erachtet (vgl. LAG Hessen 08. Oktober 2010 - 3 SaGa 496/10 -, nv. zitiert nach juris mwN). Hintergrund ist, dass dem Arbeitnehmer hier nicht das Recht genommen wird, überhaupt beschäftigt zu werden. Der Arbeitgeber bietet regelmäßig die Beschäftigung des Arbeitnehmers zu geänderten Bedingungen an. Da eine Beschäftigung in diesen Fällen stets möglich ist, ist das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 1, 2 Abs. 1 GG) folgende ideelle Interesse an einer Beschäftigung weniger beeinträchtigt als in den Fällen, in denen der Arbeitgeber eine Beschäftigung des Arbeitnehmers gänzlich ablehnt. Der Arbeitnehmer ist nicht zur Untätigkeit gezwungen. Er kann sich weiterhin durch die Annahme der angebotenen Arbeit im Arbeitsleben verwirklichen und seine soziale Stellung nach außen halten. Es geht in diesen Fällen zumeist um die zwischen den Parteien strittige Frage, ob die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber wirksam war oder nicht. Der Verlust des Beschäftigungsanspruchs im Allgemeinen steht aber nicht zur Debatte (LAG Hessen 08. Oktober 2010 - 3 SaGa 496/10 -, nv. zitiert nach juris mwN). Dem Arbeitnehmer kann es je nach Umständen auch zumutbar sein, sich anderweitig zu wehren, indem er ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) geltend macht, wenn die Beschäftigung nicht vertragsgemäß sein sollte (LAG Hessen 08. Oktober 2010 - 3 SaGa 496/10 -, nv. zitiert nach juris; LAG München 01.12.2004 – 5 Sa 913/04 – LAGE Nr. 2 zu § 106 GewO 2003; Korinth Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren 2. Aufl., S. 224)

2. Zur Begründung des besonderen Beschäftigungsinteresses für den Erlass einer einstweiligen Verfügung muss der Arbeitnehmer entsprechend darlegen und glaubhaft machen, dass er zur Erhaltung seiner beruflichen Qualifikation oder zur Verwirklichung seines Persönlichkeitsrechts oder zur Vermeidung von unverhältnismäßigen Eingriffen in sein Persönlichkeitsrecht gerade auf die Beschäftigung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache angewiesen ist.

Derartiges hat die Verfügungsklägerin nicht vorgetragen, obwohl die Verfügungsbeklagte bereits in der Schutzschrift und in den weiteren Schriftsätzen auf die Anforderungen an den Verfügungsgrund hingewiesen hat. Soweit die Verfügungsklägerin unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122 = EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9 = EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) auf Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG verweist, folgt hieraus zwar ein Beschäftigungsanspruch im bestehenden Arbeitsverhältnis; der Verweis auf die Grundrechtsrelevanz des Beschäftigungsanspruchs allein begründet aber noch nicht, warum die Verfügungsklägerin gerade auf die Beschäftigung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache angewiesen ist.

III. Auch der Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes war zurückzuweisen. Unabhängig davon, dass der Hauptantrag bei sachgerechter Auslegung auf die Vornahme einer Handlung, nämlich die Beschäftigung der Verfügungsklägerin, gerichtet ist und insoweit nur ein Zwangsgeld nach § 888 Abs.1 ZPO in Betracht käme, das nach § 888 Abs. 2 ZPO nicht anzudrohen ist, war der Antrag schon deswegen zurückzuweisen, weil dem Hauptantrag der Verfügungsklägerin in Ermangelung eines Verfügungsgrundes nicht zu entsprechen war.

B. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Verfügungsklägerin die Kosten des Verfahrens als unterliegende Partei zu tragen.

C. Eine Entscheidung über die Zulassung der Revision hatte zu unterbleiben, weil gemäß § 72 Abs. 4 ArbGG die Revision bereits von Gesetzes wegen unzulässig ist.