Einstweiliger Rechtsschutz gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 07. Januar 2010 (5 K 8/10) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Januar 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2009 anzuordnen,

hilfsweise,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen vorläufig bis zur Entscheidung über die Klage vom 07. Januar 2010 (5 K 8/10) gegen den Bescheid vom 22. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2009 Abstand zu nehmen,

hat keinen Erfolg.

Ob der vom Antragsteller begehrte vorläufige Rechtsschutz – der darauf gerichtet ist, dass ihm der weitere Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland bis zu einer Entscheidung über seine Klage (5 K 8/10) ermöglicht wird – richtigerweise mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) oder mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verfolgen ist, kann dahingestellt bleiben.

Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeben sich daraus, dass fraglich ist, ob der an den Antragsgegner gerichtete Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 12. Februar 2008 die Fortgeltungsfiktion nach § 81 Abs. 4 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) ausgelöst hat. Denn die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die Ablehnung eines Antrages auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels führt nur in den Fällen des § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Wegfall der in § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG geregelten Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht. Ist die Ausreispflicht unabhängig von der Ablehnung eines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vollziehbar, weil der Antrag keine Fiktionswirkung ausgelöst hat, kann der ablehnende Verwaltungsakt, der allein Anknüpfungspunkt des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO sein kann, die Rechtsposition des Betroffenen insoweit nicht negativ beeinflussen. Es besteht dann keine Rechtsposition, die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO gesichert werden kann. Deshalb kommt in diesen Fällen nur ein Eilantrag nach § 123 Abs. 1 VwGO in Betracht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Juni 2008 – 2 S 36.08 – juris, Rz. 4; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. November 2007 – 11 S 2364/07 – juris Rz. 3).

Es ist zweifelhaft, ob die bisherige Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers vom 07. Juni 2007 bis zur Entscheidung des Antragsgegners über den Antrag vom 12. Februar 2008 als fortbestehend galt. Denn die fiktive Fortgeltung des Aufenthaltstitels nach § 81 Abs. 4 AufenthG setzt grundsätzlich einen vor Ablauf der Geltungsdauer des Titels gestellten Antrag voraus. Der Antragsteller stellte seinen Antrag auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis jedoch nach Ablauf seiner bisherigen Aufenthalterlaubnis. Zwar fiel das Fristende am 09. Februar 2009 auf einen Samstag, so dass gemäß der Regelung des § 31 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) die Frist mit Ablauf des nächstfolgenden Werktages endete. Dies war Montag, der 11. Februar 2008. Ausweislich des Eingangsstempels der bearbeitenden Behörde stellte der Antragsteller seinen Antrag aber erst am Dienstag, den 12. Februar 2008. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass auch ein Verlängerungsantrag, der so geringfügig verspätet ist, dass ein innerer Zusammenhang zwischen dem Ablauf der Geltungsdauer des Titels und dem Antrag gewahrt wird, die Fortgeltungsfiktion auslöst (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 23. März 2006 – 18 B 120/06 – juris, Rz. 6 ff. und vom 06. Juli 2007 – 18 B 2184/06 – juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 28. September 2009 – 19 CS 09.1610 – juris, Rz. 4; offen gelassen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 09. September 2009 – 12 N 73.09 – juris, Rz. 5). Diese Frage muss aber im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden, denn selbst wenn man vom Bestehen einer Fortgeltungsfiktion ausgehen wollte, hätte der Antrag keinen Erfolg. Es liegen nämlich weder die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den ablehnenden Bescheid vom 22. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2009 vor (1.), noch sind die Voraussetzungen einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO (2.) gegeben.

1.

Soweit man davon ausgeht, dass der Antrag vom 12. Februar 2008 die Fortgeltungsfiktion gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst hat, wäre der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO wegen des gesetzlichen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung nach Maßgabe von § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG und § 39 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Brandenburg (VwVGBB) zulässig; in der Sache bliebe er aber ohne Erfolg.

Hat ein Rechtsbehelf kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung, so kann das Verwaltungsgericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO anordnen. Ein solcher Antrag hat Erfolg, wenn die vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes vorerst verschont zu bleiben, einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung andererseits zugunsten des Antragstellers ausfällt. Ein solches überwiegendes Interesse kann in den Fällen, in denen dem Rechtsbehelf – wie hier nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG und § 39 VwVGBB – schon von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt, nur dann angenommen werden, wenn der Rechtsbehelf des Antragstellers offensichtlich oder doch zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird oder wenn sonstige atypische Umstände gegeben sind, die es rechtfertigen, ausnahmsweise – in Abweichung von der gesetzlich getroffenen Wertung – dem Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2003 – 1 BvR 2025/03 – juris, Rz. 21 f.; BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 – 4 VR 1005/04 – juris, Rz. 10 ff.).

Unter Zugrundelegung dieses Entscheidungsmaßstabes überwiegt bei der im gerichtlichen Aussetzungsverfahren vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Ablehnungsbescheides.

Es ist nach der im Eilverfahren gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung weder offensichtlich noch überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller aufgrund seiner Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen einen Anspruch auf die begehrte Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 28 Abs. 1 AufenthG bzw. nach § 25 Abs. 5 AufenthG hat.

Denn der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis steht im vorliegenden Fall die Regelung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG entgegen. Danach darf einem Ausländer vor Ausreise kein Aufenthaltstitel erteilt werden, wenn der Asylantrag nach § 30 Abs. 3 Asylverfahrensgesetz (AsylVfG) abgelehnt wurde. Dies ist vorliegend der Fall, denn der Asylantrag, den der Antragsteller am 12. Februar 2004 unter dem Namen Tylor, Patrick, geb. am 04.04.1984 in Bassa/Liberia, stellte, wurde mit Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 11. März 2004 „gemäß § 30 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 Nr. 2 AsyVfG“ als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Die Titelerteilungssperre des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ist vorliegend auch anwendbar, da der Bescheid des Bundesamtes zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestandskräftig war (vgl. Urteile des BVerwG vom 16. Dezember 2008 – 1 C 37.07 – BVerwGE 132, 382 und vom 25. August 2009 – 1 C 30.08 – juris). Denn ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Niederschriften des Bundesamtes zum Sachstand des Verfahrens vom 22. April 2004 (Bl. 32 VV) und 08. Februar 2005 (Bl. 41 VV) hatte der Antragsteller gegen den ablehnenden Bescheid am 17. März 2004 Klage vor dem Verwaltungsgericht Magdeburg erhoben (A 135/04 MD), die das Gericht mit Urteil vom 10. Dezember 2004 abwies. Das Urteil ist seit 01. Februar 2005 rechtskräftig.

Der Anwendung dieser Vorschrift steht auch nicht § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG entgegen. Danach findet Satz 2 dieser Vorschrift keine Anwendung, wenn ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht oder der Ausländer die Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG erfüllt.

Dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 3 AufenthG vorliegen, ist vom Antragsteller weder vorgetragen noch sonst offensichtlich oder überwiegend wahrscheinlich. Im Übrigen kann der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG weder aus § 28 Abs. 1 AufenthG noch aus § 25 Abs. 5 AufenthG herleiten. Denn ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG muss ein strikter Rechtsanspruch sein, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Ein Anspruch aufgrund einer Ermessensvorschrift – wie hier § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG – genügt auch dann nicht, wenn das Ermessen im Einzelfall „auf Null“ reduziert ist (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 – 1 C 37.07 – BVerwGE 132, 382).

Auch § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gewährt dem Antragsteller vorliegend keinen solchen strikten Rechtsanspruch, da entgegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG sein Lebensunterhalt nicht gesichert ist. Nach dem insoweit unwidersprochenen Vortrag des Antragsgegners im Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2009 leben der Antragsteller und seine deutsche Ehefrau von öffentlichen Mitteln (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. März 2005 – 2 M 70.04 – juris). Damit kommt als Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur die Sollvorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in Betracht, wonach in Abweichung von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen in der Regel erteilt werden soll. Diese Bestimmung stellt zwar keine Ermessensvorschrift dar, führt aber auch nicht zu einem strikten Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Ein solcher wäre nur gegeben, wenn die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Antragsteller bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen zwingend wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall, wenn „in der Regel“ die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden soll. Voraussetzung hierfür ist nämlich eine Überprüfung und Entscheidung, ob eine Ausnahme von der Regel zu machen ist. Dabei macht schon § 28 Abs. 1 AufenthG mit dem unterschiedlichen Wortlaut der Sätze 2 und 3 deutlich, dass die „Soll“-Regelung des Satzes 3 nicht einen strikten Rechtsanspruch beinhaltet. Ein solcher ist vielmehr (nur) dann gegeben, wenn die Aufenthaltserlaubnis, wie in dem von Satz 2 geregelten Fall, zu erteilen ist. Dass es sich bei der „Soll“-Regelung des § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht um einen strikten Rechtsanspruch handelt, ergibt sich im Übrigen auch aus gesetzessystematischen Gründen (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 3 2. Hs AufenthG, der nur die Sollvorschrift des § 25 Abs. 3 AufenthG ausdrücklich einem Anspruch gleichstellt; in diesem Sinne auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. November 2008 – 3 M 50.08 – juris; ausdrücklich offen gelassen, BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 – 1 C 37.07 – BVerwGE 132, 382, juris Rn. 24). Damit bleibt es im Falle des Antragstellers bei der Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG auch nicht durch die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vom 07. Juni 2007 „verbraucht“ oder mit Rücksicht auf einen Vertrauensschutz des Antragstellers unverhältnismäßig. Denn die zuständige Behörde hat vor Verlängerung oder Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in vollem Umfang zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen solchen Bescheid vorliegen. Dabei findet § 10 Abs. 3 AufenthG, der die Erteilung eines Aufenthaltstitels bei Asylantrag regelt, bereits seinem Wortlaut nach Anwendung, da dem Antragsteller richtigerweise auf der Grundlage der Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis (erstmalig) zu erteilen wäre und es sich bei dem Verfahren somit nicht um die Verlängerung eines Aufenthaltstitels auf der Grundlage von § 25 Abs. 5 AufenthG handelt. Vertrauensschutz kann die auf der Grundlage von § 25 Abs. 5 AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis vom 07. Juni 2007 bereits deswegen nicht – mehr – entfalten, das sie bis zum 09. Februar 2008 befristet war. Im Übrigen räumt § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG der Behörde kein Ermessen ein.

Auch sonst sind keine atypischen Umstände ersichtlich, die dafür sprechen, dass bei der im Eilverfahren vorzunehmende Abwägung das private Interesse des Antragstellers, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen vorerst verschont und im Genuss der evtl. fortbestehenden Fiktionswirkung zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt.

Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung gemäß Nr. 2 und Nr. 3 des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2009 sind auf der Grundlage von § 59 Abs. 1 und 2 AufenthG ebenfalls offensichtlich rechtmäßig.

2.

Auch einen Anspruch darauf, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, die Abschiebung des Antragstellers auszusetzen, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

Neben den in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG gesetzlich geregelten Fällen eines fingierten Aufenthaltsrechts bzw. einer fingierten Duldung, die gegebenenfalls gemäß § 80 Abs. 5 VwGO geltend zu machen sind, ist für eine im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu erstreitende Duldung mit dem Ziel der Sicherung eines Aufenthaltsrechts grundsätzlich kein Raum. Anderenfalls käme es zu einer vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Erweiterung des § 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG. Ein nicht nach diesen Vorschriften geschützter Ausländer muss mithin grundsätzlich ausreisen und die Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Ausland abwarten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. September 2006 – 8 S 97.06 m. w. N.).

Allein in Betracht kommende Rechtsgrundlage ist insofern § 60 a Abs. 2 AufenthG. Danach ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange seine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird; eine Duldung kann erteilt werden, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche Interessen die vorübergehende weitere Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet erfordern. Solche Gründe sind vorliegend nicht ersichtlich. Allein die Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen ist jedenfalls kein ausreichender Grund. Die vorübergehende Trennung eines ausländischen Ehemannes von seiner deutschen Ehefrau, der – wie der Antragsteller – unter Verstoß gegen Visumsvorschriften in das Bundesgebiet eingereist ist und hier geheiratet hat, ist zur Durchführung eines von der Ausländerbehörde geforderten ordnungsgemäßen Verfahrens im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz grundsätzlich nicht unzumutbar und stellt in der Regel keinen Duldungsgrund im Sinne von § 60 a Abs. 2 AufenthG dar (st. Rsp., vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. März 2009 – 12 S 28.09 – juris Rn. 4). Gründe, die eine andere Wertung gebieten, sind weder vom Antragsteller vorgetragen noch sonst aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen ersichtlich.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Gerichtskostengesetz, wobei der gesetzliche Auffangstreitwert wegen der Vorläufigkeit des Begehrens zu halbieren war (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom Juli 2004, NVwZ 2004, 1327).