Entscheidung 3 U 35/11

Die Berufung der Klägerin gegen das am 1. Februar 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin wird zurückgewiesen.

Die erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge gegen die Beklagte und den Rechtsanwalt J… L… werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 %.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte, die Institutszwangsverwalterin in dem Zwangsverwaltungsverfahren gegen Herrn Lü… hinsichtlich des Objektes … Straße 48, W… (sogenannter Industriepark V…) ist, aus abgetretenem Recht auf Auskunft im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Pachtvertrages in Anspruch.

Durch das angefochtene Urteil vom 1.2.2011 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil Bezug genommen. Durch Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 20.6.2012 (7 L 169/99) ist anstelle der Beklagten Rechtsanwalt J… L… in B… zum Zwangsverwalter hinsichtlich des Objekts in W… mit Herrn Horst Lü… als Schuldner bestellt worden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie trägt vor:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe sie ihre Aktivlegitimation hinreichend dargelegt. Die Beklagte habe sich im Hinblick auf die bei ihr vorhandenen Kenntnisse nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen dürfen.

Vorprozessual habe die Beklagte die vermeintlich fehlende Aktivlegitimation nie beanstandet.

Hinsichtlich etwa fehlender Abtretungsurkunden sei das Landgericht verpflichtet gewesen, einen Hinweis zu erteilen, um eine Nachbesserung zu ermöglichen.

Die Personen, die die Abtretungen für die jeweiligen Gesellschaften erklärt hätten, seien im Zeitpunkt der Erklärungen vertretungsberechtigt gewesen. Die Abtretungserklärungen seien auch in jeweils genannten Zeitpunkt abgegeben worden. Die unredlichen Erscheinungsbilder seien darauf zurückzuführen, dass die Abtretungserklärungen mit unterschiedlichen Geräten gefertigt und ausgedruckt worden seien.

Allein die Vorlage einer falschen Urkunde in erster Instanz könne nicht dazu führen, dass sie in zweiter Instanz mit ergänzendem Vortrag hinsichtlich der Abtretungskette ausgeschlossen sei. Andernfalls läge ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor.

Soweit es den Auskunftsanspruch betreffe, brauche die Anspruchsinhaberschaft ohnehin nicht nachgewiesen zu werden. Insoweit sei ein rechtliches Interesse ausreichend. Dieses sei gegeben, weil sie Rechtsnachfolgerin und Inhaberin des ursprünglichen Mietvertrages geworden sei, den die Beklagte gekündigt habe, wobei die Kündigung aber unwirksam sei.

Die Entscheidung des Landgerichts sei auch verfahrensfehlerhaft, weil das Landgericht zwar das persönliche Erscheinen der Beklagten zum Verhandlungstermin angeordnet, nach Nichterscheinen der Beklagten im Termin aber ohne weitere Sachaufklärung entschieden habe. Die gerade auch im Hinblick auf die behauptete Abtretung unterbreiteten Beweisangebote habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Hilfsweise werde daher beantragt, den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte als Institutszwangsverwalterin fünf Jahre lang akzeptiert habe, dass kein Pachtzins gezahlt worden sei.

Es seien auch Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gegeben. Die Beklagte sei unrechtmäßige Besitzerin. Sie, die Klägerin, sei zwar nicht Eigentümerin des Grundstücks, leite ihre Rechte aber aus dem Pachtvertrag dahingehend ab, dass sie Verwendungen auf das Grundstück für den Eigentümer erbracht und er für diese als Ausgleich das Recht gewährt habe, die instandgesetzten Räume wie der Eigentümer zu nutzen.

Soweit die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Zwangsverwalterin berechtigte Besitzerin gegenüber dem Eigentümer sei, sei zu berücksichtigen, dass Gleiches auch für sie, die Klägerin, im Verhältnis zum Eigentümer gelte.

Die Beklagte habe unberechtigte Doppelvermietung vorgenommen. Sie, die Klägerin, bzw. ihre Rechtsvorgänger hätten Untermietverträge mit der Firma M… in derselben Weise schließen können, wie es die Beklagte selbst letztlich getan habe. Ein Schadensersatzanspruch in Höhe der entgangenen Pachtzinsen sei daher gegeben. Deshalb bestehe auch der diesbezügliche Auskunftsanspruch.

Eine Abtretung auch der Ansprüche gemäß §§ 987 f. BGB sei erfolgt.

Vorsorglich werde der Schadensersatzanspruch beziffert. Ausgehend von einem monatlichen Mietzins von 6.155,87 €, den die Beklagte von der Firma M… mindestens vereinnahmt habe, ergebe sich ab 1.10.2007 für einen Zeitraum von 51 Monaten eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 313.949,37 €. Hinzuzusetzen seien mindestens noch weitere 13.000 € an Mieten im Jahr 2006, so dass sich insgesamt 326.949,37 € ergäben.

Vorsorglich sei ferner darauf hinzuweisen, dass ihr aufgrund des Verhaltens der Beklagten die Ausbaukosten in Höhe von 792.390 DM, das sind 405.142,57 €, entgangen seien. Verteile man diesen Betrag auf die restliche Laufzeit seit Kündigung durch die Beklagte, ergebe sich ein monatlicher Betrag von 3.001,05 € ohne Zinsen. Bei einer Restlaufzeit von 59 Monaten errechneten sich insgesamt 177.061,95 € netto.

Zwischenzeitlich habe die Beklagte mit der damaligen Mieterin, der Firma M…, bessere Konditionen vereinbart und durch Abschluss des Mietvertrages ab 1.10.2007 einen höheren Mietzins vereinbart. Sie sei auch verpflichtet, diesen höheren Mietzins herauszugeben.

Der Umstand, dass die Beklagte zwischenzeitlich als Zwangsverwalterin abberufen sei, hindere die Geltendmachung des Schadensanspruchs gegen sie nicht. Denn die Beklagte habe sich in Ausübung ihres Amtes schadensersatzpflichtig gemacht.

Die Beklagte habe ihre Pflicht aus § 152 ZVG als Zwangsverwalterin verletzt, indem sie zu Unrecht eine Kündigung des Pachtvertrages ausgesprochen und dadurch ihr, der Klägerin, einen Schaden zugefügt habe.

Nur vorsorglich werde hilfsweise der nun bestellte Zwangsverwalter auf Auskunft und hilfsweise auf Zahlung in Anspruch genommen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte entsprechend den Schlussanträgen erster Instanz kostenpflichtig zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen, welche Pacht- und Nutzungsverträge für die Hallen 101, 111 und 112, sowie das Musterhaus Nr. 146, gelegen im Objekt … Str. 48, W… (sogenannter Industriepark V…), die Beklagte abgeschlossen und welche Miet- bzw. Pachteinnahmen sie daraus für das Jahr 2006 erzielt hat.

Ferner beantragt sie hilfsweise,

die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Weiterhin hilfsweise beantragt die Klägerin,

die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen, an sie 326.949,37 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins auf 18.467,61 € seit dem 31.12.2007, auf weitere 73.870,44 € seit dem 31.12.2008, auf weitere 73.870,44 € seit dem 31.12.2009, auf weitere 73.870,44 € seit dem 31.12.2010 und auf weitere 73.870,44 € seit dem 31.12.2011 zu zahlen,

Für den Fall, dass der Senat von einer nicht mehr bestehenden Passivlegitimation der Beklagten ausgehen sollte, beantragt die Klägerin,

den seitens des Amtsgerichts Neuruppin zum Aktenzeichen 7 L 169/99 bestellten Zwangsverwalter, den Rechtsanwalt J… L…, B…, kostenpflichtig zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen, welche Pacht- und Nutzungsverträge für die Hallen 101, 111 und 112 sowie das Musterhaus Nr. 146 die Zwangsverwaltung in Gestalt der Zwangsverwalterin C… R… abgeschlossen und welche Miet- bzw. Pachteinnahmen sie daraus für das Jahr 2006 erzielt hat,

hilfsweise,

den Zwangsverwalter Herrn J… L… kostenpflichtig zu verurteilen, an sie 326.949,37 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins auf 18.467,61 € seit dem 31.12.2007, auf weitere 73.870,44 € seit dem 31.12.2008, auf weitere 73.870,44 € seit dem 31.12.2009, auf weitere 73.870,44 € seit dem 31.12.2010 und auf weitere 73.870,44 € seit dem 31.12.2011 zu zahlen,

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die erstmals im Berufungsrechtszug gestellten (Hilfs-)Anträge, soweit sie sie betreffen, abzuweisen.

Sie trägt vor:

Die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation weiterhin nicht nachgewiesen. Im Übrigen sei sie mit neuem Vortrag nach § 531 ZPO ausgeschlossen. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die V… GmbH & Co. KG i.G. jemals ins Handelsregister eingetragen worden sei.

Soweit sich die Klägerin nach Hinweis durch den Senat auf eine Abtretung durch Herrn Lü… berufe und eine diesem erteilte Handlungsvollmacht vorlege, sei zu berücksichtigen, dass der die Handlungsvollmacht erteilende Herr F… im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung am 19.05.2005 noch nicht Geschäftsführer der A… GmbH gewesen sei, sondern erst seit dem 25.8.2005.

Vorsorglich werde mit Nichtwissen bestritten, dass die nachträglich vorgelegten Erklärungen vom 16.6.2006 und 25.7.2007 tatsächlich zu diesem Zeitpunkt unterzeichnet worden seien.

Soweit die Klägerin nun vortrage, ihr seien die Ansprüche von der A… GmbH am 25.8.2007 direkt abgetreten worden, stehe das im Widerspruch dazu, dass eine Abtretung am 16.6.2006 erfolgt sein soll.

Auch weitere in zweiter Instanz vorgelegte Abtretungserklärungen änderten an der fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin nichts.

Hinsichtlich des Musterhauses Nr. 146 seien Abtretungserklärungen überhaupt nicht vorgelegt worden.

Dem Schreiben des Gemeinschuldners vom 7.3.2008 hätte neben dem Pachtvertrag und der behaupteten Vertragsverlängerung nur eine Vereinbarung über die Errichtung des Musterhauses nebst Vertragsverlängerung angelegen.

Infolge des Wechsels in der Person des Zwangsverwalters sei sie im Übrigen nicht mehr passivlegitimiert.

Seit erstmaliger Vorlage der auf den 11.12.1998 datierten Verlängerungsvereinbarung im Jahre 2007 bestreite sie, dass von dem Gemeinschuldner jemals über den Betrag in Höhe von 442.620 DM hinausgehende Aufwendungen getätigt worden seien. Die behauptete Vertragsverlängerung sei ihr bis heute nur in Kopie vorgelegt worden. Sie gehe weiterhin davon aus, dass dieser Nachtrag zum Mietvertrag erst Jahre später gefertigt worden sei und das Vertragsverhältnis mit dem 31.12.2005 geendet habe.

Gegenstand des Pachtvertrages zwischen der W… GmbH und der Firma D… GmbH & Co. KG vom 1.2.2001 seien die Hallen 101, 113 und 111/112 gewesen. Mit Wirkung ab 1.10.2004 solle ein weiterer Pachtvertrag zwischen der A… GmbH und der Re… GmbH & Co. KG über die Hallen 111/112 geschlossen worden sein. Dann hätte hinsichtlich der Halle 111/112 eine Doppelverpachtung vorgelegen. Dass gleichwohl beide Pächter Pacht bezahlt hätten, werde bestritten.

Die Berechnung des nun hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruchs sei nicht nachvollziehbar. Im Übrigen werde insoweit die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die erstmals in zweiter Instanz gestellten Hilfsanträge, auch soweit sie im Wege der Klageänderung einen weiteren Beklagten betreffen, bleiben ebenfalls ohne Erfolg.

1.

Mit dem gegen die Beklagte gerichteten Hauptantrag, gerichtet auf Auskunftserteilung, kann die Klägerin nicht durchdringen.

a)

Die Klägerin hat ihre Aktivlegitimation nicht hinreichend dargelegt.

aa)

Das Landgericht hat die Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin zurückgewiesen. Mit Verfügung vom 11.7.2011 hat der Senat die Klägerin darauf hingewiesen, dass die dagegen gerichtete Berufung keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte.

Dabei hat der Senat insbesondere festgestellt, dass die Abtretungserklärungen vom 15.6.2006, auf welche sich die Klägerin stützt, nicht den Pachtvertrag vom 25.9.1998 hinsichtlich der Gebäude 101, 111 und 112, sondern einen nicht bestehenden Pachtvertrag vom 19.6.1997 hinsichtlich der Gebäude 100 und 117 sowie einen – nicht näher bezeichneten – Vertrag vom 1.2.2002 zwischen der W… GmbH und einer H. D… GmbH & Co. KG beträfen. Hierauf hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.8.2011 eine Abtretungserklärung vom 16.6.2006 vorgelegt, die sich auf die Übertragung aller Rechte aus dem Pachtvertrag vom 25.9.1998 bezieht. Damit hat die Klägerin allerdings, wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 20.6.2012 festgestellt hat, eine lückenlose Abtretungskette dargelegt. Dessen ungeachtet kann im vorliegenden Berufungsverfahren nicht von der Aktivlegitimation der Klägerin ausgegangen werden.

bb)

Der Berücksichtigung der vorgelegten Abtretungsurkunde vom 16.6.2006 steht die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO entgegen. Die Voraussetzungen für die Zulassung des neuen Angriffsmittels liegen nicht vor.

(1)

Hinsichtlich des Vortrags im Schriftsatz vom 11.8.2011 bezüglich der Abtretung vom 16.6.2006 ist von einem neuen Angriffsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO auszugehen. In erster Instanz hat sich die Klägerin nämlich, wie aus der Verfügung des Senats vom 11.7.2011 ersichtlich ist, nicht auf eine Abtretung vom 16.6.2006, sondern auf eine solche vom 15.6.2006 gestützt.

(2)

Das neue Angriffsmittel ist weder nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO noch nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Weder betrifft es einen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist noch wurde das Angriffsmittel infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht. Insbesondere war das Landgericht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verpflichtet, insoweit einen weitergehenden Hinweis zu erteilen.

Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2010 ausweislich des Sitzungsprotokolls insbesondere den Hinweis erteilt, dass nicht ersichtlich sei, was die durch die Klägerin vorgelegten Abtretungen vom 15.6.2006 mit den streitgegenständlichen Ansprüchen zu tun hätten. Es kann dahinstehen, ob eine frühere Hinweiserteilung im Sinne von § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO möglich gewesen wäre. Jedenfalls hat das Landgericht entsprechend § 139 Abs. 5 ZPO der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 11.1.2011 eingeräumt. In ihrem Schriftsatz vom 11.1.2011 ist die Klägerin aber auf das Problem, dass sich aus den vorgelegten Abtretungen vom 15.6.2006 ein Bezug auf den streitgegenständlichen Anspruch nicht ergibt, nicht eingegangen.

Eines weitergehenden Hinweises durch das Landgericht bedurfte es nicht. Insbesondere konnte vom Landgericht nicht verlangt werden, die Klägerin zur Vorlage der letztlich mit Schriftsatz vom 11.8.2011 vorgelegten Abtretungserklärung vom 16.6.2006 zu veranlassen. Denn das Landgericht konnte von der Existenz einer solchen Abtretungserklärung keine Kenntnis haben.

Die Abtretungserklärungen vom 15.6.2006 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 1.10.2010 vorgelegt. In diesem Schriftsatz hat sie ausdrücklich auf Abtretungserklärungen vom 15.6.2006 Bezug genommen. Das Bestehen einer Abtretungserklärung vom 16.6.2006 hat die Klägerin selbst nicht behauptet. Es liegt also entgegen dem Vorbringen der Klägerin im Berufungsrechtszug nicht etwa nur eine Verwechselung von Urkunden vor. Vielmehr hat sich die Klägerin in erster Instanz ausdrücklich nur auf Abtretungserklärungen vom 15.6.2006 bezogen. Daran hat sich auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 11.1.2011 nichts geändert.

(3)

Wie bereits im Senatsbeschluss vom 20.6.2012 angedeutet, liegt nicht lediglich ein Versehen einer Mitarbeiterin des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vor, indem in erster Instanz nicht die Abtretung vom 16.6.2006, sondern nur solche vom 15.6.2006 vorgelegt worden sind. Angesichts des Umstands, dass sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Schriftsatz vom 1.10.2010 ausdrücklich auf Abtretungserklärungen vom 15.6.2006 bezogen hat, ist eine Nachlässigkeit seinerseits gegeben, welche sich die Klägerin im Hinblick auf § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 33. Aufl., § 531 Rn. 16).

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es darauf, ob grobe Nachlässigkeit vorliegt, nicht an. Nachlässigkeit im Sinne von einfacher Fahrlässigkeit reicht aus (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 531 Rn. 30). Hiervon ist auszugehen. Der Prozessbevollmächtigte muss sich, wenn ein Anspruch auf abgetretenes Recht gestützt wird, von der Richtigkeit der behaupteten Abtretungen überzeugen. Dies gilt umso mehr, wenn – wie vorliegend – bereits mit der Klageerwiderung die Aktivlegitimation bestritten worden ist.

(4)

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann eine Kenntnis der Beklagten von den die Aktivlegitimation begründenden Tatsachen nicht ohne Weiteres unterstellt werden.

Wie bereits im Senatsbeschluss vom 20.06.2012 festgestellt, ist auch eine Partei, die vorprozessual die Anspruchsberechtigung des Gegners nicht in Zweifel gezogen hat, grundsätzlich berechtigt, im Prozess die Aktivlegitimation des Gegners zu bestreiten. Anders kann es allenfalls dann liegen, wenn die Berufung auf die fehlende Aktivlegitimation mit Rücksicht auf das Vorverhalten als treuwidrig anzusehen wäre, § 242 BGB (zur Berücksichtigung dieses Grundsatzes im Prozessrecht vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., Einleitung Rn 56). Dazu reicht es nicht aus, dass die Partei vorprozessuale Erklärungen des Gegners entgegen genommen und sich mit diesen sachlich auseinander gesetzt hat.

Die Klägerin hat insoweit geltend gemacht, der Beklagten hätten sämtliche die Abtretung betreffenden Urkunden bereits vorprozessual vorgelegen und sich dabei bereits erstinstanzlich insbesondere auf das Schreiben des Zeugen Lü… an die Beklagte vom 7.3.2008 (GA Bl. 47) bezogen. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 20.6.2012 ausgeführt hat, hat sich die Beklagte hierzu erstinstanzlich nicht ausreichend erklärt. Deshalb hat der Senat in jenem Beschluss der Beklagten eine Frist zur ergänzenden Stellungnahme eingeräumt.

Mit Schriftsatz vom 10.8.2012 hat die Beklagte hierzu ergänzend vorgetragen, dass dem Schreiben vom 7.3.2008 neben dem Pachtvertrag zwischen dem Gemeinschuldner und der W… GmbH und der behaupteten Vertragsverlängerung nur eine Vereinbarung über die Errichtung des Musterhauses nebst Vertragsverlängerung beigelegen hätten. Damit hat sich die Beklagte vollständig erklärt.

Dass dem Schreiben vom 7.3.2008 dessen ungeachtet auch die maßgeblichen Abtretungserklärungen beigefügt waren, kann nicht angenommen werden. In dem Schreiben selbst wird nur auf Verträge und Nachträge Bezug genommen, nicht hingegen auf Abtretungen. Auch der schriftsätzliche Vortrag der Klägerin geht nicht etwa eindeutig dahin, dass dem Schreiben vom 7.3.2008 die Abtretungserklärungen beigefügt waren. Sowohl im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 29.9.2010 (GA Bl. 43) als auch im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 11.8.2011 (GA Bl. 187) ist lediglich von Unterlagen und Verträgen, nicht aber konkret von Abtretungserklärungen die Rede.

Angesichts dessen kann dahinstehen, ob der Beklagten dann, wenn ihr vorprozessual alle Abtretungserklärungen, insbesondere auch diejenige vom 16.6.2006, vorgelegen hätten, ein Bestreiten der Aktivlegitimation nach Treu und Glauben verwehrt wäre.

cc)

Von einer Aktivlegitimation der Klägerin kann auch nicht im Hinblick auf weitere, später von ihr vorgelegte Unterlagen ausgegangen werden.

(1)

Dies betrifft zunächst die mit Schriftsatz vom 30.4.2012 vorgelegte Abtretungserklärung vom 25.8.2007 (GA Bl. 264). Nach dieser Urkunde tritt die A… GmbH „alle Rechte aus o. a. und in der Anlage nochmals beigefügten Verträgen“ an die Klägerin ab. Insoweit ist schon zweifelhaft, inwieweit hinreichend bestimmt ist, welche Rechte abgetreten worden sein sollen. Jedenfalls aber setzt sich die Klägerin mit der Vorlage dieser Abtretungserklärungen in Widerspruch zu ihrem weiteren Vorbringen, das sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht aufgegeben hat. Danach soll es eine Abtretung der A… GmbH an die V… GmbH & Co. KG i. G. am 16.6.2006 gegeben haben. Wenn diese Abtretung wirksam ist, war die A… GmbH am 25.8.2007 nicht mehr Inhaberin von Rechten, die sie unmittelbar an die Klägerin hätte abtreten können.

(2)

Auch die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 6.6.2012 vorgelegte Abtretungserklärung vom 28./29.5.2012 (GA Bl. 332) rechtfertigt nicht die Annahme der Aktivlegitimation der Klägerin.

In jene Urkunde erklärt Herr H… Lü… als Eigentümer des Objekts … Straße 48 in W… die Abtretung sämtlicher Ansprüche einschließlich aller Nebenansprüche und der damit verbundenen Ansprüche, die ihm aus der fristlosen Kündigung und damit der widerrechtlichen Nutzung der Zwangsverwalterin durch Weitervermietung gemäß §§ 984 ff., insbesondere § 987 BGB, entstehen, an die Klägerin. Nach dem Vortrag der Klägerin war unmittelbar Geschädigte aufgrund der Weitervermietung der Räumlichkeiten durch die Beklagte die W… GmbH, auf deren Rechtsnachfolge sich die Klägerin stützt. Eine Abtretung des Herrn H… Lü… persönlich kann Schadensersatzansprüche, die ursprünglich der W… GmbH entstanden sein sollen, nicht erfassen.

dd)

Da schon dem Grunde nach von einer Aktivlegitimation der Klägerin angesichts der vorgelegten Abtretungserklärungen nicht ausgegangen werden kann, kommt es auf die Einwendungen der Beklagten insoweit im Einzelnen, wie sie im Senatsbeschluss vom 20.6.2012 unter 1.2 vorsorglich angesprochen worden sind, nicht an.

ee)

Ebenfalls offen bleiben kann, ob die V… GmbH & Co. KG i.Gr., auf welche die hier streitgegenständlichen Ansprüche durch die erwähnte Abtretungserklärung vom 16.6.2006 übertragen worden sein sollen, jemals existent gewesen ist.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.9.2012 hat der Senat die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Beklagte die Existenz jener Gesellschaft bestritten habe und bislang seitens der Klägerin kein Vortrag zu der Gründung bzw. dem Gesellschaftsvertrag und den Gesellschaftern dieser Gesellschaft stattgefunden habe. Darauf hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 24.10.2012 eine notarielle Urkunde vom 30.1.2006 vorgelegt, worin die Gründung der V… GmbH & Co. KG beurkundet wird. Damit ist die Gründung der Gesellschaft gemäß §§ 161 Abs. 2, 109 HGB belegt. Die von der Beklagten gerügte fehlende Eintragung in das Handelsregister, die nach §§ 161 Abs. 2, 123 Abs. 1 HGB Bedeutung für das Außenverhältnis hat (vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 123 Rn. 2), dürfte mit Rücksicht auf einen vorzeitigen Beginn der Gesellschaft nach § 123 Abs. 2 HGB einer Abtretung von Rechten auf die Gesellschaft im Juni 2006 nicht entgegen stehen, zumal die Eintragung in das Handelsregister bei Unternehmen, deren Geschäftsbetrieb nach § 1 HGB in kaufmännischer Weise eingerichtet ist, lediglich deklaratorische Bedeutung hat (Hillmann, in: Ebenroth/Bourjong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 123 Rn. 11). Das kann aber auf sich beruhen.

ff)

Schließlich kann wegen der fehlenden Aktivlegitimation dahinstehen, ob die Klägerin noch existent ist.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 20.11.2012 hat die Beklagte unter Berufung auf Dateien aus dem Internet behauptet, es handele sich bei der Klägerin um die nicht rechtlich selbständige Zweigniederlassung einer Gesellschaft gleichen Namens in Bi… (Großbritannien), die am 24.4.2012 aufgelöst worden sei. Ob dies zutrifft oder, wie die Klägerin im ebenfalls nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 4.12.2012 unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Celle (NJW-RR 2012, 1065) meint, die Gesellschaft trotz Löschung im britischen Gesellschaftsregister fortbestehe, wenn sie ihre Geschäftstätigkeit in Deutschland fortsetze, bedarf keiner Entscheidung.

b)

Die Beklagte ist hinsichtlich des geltend gemachten Hauptanspruchs auf Auskunftserteilung überdies nicht passivlegitimiert.

aa)

Aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts Neuruppin vom 20.6.2012 (7 L 169/99) ist die Beklagte nicht mehr Zwangsverwalterin (GA Bl. 431). Als Schuldnerin des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs aufgrund dieses Amtes kommt sie daher nicht mehr in Betracht.

Gemäß § 152 Abs. 1 Halbsatz 2 ZVG hat der Zwangsverwalter die Ansprüche, auf welche sich die Beschlagnahme erstreckt, geltend zu machen und die für die Verwaltung entbehrlichen Nutzungen in Geld umzusetzen. Daher ist der Zwangsverwalter grundsätzlich auch befugt, im eigenen Namen, aber im Interesse des von ihm verwalteten Teils des Schuldnervermögens Prozesse zu führen (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 442). Wird die Zwangsverwaltung wegen Zuschlags in der Zwangsversteigerung aufgehoben, so ist der Zwangsverwalter berechtigt, anhängige Prozesse über Nutzungen aus der Zeit seiner Amtstätigkeit fortzuführen (BGH, a.a.O.). Endet das Zwangsverwaltungsverfahren hingegen wegen Antragsrücknahme, so bedarf es einer fortdauernden Tätigkeit des Zwangsverwalters im Außenverhältnis anders als bei der Verfahrensbeendigung aufgrund des Zuschlagesbeschlusses nicht mehr, so dass der Zwangsverwalter ohne Ermächtigung und Aufhebungsbeschluss von ihm eingeleitete Zahlungsprozesse wegen beschlagnahmter Ansprüche nicht mehr fortführen kann (BGH, NJW-RR 2003, 1419). In einem solchen Fall verliert der Zwangsverwalter nicht nur in Aktivprozessen, sondern auch in Passivprozessen zumindest seit dem Erlass des Aufhebungsbeschlusses die Verfahrensbefugnis (KG, NJW-RR 2004, 1.457). Denn durch die Anordnung der Zwangsverwaltung wird dem Schuldner lediglich die Verfahrensbefugnis entzogen. Diese lebt in dem Moment, in dem infolge der Antragsrücknahme das Zwangsverwaltungsverfahren aufgehoben wird, wieder auf. Mithin steht dem Kläger nun wieder ein anderer Schuldner als der Zwangsverwalter gegenüber.

Endet das Zwangsverwaltungsverfahren nicht infolge Antragsrücknahme, sondern wird fortgeführt, ist nach Auffassung des Senats ein vergleichbarer Sachverhalt dann gegeben, wenn ein Wechsel in der Person des Zwangsverwalters eintritt. Insoweit wird teilweise erwogen, § 241 ZPO entsprechend anzuwenden mit der Folge, dass der Rechtsstreit unterbrochen ist (so Böttcher/Keller, in: Böttcher, ZVG, 5. Aufl., § 152 Rn. 58; vgl. auch Moorbutter/ Drischler/ Radtke/Tiedemann, Die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungspraxis, 7. Aufl., Muster 154, Anmerkung 9). Demgegenüber wird vertreten, die Vorschriften der §§ 241, 246 ZPO seien nicht anwendbar; das Vollstreckungsgericht müsse einen neuen Verwalter bestellen (Stöber, ZVG, 20. Aufl., § 152 Rn. 14.6; Engels, in: Hintzen, u. a., ZVG, 13. Aufl., § 152 Rn. 247; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, Zwangsverwaltung, 5. Aufl., § 7 ZwVwV Rn. 8). Welcher Auffassung zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn das Vollstreckungsgericht hat durch den Beschluss vom 20.6.2012 bereits einen neuen Verwalter bestellt. Hier kommt es allein noch auf die Frage an, ob der von der Klägerin begonnene Prozess gegen die Beklagte weiter geführt werden kann, nachdem diese nicht mehr Zwangsverwalterin ist. Dies ist zu verneinen. So wie in den Fällen, in denen das Zwangsverwaltungsverfahren infolge Antragsrücknahme aufgehoben wird, grundsätzlich an die Stelle des Zwangsverwalters der Vollstreckungsschuldner als Schuldner des Klägers tritt, so wechselt die Passivlegitimation bei Wechsel in der Person des Zwangsverwalters vom bisherigen zum neu bestellten Verwalter. Der bisherige Verwalter kann nicht mehr mit Erfolg in Anspruch genommen werden.

bb)

Eine persönliche Inanspruchnahme der Zwangsverwalterin wegen einer Verletzung ihrer Amtspflichten gemäß § 154 ZVG (vgl. hierzu Böttcher/Keller, a.a.O., § 154 Rn. 3) stellt, worauf der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 26.9.2012 hingewiesen hat, einen anderen Streitgegenstand dar als der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch.

Mit dem bislang geltend gemachten Schadensersatzanspruch stützt sich die Klägerin auf eine unrechtmäßige Weitervermietung durch die Beklagte. Dabei geht es um Handlungen, welche die Beklagte, indem sie im Rahmen ihrer Aufgaben als Zwangsverwalterin in die Rechtsposition des Schuldners eingetreten ist (vgl. Böttcher/Keller, a.a.O., § 152 Rn. 7), vorgenommen hat. Die Beklagte hat mithin eine ihr vermeintlich zustehende Befugnis aufgrund des Pachtvertrages vom 25.9.1998 ausgeübt, die an sich dem Verpächter zugestanden hätte. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch richtet sich daher gegen die Zwangsverwalterin aufgrund ihrer Bestellung durch öffentlich-rechtlichen Hoheitsakt (vgl. Böttcher/Keller, a.a.O., § 152 Rn. 5). Entsprechend kann, soweit Ansprüche in ihrer Eigenschaft als Zwangsverwalterin gegen sie gerichtet sind, nur in die Zwangsverwaltungsmasse vollstreckt werden (Böttcher/ Keller, a.a.O., § 152 Rn. 60).

Wenn nach alledem von einem geänderten Streitgegenstand auszugehen ist, der wegen Wechsels in der Person des Zwangsverwalters erst nach Erlass der angefochtenen Entscheidung naturgemäß nicht Gegenstand der Berufungsbegründung sein kann (vgl. auch Zöller/Heßler, a.a.O. § 520 Rn. 36 ff.), besteht nur die Möglichkeit, diesen Streitgegenstand im Wege der Klageänderung geltend zu machen. Insoweit kann dahinstehen, ob diese Änderung als sachdienlich zu erachten wäre oder angenommen werden kann, die Beklagte habe sich insoweit rügelos eingelassen (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O. § 533 Rn. 5), so dass eine Einwilligung im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO vorläge. Denn jedenfalls sind die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO nicht gegeben. Die persönliche Haftung der Beklagten kann nämlich nicht allein auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung nach § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen hat.

Angesichts des Vorstehenden kann offen bleiben, ob im Hinblick auf eine persönliche Inanspruchnahme der Beklagten die Klägerin aktivlegitimiert wäre.

Allerdings ist der Zwangsverwalter im Rahmen in seiner Haftung nach § 154 ZVG allen Personen verantwortlich, gegenüber denen ihm das Zwangsversteigerungsgesetz besondere Pflichten auferlegt (BGH, NJW 2009, 1674). Dies können neben dem Gläubiger und dem Vollstreckungsschuldner unter Umständen auch andere Personen sein. Ob dazu mit Rücksicht auf § 152 Abs. 2 ZVG auch Mieter bzw. Pächter gehören (vgl. dazu Böttcher/Keller, a.a.O., § 154 Rn. 2 b), kann dahingestellt bleiben. Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, ob dann, wenn man im vorliegenden Fall allein Gläubiger und Vollstreckungsschuldner als Berechtigte nach § 154 ZVG ansehen wollte, eine Aktivlegitimation der Klägerin deshalb gegeben ist, weil sie eine Abtretungserklärung vom 28./29.5.2012 (GA Bl. 332) vorgelegt hat, in welcher der Vollstreckungsschuldner, Herr H… Lü…, „sämtliche Ansprüche einschließlich aller Nebenansprüche und damit verbundene Ansprüche“ an die Klägerin abgetreten hat.

c)

Angesichts fehlender Aktiv- und Passivlegitimation braucht nicht entschieden zu werden, ob mit Rücksicht auf die vermeintlich unberechtigte Kündigung des Pachtvertrages ein Auskunftsanspruch besteht.

Auch dort, wo – anders als etwa in § 1605 BGB oder § 2314 BGB - keine ausdrücklichen Auskunftspflichten normiert sind, kann sich im Einzelfall eine Auskunftspflicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ergeben (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 260 Rn. 4). Besteht zwischen den Parteien ein Vertrag, so reicht es aus, dass für den Leistungsanspruch, der mit Hilfe der Information geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 260 Rn. 6). Voraussetzung ist aber in jedem Fall, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und sich die erforderliche Information nicht selbst auf zumutbare Weise beschaffen kann (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 260 Rn. 7). Daran, dass dies hier gegeben ist, hat der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2012 und in seinem Beschluss vom 20.6.2012 Bedenken geäußert. Auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 20.6.2012 wird Bezug genommen.

d)

Schließlich kann dahinstehen, ob sich die von der Beklagten vorsorglich erhobene Einrede der Verjährung nur auf den hilfsweise geltend gemachten Zahlungsanspruch oder auch auf den Hauptantrag, den Auskunftsanspruch betreffend, bezieht und gegebenenfalls, ob die Einrede durchgreift.

2.

Dem Hilfsantrag, gerichtet auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an das Landgericht, ist nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Insbesondere leidet das Verfahren im ersten Rechtszug nicht an einem wesentlichen Mangel, und ist auch keine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Soweit es die nicht hinreichend eindeutige Erklärung der Beklagten in erster Instanz bezüglich der Anlagen, die im Schreiben vom 7.3.2008 beigefügt waren, betrifft, hat der Senat nun eine eindeutige Erklärung der Beklagten herbeigeführt.

3.

Der weitere gegen die Beklagte gerichtete Hilfsantrag, gerichtet auf Zahlung von 326.949,37 €, hilfsweise von 177.061,95 €, nebst Zinsen, bleibt ohne Erfolg.

a)

Allerdings bestehen gegen die erstmalige Geltendmachung dieses Anspruchs in der Berufungsinstanz keine formellen Bedenken.

Die Klägerin hat den Prozess zunächst mit Klageschrift vom 30.12.2009 als Stufenklage eingeleitet. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht vom 30.11.2010 hat die Klägerin jedoch nur den Auskunftsanspruch gestellt und nach Abweisung der Klage durch das Landgericht insgesamt mit der Berufungsbegründung zunächst allein den Auskunftsanspruch weiter verfolgt. Dieser war daher zunächst alleiniger Gegenstand des Berufungsrechtszugs. Der Wechsel von der Auskunfts- zur Leistungsstufe stellt aber keine Klageänderung nach § 263 ZPO, sondern eine stets zulässige Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO dar (Zöller/ Grieger, a.a.O., § 254 Rn. 4). Nach Auffassung des Senats bestehen auch keine Bedenken, einen solchen Wechsel in der Weise vorzunehmen, mit dem Hauptantrag weiterhin die Auskunftserteilung, per Eventualantrag jedoch die Zahlung zu begehren.

b)

Der Zahlungsanspruch kann der Klägerin aber jedenfalls deshalb nicht zuerkannt werden, weil es an der Aktivlegitimation fehlt. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 1. a) verwiesen.

c)

Ebenfalls kann aus den unter 1. b) genannten Gründen nicht von der Passivlegitimation der Beklagten nach Fortfall des Amtes als Zwangsverwalterin ausgegangen werden.

d)

Angesichts der fehlenden Aktiv- und Passivlegitimation kann auch hier offen bleiben, ob ein Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Kündigung des Pachtvertrages gegeben ist. Das betrifft sowohl die Frage, ob ein solcher Anspruch dem Grunde nach besteht als auch die Frage, ob der Zahlungsanspruch nachvollziehbar beziffert ist. Letzteres ist in Bezug auf den Zahlungsantrag in Höhe von 326.949,37 € bereits deshalb zweifelhaft, weil sich die Klägerin insoweit auf die von ihr angenommene Höhe der Mieteinnahmen, welche die Beklagte von der Firma M… erzielt habe, bezieht, der Senat aber bereits in seinem Beschluss vom 20.6.2012 Bedenken dagegen geäußert hat, dass der Schadensersatzanspruch auf Herausgabe des Mietzinses, den die Beklagte durch Weitervermietung eingenommen hat, gerichtet sein kann. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird Bezug genommen. Ob, soweit weiter hilfsweise ein Betrag von 117.061,95 € geltend gemacht wird, die Heranziehung des Betrages von 792.390 DM aus dem Abänderungsvorschlag zum Pachtvertrag vom 11.12.1998 und die Verteilung dieses Betrages auf ein (fiktives) Ende des Pachtvertrages zum 31.12.2001 ausreichend ist, erscheint nicht zweifelsfrei, braucht aber ebenfalls nicht entschieden zu werden.

e)

Offen bleiben kann wiederum, ob die Einrede der Verjährung, welche die Beklagte ausdrücklich in Bezug auf den nachträglich hilfsweise geltend gemachten Zahlungsantrag erhoben hat, durchgreift. Deshalb bedarf es auch keiner weiteren Ausführungen zu der Frage, welche Auswirkungen vorliegend der Umstand hat, dass der zunächst als Stufenklage eingeleitete Prozess von der Klägerin zwischenzeitlich als reines Auskunftsverfahren betrieben und erst im zweiten Rechtszug nach Hinweis durch den Senat ein Zahlungsantrag (hilfsweise) gestellt worden ist (vgl. dazu auch Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 204 Rn 2.).

4.

Sämtliche Hilfsanträge, soweit sie sich gegen den jetzigen Zwangsverwalter, Herrn Rechtsanwalt J… L…, richten, bleiben ohne Erfolg.

a)

Die Klägerin hat die Verurteilung des jetzigen Zwangsverwalters hilfsweise beantragt. Sie macht die Entscheidung über diesen Antrag also davon abhängig, dass sie mit ihren Anträgen gegen die Beklagte keinen Erfolg hat. Eine solche eventuelle subjektive Klagehäufung ist unzulässig (BGH, NJW 1972, 2302; NJW-RR 2004, 640, 641; BAG, NJW 1994, 1084, 1086; OLG Hamm, NJOZ 2005, 746). Denn insoweit liegt mangels eines einheitlichen Prozessrechtsverhältnisses keine zulässige innerprozessuale Bedingung, sondern eine außerprozessuale Bedingung vor (OLG Hamm, a.a.O., Zöller/Vollkommer, a.a.O., §§ 59, 60 Rn. 10; Zöller/Greger, a.a.O., § 253 Rn. 1).

b)

Nur vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass die Klägerin mit ihren Anträgen gegen den jetzigen Zwangsverwalter auch dann ohne Erfolg geblieben wäre, wenn sie ohne jede Bedingung eine subjektive Klageänderung dahin vorgenommen hätte, dass nunmehr allein der jetzige Zwangsverwalter Beklagter sein soll, mithin eine Klagerücknahme hinsichtlich der Beklagten vorgelegen hätte (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 263 Rn. 23). Dabei kann dahinstehen, inwieweit hinsichtlich dieser Klageänderung die Voraussetzungen des § 533 ZPO gegeben wären. Denn ein solcher Parteiwechsel scheitert bereits daran, dass durch die Klagerücknahme gegenüber der vormals beklagten Partei dem Erfordernis, das mit der Klage verfolgte Ziel zumindest teilweise weiter zu verfolgen, nicht mehr erreicht werden kann (vgl. BGH, NJW 1994, 3358; Zöller/Heßler, a.a.O., § 533 Rn. 4).

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht in Anwendung von §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat eine Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung getroffen.

6.

Der Berufungswert beträgt unter Berücksichtigung des Hauptantrags und der vollständig beschiedenen Hilfsanträge 784.678,48 €, § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG. Davon entfallen je 392.339,24 € auf die Klage gegen die Beklagte und auf die hilfsweise erhobene Klage gegen Rechtsanwalt J… L….

Bei dem Antrag, die Beklagtenzahlung von 177.061,95 € nebst Zinsen zu verurteilen, handelt es sich im Verhältnis zum Zahlungsantrag in Höhe von 326.949,37 € nicht um einen weiteren Hilfsantrag. Es liegt nicht etwa ein „aliud“ vor, sondern ein „minus“. Die Klägerin macht allein geltend, dass, wenn nach ihrer Berechnungsgrundlage unter Einbeziehung vermeintlicher Mieteinnahmen der Beklagten ein Betrag von 326.949,37 € nicht zuerkannt werden könne, zumindest ein solcher Anspruch in Höhe von 177.061,95 € im Hinblick auf vergeblich aufgewendete Ausbaukosten gegeben sei.