Entscheidung 12 U 36/10

Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. Februar 2010 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 31 O 15/10, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klägerin auch die Kosten des Streithelfers in erster Instanz zu tragen hat.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Streithelfers hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns aus einem Einheitspreisvertrag vom 05.09.2007 betreffend Maßnahmen der Bodenverbesserung beim Bauvorhaben BAB … Anschlussstelle J… in Anspruch, wobei der Vertrag im Wesentlichen nicht durchgeführt worden ist. Der Klägerin war es im Herbst 2007 wegen des absackenden Untergrundes nicht möglich, mit dem auf die Baustelle verbrachten schwerem Gerät ihre Arbeiten durchzuführen, woraufhin sich die Parteien darüber verständigten zunächst vertikale Kunststoffdräns in den Boden einzubauen, sodann auf dem Gelände eine Auflast durch weitere Aufschüttung einer Sandschicht mit einer Stärke von ca. 1,50 Meter zu erstellen und anschließend eine Konsolidierungsphase abzuwarten. Im Frühjahr 2008 hatten sich infolge dieser seitens der Beklagten erbrachten Leistungen, insbesondere durch das wiederholte Einbringen von Sand, die Bodenverhältnisse dahingehend verändert, dass der unter der Sandschicht befindliche Torf bzw. die dort befindlichen Mudden zusammengedrückt waren und bereits hierdurch eine jedenfalls teilweise Verbesserung der Tragfähigkeit des Bodens erreicht worden war. In der Folge kam es nicht mehr zur Umsetzung der an die Klägerin vergebenen Arbeiten. Die Parteien streiten in erster Linie darüber, in wessen Risikosphäre das Scheitern der Leistungen der Klägerin im Herbst 2007 fällt, insbesondere im Hinblick darauf, dass der Klägerin nach dem von den Parteien geschlossenen Vertrag für ihre Leistungen ein von der Beklagten vorzubereitendes Arbeitsplanum zur Verfügung zu stellen war. Daneben streiten die Parteien über eine Kündigung des Werkvertrages bzw. das Vorliegen von Gründen, die eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt hätten, sowie über die Höhe einer der Klägerin zustehenden Vergütung, insbesondere auch hinsichtlich der Anrechnung ersparter Aufwendungen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit am 11.02.2010 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Vergütung für die nicht mehr erbrachten Leistungen aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht zu. Eine Kündigung des Vertrages sei nicht erfolgt, insbesondere enthalte das Schreiben der Beklagten vom 23.04.2008 eine Kündigungserklärung nicht. Auszugehen sei von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung. Ein Anspruch auf Vergütung für nicht mehr erbrachte Leistungen komme zwar auch in diesem Fall in Betracht, der Anspruch sei jedoch ausgeschlossen, wenn - wie hier - dem Bauherrn ein wichtiger Grund für eine Kündigung zugestanden habe. Vorliegend sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wegen einer Zerstörung des Vertrauensverhältnisses für die Beklagte unzumutbar gewesen. Die Beklagte habe das von der Klägerin zu erbringende Werk unter den gegebenen Voraussetzungen als undurchführbar ansehen dürfen und habe sich auch nicht auf den weiteren Versuch einer Leistungserbringung durch die Klägerin einlassen müssen. Die Klägerin habe durch ihr Schreiben vom 11.03.2008 verdeutlicht, dass sie für die Machbarkeit ihres Werkes nicht einstehen könne und wolle. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin die Erbringung ihres Werkes unter Zuhilfenahme bestimmter technischer Hilfsmittel wie Baggermatratzen oder der Verbesserung des Arbeitsplanums durch Grobschlag versuchen zu lassen, nachdem sich die Parteien am 10.10.2007 auf ein anderes Vorgehen geeinigt hatten. Die Klägerin habe auch keine Vorschläge zur Erbringung des Werkes gemacht, die auf die geänderte technische Situation im Frühjahr 2008 abgestimmt gewesen seien. Die Beklagte habe sich nicht darauf verweisen lassen müssen, die Arbeiten in einer anderen Weise - durch Einbringung schmalerer Sandsäulen in einen anderen Rasterabstand - auszuführen, da auch insoweit das Problem der Standsicherheit des verwendeten Gerätes nicht gelöst gewesen sei. Die Nichtausführbarkeit der Leistungen der Klägerin sei ferner nicht dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzuordnen, diese habe entsprechend den vertraglichen Anforderungen das Arbeitsplanum durch den Einbau einer Sandschüttung in einer Stärke von einem Meter errichtet. Das Risiko, dass die Sandschüttung und der bei Bedarf einzubringende Grobschlag nicht ausreichen könnten, habe die Klägerin übernommen. Die Klägerin könne schließlich keine Vergütung für Mehrkosten des Kettenbaggereinsatzes, für Stillstand und Stillliegekosten und für zwei Baubesprechungen verlangen. Die Voraussetzungen eines Anspruchs nach §§ 2 Nr. 5 oder 2 Nr. 6 VOB/B bzw. § 6 Nr. 6 VOB/B lägen nicht vor. Die Wahl des einzusetzenden Gerätes habe der Klägerin oblegen, ebenso wie die unzutreffende Einschätzung des benötigten Planums zu ihren Lasten gehe. Auch die Stillstands- und Stillliegekosten sowie die erforderlich gewordenen zwei Baubesprechungen beruhten auf der entsprechenden unzutreffenden Einschätzung der Bodenverhältnisse und der an das Planum zu stellenden Anforderungen. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 16.02.2010 zugestellte Urteil mit einem am 08.03.2010 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit einem am 12.04.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten. Sie ist der Auffassung, letztlich könne dahinstehen, ob die vertragliche Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten gekündigt oder einvernehmlich aufgehoben worden sei. In jedem Falle habe sie einen Anspruch auf den vereinbarten Werklohn abzüglich der ersparten Aufwendungen. Ein Ausschluss dieses Anspruchs wegen eines Rechts der Beklagten zur Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund liege nicht vor. Das Landgericht habe unzulässig den Fall einer Unmöglichkeit mit dem Fall eines zerstörten Vertrauensverhältnisses vermischt. Tatsächlich sei die von ihr übernommene Werkleistung nicht generell undurchführbar geworden. Sie habe lediglich darauf hingewiesen, dass sich durch die Aufschüttung eine komplett neue Baugrundsituation ergeben habe und die Ausführungsweise hierauf habe angepasst werden müssen. Insoweit habe sie konkrete Vorschläge unterbreitet. Sie habe sowohl im Schreiben vom 11.03.2008 als auch im Schreiben vom 29.05.2008 mitgeteilt, dass sie für eine verbindliche Aussage ein neues Bodengutachten benötige. Damit habe sie ihrer Kooperationspflicht aus dem Bauvertrag genügt. Auf das Schreiben vom 29.05.2008 sei eine weitere Reaktion der Beklagten nicht mehr erfolgt. Diese habe vielmehr die Vertragsbeziehungen abgebrochen und eine Dammaufschüttung aufgebracht, wodurch die bei ihr, der Klägerin, beauftragte Leistung entbehrlich geworden sei. Damit habe die Beklagte gegen die vertragliche Kooperationspflicht verstoßen. Unklar sei zudem, was die gegebenen Umstände seien, die nach der Begründung des Landgerichts dazu herangezogen würden, das von ihr, der Klägerin, zu erbringende Werk als undurchführbar anzusehen. Unzutreffend sei auch die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte habe keinen Anlass gehabt, sie, die Klägerin, im Frühjahr 2008 die weitere Erbringung der Arbeiten versuchen zu lassen. Die Parteien hätten sich auf bestimmte Maßnahmen zur Herstellung eines verwendbaren Arbeitsplanums geeinigt. Auf dieser Grundlage habe sie im März/April 2008 ihre Arbeitsleistung erbringen sollen. Die Beklagte sei daher verpflichtet gewesen, ihr im Frühjahr die Gelegenheit zur Durchführung der Arbeiten zu geben. Eine Kündigung aus wichtigem Grund sei auch nicht gerechtfertigt, weil sie, die Klägerin, Zweifel an der Machbarkeit des Werkes angemeldet habe. Diese Situation entspreche der Konstellation bei einer Bedenkenanmeldung nach § 4 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit § 13 Nr. 3 VOB/B. In beiden Fällen habe der Bauherr zu entscheiden, ob die Leistung noch in der vorgesehenen Art und Weise ausgeführt werden solle. Zudem mache das weitere Verhalten der Beklagten deutlich, dass diese selbst in dieser Angabe der Klägerin keine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses gesehen habe, da nach dem Schreiben vom 11.03.2008 noch das Schreiben des Streithelfers vom 28.05.2008 an sie, die Klägerin, weitergeleitet worden sei. Unzutreffend sei ferner, dass die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, sie die Erbringung des Werkes unter Zuhilfenahme bestimmter technischer Hilfsmittel versuchen zu lassen. Es sei grundsätzlich Sache des Auftragnehmers, den geschuldeten Erfolg herbeizuführen, wobei ihm die Wahl des Weges offenstehe. Unzutreffend sei auch die Annahme des Landgerichts, die Nichtausführbarkeit der Leistungen liege nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten. Diese habe ein höhengleiches, waagerechtes, ebenes, entwässertes, tragfähiges und befestigtes Arbeitsplanum geschuldet, wie in ihrem Angebot vorgegeben. Diese Angabe sei auch nicht dahin konkretisiert worden, dass eine Sandaufschüttung nur in einer Stärke von einem Meter - bei Bedarf durch Verbesserung mit Grobschlag - herzustellen gewesen sei. Sie, die Klägerin, sei auch nicht der Ansicht gewesen, diese Maßnahme sei in jedem Fall ausreichend. Deshalb habe sie darauf bestanden, dass jedenfalls zusätzlich Kies bzw. Grobschlag eingebracht werde. Hierzu habe sie bereits erstinstanzlich Beweis angetreten. Insgesamt sei sie nie von der Forderung abgerückt, dass die Beklagte ein für den Einsatz der benötigten Geräte taugliches Planum habe herstellen müssen. Das unzureichend hergestellte Arbeitsplanum sei auch Ursache für die Mehrkosten durch den Kettenbaggereinsatz, die Stillstands- und Stillliegekosten sowie die zusätzliche Baubesprechungen, sodass auch diese Maßnahmen zu vergüten seien. Vorsorglich führt die Klägerin an, frühestens nachdem der Damm als Schwerlastaufschüttung aufgebracht und der Boden dadurch weiter konsolidiert worden sei, sei eine Situation eingetreten, die eine Baugrundverbesserung mittels Sandsäulen zwar nicht unmöglich aber zumindest nicht mehr erforderlich gemacht habe, da der Zweck der Arbeiten auf andere Weise erreicht worden sei. Gegebenenfalls bestünde daher ein Anspruch auf Werklohn aus § 645 Abs. 1 BGB. Darüber hinaus sei eine Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen nach § 645 Abs. 2 BGB zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 11.02.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 31 O 15/10, zu verurteilen, an sie 221.676,25 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.09.2008 sowie Geschäftsgebühren in Höhe von 2.534,20 € zu bezahlen.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18.08.2010 hat die Klägerin zudem den Antrag angekündigt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die von ihr, der Klägerin, eingezahlten Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Gerichtskosten bei der Gerichtskasse bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote zu bezahlen.

Die Beklagte und der Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Beklagte und Streithelfer verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie sind der Ansicht, bei einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung bestehe nicht ohne weiteres ein Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bzw. § 649 BGB. Die Klägerin habe auch nicht dargetan, weshalb diese Anspruchsgrundlagen vorliegend Anwendung fänden. Auch habe das Landgericht zutreffend angenommen, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des Werkvertrages bestanden habe. Ihr, der Beklagten, sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wegen des zerstörten Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien nicht mehr zumutbar gewesen. Aus dem Verhalten der Klägerin insbesondere nach dem Abbruch der ersten gescheiterten Versuche der Vertragsdurchführung und in der langen Zeit bis März 2008 sei zu entnehmen gewesen, dass die Klägerin nicht in der Lage sei, die gestellte Bauaufgabe zu lösen und den geschuldeten Werkerfolg zu erbringen. Die Klägerin habe keinerlei Alternativlösungen benannt, die einen Werkerfolg garantiert hätten. Vielmehr habe die Klägerin durch das Schreiben vom 11.03.2008 verdeutlicht, dass sie nicht für die Machbarkeit ihres Werkes einstehen wolle. Hierdurch habe die Klägerin gegen ihre vertragliche Kooperationspflicht verstoßen. Der Klägerin sei das geforderte Planum zur Verfügung gestellt worden. Dass das Einsinken des Bodens für sie nach ihren eigenen Angaben unvorhersehbar gewesen sei, bestätige, dass die Klägerin sich mit der Problematik des Baugrundes nicht genügend auseinandergesetzt habe. Sie, die Beklagte, habe hingegen durch die zusätzliche Aufschüttung die an sie im Rahmen des Vertragsverhältnisses zu stellenden weiteren Anforderungen erfüllt. Zutreffend habe das Landgericht auch darauf verwiesen, dass es die Verpflichtung der Klägerin gewesen sei, ausdrücklich auf das Gewicht der von ihr eingesetzten Geräte und die sich daraus ergebenden Anforderungen an das Planum hinzuweisen. Die Klägerin habe jedoch noch nicht einmal zu irgendeinem Zeitpunkt eine Verbesserung des Planums durch Grobschlag ausdrücklich gefordert. Soweit die Klägerin einen Anspruch auf § 645 BGB stütze, folge hieraus kein Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen. Zu beachten sei darüber hinaus, dass es einzig und allein Sache der Klägerin gewesen wäre, eine Lösung zu erarbeiten, auf deren Grundlage sie ihre Leistungen hätte erbringen können.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, zugunsten der Beklagten habe ein Grund für eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B bestanden. Das Landgericht habe dabei den Fall einer Unmöglichkeit nicht vom Fall einer Kündigung wegen zerstörten Vertrauens unterschieden. Es habe verkannt, dass die Werkleistung nicht generell undurchführbar geworden sei, sondern nur habe angepasst werden müssen. Auch ein Fall eines zerstörten Vertrauens liege nicht vor. Sie habe vielmehr die ihr obliegenden Kooperationspflichten aus dem Bauvertrag erfüllt und sich auch im Frühjahr 2008 noch bemüht, mit der Beklagten zusammenzuarbeiten. Zudem habe die Beklagte ihre vertragliche Pflicht zur Erstellung eines tragfähigen Planums nicht erfüllt, sodass auch die berechneten Mehrkosten für Kettenbaggereinsatz, Stillstands- und Stillliegekosten sowie für die zusätzlichen Baubesprechungen zu vergüten seien. Die Klägerin, die damit zugleich zum Ausdruck bringt, auch im Falle einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung Ansprüche aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bzw. aus § 649 BGB geltend machen zu können, zeigt mithin Rechtsfehler auf, auf denen das angefochtene Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel der Klägerin ohne Erfolg. Der Klägerin steht weder ein Anspruch auf Werklohn für die nicht erbrachten Leistungen aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B oder aus § 649 Satz 2 BGB jeweils in Verbindung mit dem Vertrag vom 05.09.2007 noch ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. aus § 6 Nr. 6 VOB/B hinsichtlich der als erbracht abgerechneten Leistungen zu. Andere Anspruchsgrundlagen, die einen Anspruch der Klägerin rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

a) Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn für die nicht erbrachten Leistungen aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B in Verbindung mit dem Vertrag vom 05.09.2007 ist vorliegend entsprechend § 645 BGB ausgeschlossen.

Zu Recht hat das Landgericht eine Kündigung des Werkvertrages durch die Beklagte (und damit zugleich den in § 8 Nr. 1 VOB/B ausdrücklich aufgeführten Anwendungsfall) verneint. Die Kündigung eines Vertrages erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, durch welche der Auftraggeber zum Ausdruck bringt, den Vertrag nicht weiter fortsetzen zu wollen (vgl. hierzu Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 17. Aufl., § 8 Abs. 1 VOB/B, Rn. 17), wobei nach § 8 Abs. 5 VOB/B die Kündigung des Vertrages schriftlich zu erfolgen hat. Das Schreiben der Beklagten vom 23.04.2008 stellt eine Kündigung in diesem Sinne nicht dar. Das Schreiben enthält zunächst eine Reaktion auf das Schreiben der Klägerin vom 21.04.2008, in dem diese wegen der Fortsetzung der Arbeiten nachgefragt hat. Die Beklagte schildert insoweit den Stand der Absprachen zwischen den Parteien aus ihrer Sicht und stellt klar, dass eine Terminsabsprache über eine Fortführung der Arbeiten ihrer Ansicht nach nicht getroffen worden ist. Darüber hinaus beschäftigt sich das Schreiben mit der Problematik, in wessen Verantwortungsbereich die bisherige Nichtdurchführung der Arbeiten fällt und beanstandet die mangelnde Klarstellung im Schreiben der Klägerin vom 11.03.2008 bezüglich des weiteren Vorgehens. Das Schreiben der Beklagten endet schließlich mit der Auffassung, die Klägerin habe durch ihr Schreiben vom 11.03.2008 belegt, dass sie die Leistungen nicht erfüllen könne. Konsequenzen aus dieser Ansicht zieht die Beklagte jedoch nicht. Vielmehr bemängelt sie, dass konkrete Angaben und Vorschläge zur Weiterarbeit seitens der Klägerin bislang nicht erfolgt seien, und schließt mit dem Hinweis, dass entstehende Verzögerungen im weiteren Bauablauf von der Klägerin zu vertreten seien. Aus allem lässt sich ein eindeutiger Wille zur Vertragsbeendigung nicht entnehmen. Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang auch berücksichtigt, dass die Parteien selbst das Schreiben nicht als Kündigungsschreiben verstanden haben. So hat die Klägerin in ihrem weiteren Schreiben vom 30.04.2008 inhaltlich den Ausführungen des Schreibens der Beklagten widersprochen und zugleich nachgefragt, wann die weiteren Leistungen erbracht werden sollen, mithin zum Ausdruck gebracht, dass sie vom Fortbestehen des Vertragsverhältnisses ausging. Auch die Beklagte hat durch die Weiterleitung des Schreibens des Streithelfers vom 28.05.2008 an die Klägerin mit der gleichzeitigen Bitte um Stellungnahme zum Ausdruck gebracht, dass es aus ihrer Sicht (noch) nicht zu einer Beendigung der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien gekommen war. Das Schreiben des Streithelfers vom 28.05.2008 betraf die Nachfrage nach Alternativangeboten zur Bodenverbesserung, nachdem im Schreiben der Klägerin vom 11.03.2008 mitgeteilt worden war, dass die vertraglich vorgesehene Herstellung der Sandsäulen technisch nicht mehr möglich sei, stellte also eine Nachfrage im Hinblick auf eine Veränderung des Vertragsinhaltes dar.

Ein Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B in Verbindung mit dem Vertrag vom 05.09.2007 besteht vorliegend auch nicht aufgrund einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung der Parteien, denn ein Werklohnanspruch der Klägerin ist entsprechend § 645 BGB ausgeschlossen. Allerdings hat das Landgericht zutreffend eine konkludente Aufhebung des Vertrages vom 05.09.2007 angenommen. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass weitere Leistungen aus diesem Vertrag von der Klägerin nicht zu erbringen sind, zugleich fehlt es an einer wirksamen Kündigung des Vertrages von einer Seite (zur einverständlichen Vertragsaufhebung in einem derartigen Fall siehe auch Vygen, a. a. O., § 8 Abs. 5 VOB/B, Rn. 5). Kommt es zu einer einverständlichen Vertragsaufhebung, ohne dass sich die Parteien über deren Folgen einigen, so richten sich die Rechte des Auftragnehmers danach, welche Rechte er im Zeitpunkt der Vertragsaufhebung geltend machen konnte (BGH BauR 2005, S. 735; BauR 1973, S. 319; NJW 1976, S. 519; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1335). Dabei ist maßgeblich auf die Umstände abzustellen, die zur Vertragsaufhebung geführt haben (BGH BauR 1999, S. 1021). Dies kann letztlich auch zur Anwendung der Kündigungsfolgeregelung in §§ 8, 9 VOB/B führen, so ist insbesondere ein Anspruch des Auftragnehmers für nicht erbrachte Leistungen nicht gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund vorgelegen haben (BGH NJW 1976, a. a. O.; Werner/Pastor, a. a. O., Vygen, a. a. O., Vor §§ 8, 9 VOB/B, Rn. 28; § 8 Abs. 5 VOB/B, Rn. 5).

Vorliegend stand der Beklagten ein wichtiger Grund für eine Kündigung allerdings nicht zu, der diese im Frühjahr 2008 zur Beendigung des Bauvertrages berechtigt hätte, sodass zunächst der Anwendungsbereich für einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Werklohnes abzüglich der Anrechnungspositionen des § 8 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 VOB/B eröffnet war. Zwar kann eine Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne von § 8 Abs. 3 VOB/B auch gerechtfertigt sein, wenn eine grobe Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses vorliegt und dadurch der Vertragszweck so gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen (BGH BauR 1996, S. 704; BauR 2000, S. 409; Vygen, a. a. O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn. 17). Ein solche Situation kann eintreten, wenn ein Vertragspartner seine sich aus den VOB-Vertrag ergebende Pflicht zur Kooperation während der Vertragsdurchführung verletzt (BGH BauR 2000, a. a. O.; Vygen, a. a. O., Rn. 20). Eine derartige Sachlage ist hier indes nicht gegeben. Nicht zu berücksichtigen ist diesbezüglich, ob die misslungene Vertragsdurchführung im Herbst 2007 von der Klägerin oder der Beklagten zu verantworten war. Die Parteien haben sich im Rahmen der Baubesprechung am 10.10.2007 darauf geeinigt, dass zunächst eine weitere Sandschüttung von der Beklagten aufgebracht, die Setzung in diesem Bereich abgewartet und die Arbeiten erst im Frühjahr 2008 weitergeführt werden sollten. Eine Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses kann aufgrund dieser einvernehmlichen Festlegung der weiteren Vorgehensweise nicht angenommen werden. Auch im Weiteren ist der Klägerin weder ein Verstoß gegen ihre vertraglichen Kooperationspflichten noch eine andere Vertragsverletzung vorzuwerfen. Unstreitig hatten sich im Frühjahr 2008 vielmehr die Bodenverhältnisse durch den aufgebrachten Sand in der Weise verändert, dass der Torfboden und die darunter befindlichen Mudden bereits zusammengepresst waren mit der Folge, dass sich eine Sandschicht mit einer Dicke von 2,5 m bis 5,7 m auf dem Untergrund befand. Unter dem Eindruck entsprechender Messergebnisse verlangte das den Streithelfer beratende Ingenieurbüro in seinem ersten Zwischenbericht vom 12.02.2008 eine Überprüfung, ob die vorgesehene und bei der Klägerin in Auftrag gegebene Technologie für das Durchfahren solcher Schichten überhaupt geeignet war. Hierzu hat die Klägerin im Schreiben vom 11.03.2008 sachgerecht Stellung genommen und auf das Schreiben der Beklagten vom 23.04.2008 ihre Ausführungen noch mit Schreiben vom 30.04.2008 vertieft. In dem ersten Schreiben vom 11.03.2008 hat die Klägerin zwar noch angemerkt, dass die Standsicherheit ihrer Geräte gefährdet sein könnte. Diese Auffassung hat sie im zweiten Schreiben vom 23.04.2008 jedoch aufgegeben, indem sie angeführt hat, sie schätze nunmehr ein, dass durch die vorangegangenen Maßnahmen die Standsicherheit der Geräte gegeben sei. Hinsichtlich der vertraglich vorgesehenen Leistungen der Herstellung von Sandsäulen durch ein Vollverdrängungsrohr mit einem Durchmesser von 600 mm hat die Klägerin ausgeführt, dass jedenfalls der geforderte Säulendurchmesser von 80 cm nur noch im Bereich des Torfes hergestellt werden könne, während im Übrigen nur ein Durchmesser von 60 cm möglich sei. Auch sonst hat sie angezeigt, dass es Probleme bei der Herstellung der Sandsäulen unter Verwendung des vertraglich vorgesehenen Rohrdurchmessers im Hinblick auf die zwischenzeitlich aufgebrachte Deckschicht geben könne. Dies hat die Klägerin im Schreiben vom 30.04.2008 nochmals wiederholt und ausgeführt, es sein nicht einschätzbar, wie sich der Boden beim Einrütteln der Sandsäulen verhalte, deshalb könne auch keine 100-%ige Zusicherung hinsichtlich des Erfolges des geplanten Verfahrens gegeben werden. Zugleich hat die Klägerin in beiden Schreiben eine alternative Durchführung angeregt, nämlich die Herstellung von Sandsäulen mit einem Vollverdrängungsrohr mit dem Durchmesser 400 mm, wobei wegen des geringeren Durchmessers die Rasterabstände und die Anzahl der Säulen verändert werden müsse. Eine Erfolgsgarantie hat die Klägerin insoweit allerdings nicht übernommen. Sie hat vielmehr die Ansicht vertreten, das Risiko der Machbarkeit bzw. die statische Bemessung müsse vom Planer eingeschätzt werden. Dieses Verhalten der Klägerin ist nicht zu beanstanden und in keiner Weise geeignet eine fristlose Kündigung wegen einer groben Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses zu rechtfertigen. Da es zu der Veränderung der Bodenverhältnisse durch die im Einvernehmen beschlossene Maßnahme der Sandauflagerung gekommen ist, zugleich damit die Feststellungen in dem zuvor eingeholten Bodengrundgutachten im Wesentlichen überholt worden waren und der erste Zwischenbericht des den Streithelfer beratenden Ingenieurbüros vom 12.02.2008 über die Bodenverhältnisse Zweifel an den geplanten Maßnahmen aufzeigte, konnte der Klägerin nicht einseitig abverlangt werden, die Eignung und Durchführbarkeit der vertraglich geschuldeten Leistungen zu beurteilen. Die Klägerin hat vielmehr in ihren Schreiben vom 11.03. und 23.04.2008 sich hinreichend positioniert, wobei sie - im Schreiben vom 23.04.2008 - eine hinreichende Grundlage für den Einsatz ihrer Technik bejaht und die Bereitschaft signalisiert hat, die im Vertrag vorgesehenen Arbeiten mit den genannten Einschränkungen durchzuführen bzw. eine Alternativleistung zu erbringen. Zugleich hat sich die Beklagte darauf beschränkt, mit Schreiben vom 23.04.2008 die Klägerin anzugreifen und - zu Unrecht - das Fehlen von Vorschlägen betreffend die Auftragsdurchführung zu bemängeln. Auch hat die Beklagte auf die kurzfristig auf ihr Schreiben vom 23.04.2008 erfolgte Stellungnahme der Klägerin vom 30.04.2008 zunächst überhaupt nicht reagiert, später dann die Aufforderung des Streithelfers weitergeleitet, wonach Angebote für eine veränderte Ausführung eingereicht werden sollten. Damit hat die Beklagte zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie jedenfalls zu diesem Zeitpunkt das Vertrauensverhältnis zur Klägerin noch nicht als so zerrüttet angesehen hat, dass sie eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr für möglich gehalten hat. Schließlich ist keine Vertragsverletzung darin zu sehen, dass die Klägerin mit Schreiben vom 29.05. und 06.06.2008 Auskunft über die zwischenzeitlich erfolgten Maßnahmen hinsichtlich des mittlerweile entstandenen Dammes sowie die Einholung eines Bodengutachten verlangt hat.

Ein Werklohnanspruch der Klägerin für nicht erbrachte Leistungen ist indes entsprechend § 645 BGB ausgeschlossen. § 645 BGB ist grundsätzlich auch im Rahmen eines VOB/B-Werkvertrages anzuwenden (BGH BauR 1997, S. 1019; Oppler in Ingenstau/Korbion, a. a. O., § 7, Rn. 12). Dabei enthält § 645 Abs. 1 S. 1 BGB eine Billigkeitsregelung, deren entsprechende Anwendung in den Fällen geboten ist, in denen die Leistung des Unternehmers aus Umständen untergeht oder unmöglich wird, die in der Person des Bestellers liegen oder auf Handlungen des Bestellers zurückgehen, auch wenn es insoweit an einem Verschulden des Bestellers fehlt, da in solchen Fällen der Besteller der Gefahr näher steht als der Werkunternehmer (BGH, a. a. O.). Die Billigkeitsregelung des § 645 BGB ist auch auf den vorliegenden Fall mit der Folge anzuwenden, dass die Klägerin eine Vergütung für die von ihr nicht erbrachten Leistungen nicht verlangen kann. Zwischen den Parteien war erstinstanzlich unstreitig, dass die Klägerin aufgrund der Veränderung der Bodenverhältnisse die vertraglich vorgesehenen Leistungen nicht in der geschuldeten Art und Weise erbringen konnte, diese vielmehr jedenfalls teilweise unausführbar war. Vertraglich vereinbart war die Herstellung von Sandsäulen mit einem Durchmesser von 80 cm. Bereits im Schreiben vom 11.03.2008 hat die Klägerin ausgeführt, dass die Herstellung von Säulen dieses Durchmessers jedenfalls in der auf dem Torf nunmehr aufliegenden Sandschicht im nach der Ausschreibung vorgesehenen Vollverdrängungsverfahren nicht möglich sei. Allenfalls im Bereich der Torfschicht hielt die Klägerin weiterhin die Erbringung der geschuldeten Leistung mit der Einschränkung für möglich, dass zunächst geklärt werden müsse, ob die Technik überhaupt noch angewandt werden konnte. Danach war von einer Unmöglichkeit der Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung auszugehen. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz die Undurchführbarkeit der entsprechenden Leistungen in Abrede stellen will, ist ihr Vortrag widersprüchlich und daher unbeachtlich. Die Klägerin geht in keiner Weise auf ihren eigenen erstinstanzlichen Vortrag ein, setzt sich insbesondere nicht mit ihren Ausführungen in ihrer vorgerichtlichen Stellungnahme vom 11.03.2008 auseinander und zeigt auch nicht auf, aus welchen Gründen sie nunmehr doch die durchgängige Einbringung von Sandsäulen mit einem Durchmesser von 80 cm im Vollverdrängungsverfahren für möglich hält. Zugleich stellt die Klägerin selbst im Schriftsatz vom 24.06.2010 den Sinn einer Durchführung des Vertrages im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingetretene Veränderung der Bodenverhältnisse in Frage. Die Unmöglichkeit der Erbringung der von der Klägerin vertraglich geschuldeten Leistung beruht allerdings auf den von Beklagter und Klägerin gemeinsam bei der Baubesprechung am 10.10.2007 beschlossenen Maßnahmen, während § 645 BGB an die Unausführbarkeit der Werkleistung aufgrund eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder eines vergleichbaren Umstandes anknüpft. Gleichwohl erscheint es billig, im Falle einer Unmöglichkeit der Werkleistung aufgrund einer gemeinsam beschlossenen Maßnahme nicht allein dem Werkunternehmer das Risiko der Leistung aufzubürden, sachgerecht ist vielmehr eine Aufspaltung des Risikos entsprechend § 645 Abs. 1 BGB dahingehend, dass die erbrachte Leistung zu vergüten ist sowie Auslagen zu ersetzen sind, während ein weitergehender Werklohnanspruch entfällt. Danach ist gleichwohl ein Vergütungsanspruch der Klägerin für die von ihr nicht erbrachten Leistungen nicht gegeben; dass ihr Auslagen entstanden sind, macht die Klägerin bereits nicht geltend. Auch das Vorbringen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.08.2010 rechtfertigt ein anderes Ergebnis nicht. Die vorliegende Konstellation betrifft nicht eine Verlagerung des grundsätzlich vom Auftraggeber zu tragenden Baugrundrisikos, sondern die Auswirkungen einer einvernehmlich von den Parteien festgelegten Maßnahme zur Ermöglichung der Vertragsdurchführung. Der Geltendmachung eines weitergehenden Anspruchs der Klägerin steht bereits das Fehlen eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten entgegen, § 645 Abs. 2 BGB.

b) Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn für die von ihr als erbrachte Leistungen abgerechneten Positionen ZK 1 - ZK 4, die die Beklagte nicht anerkannt hat, besteht weder aus § 2 Nr. 5 VOB/B hinsichtlich der Mehrkosten für den Einsatz eines Kettenbaggers noch aus § 6 Nr. 6 VOB/B bezüglich der geforderten Stillstandskosten für den 09.10.2007, der Kosten durch Stillliegezeit sowie der Kosten für zusätzliche Besprechungen. Die von der Klägerin behaupteten zusätzlichen Leistungen beruhen nicht auf einem von der Beklagten verursachten Umstand. Der Beklagten ist die Herstellung eines nur unzureichend tragfähigen Arbeitsplanums nicht anzulasten. Der Senat folgt insoweit der Vertragsauslegung durch das Landgericht, dass die Beklagte lediglich eine Sandschüttung in einer Dicke von einem Meter aufzubringen hatte, der bei Bedarf Grobschlag zuzufügen war. Zwar hat die Klägerin in ihrem Angebot vom 13.07.2007 als bauseitige Leistung das Bereitstellen und Unterhalten eines höhengleichen, waagerechten, ebenen, entwässerten, tragfähigen und befestigten Arbeitsplanums für die zur Ausführung der Leistung eingesetzten Geräte gefordert. Bereits das Angebot sah allerdings vor, dass die Dimensionen des Arbeitsplanums sowie die technischen Daten der Geräte vom Auftragnehmer angegeben werden. Im Verhandlungsprotokoll vom 04.09.2007, das Gegenstand des Vertrages zwischen den Parteien geworden ist, haben die Parteien vereinbart, dass das vom Auftraggeber vorgegebene Arbeitsplanum durch eine Sandschüttung in einer Dicke von einem Meter hergestellt und bei Bedarf durch Grobschlag verbessert wird. Zugleich haben die Parteien hierdurch die Dimensionierung des Arbeitsplanums gemäß den Vorgaben des Angebots konkretisiert. Eine andere Bewertung des Vorgehens der Parteien ist auch nicht unter Einbeziehung der sonstigen Umstände der Vertragsverhandlungen geboten. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klägerin um das für die Maßnahmen der Bodenverbesserung zuständige Fachunternehmen handelt, das wissen musste, welche Maschinen eingesetzt werden sollten und welcher Belastung das Arbeitsplanum daher gewachsen sein musste. Auch hatte die Klägerin jedenfalls am Tage der Vertragsunterzeichnung Kenntnis von dem Bodengrundgutachten und hätte daher die sich hieraus ergebenden Anforderungen berücksichtigen können und müssen. Soweit die Klägerin vorbringt, sie habe während der Vertragsverhandlungen gefordert, dass grobes Material eingesetzt werde und daher auch darauf bestanden, dass ausschließlich bzw. zumindest zusätzlich Kies bzw. Grobschlag eingebracht werden, ist diese Forderung jedenfalls nicht Gegenstand des Vertrages geworden, auf den sich die Klägerin eingelassen hat. Die Beklagte schuldete mithin zunächst nur die Erstellung eines Arbeitsplanums durch Aufbringen einer Sandschicht in einer Stärke von einem Meter. Die Klägerin war lediglich berechtigt, die Verbesserung des Planums durch Einbringen von Grobschlag zu verlangen. Dass eine entsprechende Verbesserung zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolglos gefordert worden ist und - auch im Hinblick auf die der Beklagten zuzubilligende Frist zur Verbesserung des Planums - die behaupteten Mehrkosten dann nicht entstanden wären, da das Arbeitsplanum in diesem Fall für die Leistungen der Klägerin hinreichend gewesen wäre, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt und steht auch im Widerspruch zu den von den Parteien vereinbarten abweichenden Maßnahmen zur Vorbereitung des Untergrundes. Unerheblich ist schließlich der Vortrag der Klägerin, die Sandschicht sei nicht gleichmäßig aufgebracht worden. Dass hieraus Probleme im Hinblick auf die Durchführbarkeit der Leistungen resultierten, behauptet die Klägerin nicht.

3. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 09. und 18.08.2010 geben keinen Anlass die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 156 ZPO. Der erstmals im Schriftsatz vom 18.08.2010 angekündigte Antrag der Klägerin war nicht zu berücksichtigen (zur Unzulässigkeit von Sachanträgen nach Schluss der mündlichen Verhandlung vgl. Greger in Zöller, ZPO, Kommentar, 28. Aufl., § 296 a, Rn. 2 a)

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO. Die Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung folgt aus § 101 Abs. 1 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 221.676,25 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Wert der Beschwer für die Klägerin: 221.676,25 €.