Entscheidung 10 UF 143/11

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Strausberg vom 23. März 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen, das auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden hat.

Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.

Der Beschwerdewert wird auf zwischen 9.001 € und 10.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Mit ihrer Beschwerde rügt die Antragsgegnerin insbesondere die Nichteinbeziehung von Folgesachen in den Scheidungsverbund.

Die beteiligten Ehegatten sind seit 10.7.1987 miteinander verheiratet. Die Trennung erfolgte im September 2008. In seinem Scheidungsantrag vom 26.1.2011 hat der Antragsteller darauf hingewiesen, dass der Versorgungsausgleich durch Scheidungsfolgevereinbarung vom 11.11.2008 ausgeschlossen worden sei; Regelungen über den Ehegattenunterhalt, die Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung und den Hausrat als auch zum Zugewinnausgleich seien getroffen worden. Durch Verfügung vom 24.2.2011 hat das Amtsgericht Termin bestimmt und die Zustellung der Scheidungsantragsschrift angeordnet. Die Antragsschrift ist der Antragsgegnerin am 1.3.2011 zusammen mit der Ladung zum Termin am 23.3.2011 zugestellt worden. Am 15.3.2011 sind beim Amtsgericht Folgesacheanträge der Antragsgegnerin im Hinblick auf den Versorgungsausgleich, den Zugewinnausgleich und den nachehelichen Unterhalt eingegangen. In der mündlichen Verhandlung vom 23.3.2011 hat das Amtsgericht auf die verschuldensunabhängige Regelung des § 137 Abs. 2 FamFG hingewiesen. Dessen ungeachtet hat die Antragsgegnerin in dem Termin nicht nur erklärt, sie wolle nicht geschieden werden, sondern zugleich durch ihren Verfahrensbevollmächtigten die Anträge vom 15.3.2011 hinsichtlich der genannten drei Folgesachen gestellt.

Durch den angefochtenen Beschluss vom 23.3.2011 hat das Amtsgericht die Ehe der beteiligten Ehegatten geschieden und ausgesprochen, dass ein Versorgungsausgleich nicht stattfinde. Hinsichtlich der zum Zugewinnausgleich und zum Ehegattenunterhalt gestellten Anträge hat es eine Einbeziehung in den Scheidungsverbund abgelehnt und die Fortführung der Verfahren als selbständige Familiensachen angeordnet. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Ausschluss des Versorgungsausgleichs durch Notarvertrag der Inhalts- und Ausübungskontrolle standhalte und die Anträge zum nachehelichen Unterhalt und Zugewinnausgleich nicht rechtzeitig gestellt worden seien, sodass ihre Einbeziehung in den Verbund nicht möglich sei.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragsgegnerin mit der Beschwerde. Sie trägt vor:

Mit Rücksicht auf die zu kurze Ladungsfrist sei durch die Nichteinbeziehung der Anträge in den Scheidungsverbund der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Soweit es den Ausschluss des Versorgungsausgleichs betreffe, habe das Amtsgericht nicht, wie geboten, eine komplexe Beurteilung aller drei Folgesachen, die vom Notarvertrag betroffen gewesen seien, im Gesamtzusammenhang vorgenommen. Dabei habe das Amtsgericht insbesondere unberücksichtigt gelassen, dass sie nach einer Rentenauskunft der Deutschen Rentenversicherung … selbst bei Zahlung von Beiträgen bis zur Regelaltersgrenze nur eine monatliche Rente von 418,46 € erhalten werde, sodass sie auf die Inanspruchnahme sozialer Leistungen angewiesen wäre. Der Antragsteller hingegen verfüge über deutlich höhere Rentenanwartschaften. Die formelhafte Belehrung durch den beurkundenden Notar stehe der Annahme, der Ausschluss des Versorgungsausgleichs sei sittenwidrig, nicht entgegen.

Schließlich trete sie dem Scheidungsbegehren weiterhin entgegen, auch wenn der Antragsteller im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht angegeben habe, nunmehr partnerschaftlich neu gebunden zu sein. In jedem Fall wende sie sich gegen die Auflösung des Scheidungsverbundes.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen,

den Ehescheidungsantrag abzuweisen,

den Versorgungsausgleich durchzuführen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor:

Der Antragsgegnerin sei die Einhaltung der Frist des § 137 Abs. 2 FamFG möglich gewesen. Die Vereinbarungen in dem Notarvertrag seien wirksam. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin weit vor Zustellung des Scheidungsantrags Kenntnis von seinem Begehren gehabt habe.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlage Bezug genommen.

Der Senat hat die beteiligten Ehegatten angehört. Die Antragsgegnerin hat erklärt:

„Es ist richtig, dass die Trennung im September 2008 erfolgt ist. Ich möchte meine Versorgung geklärt wissen, bevor die Scheidung ausgesprochen wird. Bei der Trennung war ich so aufgeregt und geschockt, wie auch noch heute, dass ich über den Abschluss des notariellen Vertrages nicht richtig nachgedacht habe.“

Der Antragsteller hat erklärt:

„Ich habe im Januar 2009 eine neue Beziehung aufgenommen. Ich möchte geschieden werden. Die Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft lehne ich ab.“

II.

1.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig. Dabei kommt es auf die Frage, in welchem Verhältnis die drei von ihr gestellten Anträge stehen, nicht an. Denn selbst wenn sich die Antragsgegnerin darauf beschränkt hätte, die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht zu beantragen, stände dies der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen.

In Scheidungsverfahren nach dem bis zum 1.9.2009 geltenden Verfahrensrecht war für den Fall, dass das Amtsgericht dem Scheidungsantrag gemäß § 628 ZPO a. F. vor der Entscheidung über eine Folgesache stattgegeben hat, anerkannt, dass die für sich nicht mit einem Rechtsmittel anfechtbare Abtrennung der Folgesache mit der Berufung gegen das Scheidungsurteil angegriffen werden konnte (BGH, FamRZ 1979, 690 f.; FamRZ 1984, 254, 255; FamRZ 1986, 898, 899; FamRZ 1996, 1070 f.; FamRZ 1996, 1333). Dabei kann sich der Rechtsmittelführer darauf beschränken, die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zu beantragen. Im Zweifel ist nämlich davon auszugehen, dass er die Zurückverweisung nicht um ihrer selbst willen erstrebt, sondern um seinen Sachantrag aus der ersten Instanz weiterzuverfolgen (BGH, FamRZ 1996, 1070 f.).

In der Nachfolgevorschrift des § 628 ZPO a. F., in § 140 FamFG, ist im Abs. 6 ausdrücklich geregelt, dass die Entscheidung über die Abtrennung durch gesonderten Beschluss ergeht, der nicht selbständig anfechtbar ist (vgl. OLG Bremen, FamRZ 2011, 753; Hahne/Munzig/Nickel, BeckOK FamFG, 3. Edition, § 137, Rz. 30). Aber auch hier kann eine fehlerhafte Abtrennung im Rahmen der Beschwerde gegen die Endentscheidung, also den Scheidungsausspruch, gerügt werden (Verfahrenshandbuch Familiensachen-FamVerf-/Große-Boymann, 2. Aufl., § 5, Rz. 196; Keidel/Weber, FamFG, 16. Aufl., § 140, Rz. 20). Lehnt das Amtsgericht die Einbeziehung einer Folgesache in den Verbund wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung i.S.v. § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG ab, so ist umstritten, ob der diesbezügliche Antrag als unzulässig abzuweisen oder die Angelegenheit als selbständige Familiensache fortzuführen ist (vgl. hierzu nur OLG Bamberg, Beschluss vom 2.11.2010 - 2 UF 180/10, BeckRS 2011, 04739; AG Erfurt, FamRZ 2011, 1416, Keidel/Weber, a.a.O., § 137, Rz. 20; Hoppenz, FPR 2011, 23, 24). Jedenfalls kann der Ehegatte, der die Folgesache anhängig gemacht hat, die unterbliebene Einbeziehung in den Scheidungsverbund mit einem Rechtsmittel angreifen. Dabei kann er sich ebenso wie im Falle der Abtrennung einer Folgesache nach § 628 ZPO a. F. bzw. § 140 FamFG darauf beschränken, die Aufhebung des Scheidungsbeschlusses und Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zu beantragen (vgl. auch OLG Bamberg, a.a.O.).

2.

Die Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Denn es liegt ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 142 Abs. 1 FamFG vor, wonach im Falle der Scheidung über sämtliche im Verbund stehenden Familiensachen durch einheitlichen Beschluss zu entscheiden ist. Damit ist eine unzulässige Teilentscheidung gegeben, die gemäß § 117 Abs. 2 S. 1 FamFG i.V.m. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ZPO (vgl. Hahne/Munzig/Gujahr, a.a.O., § 69, Rz. 5) - auch ohne Antrag, § 538 Abs. 2 S. 3 ZPO - aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 1.3.2011 - 10 UF 219/10; OLG Bamberg, a.a.O.).

a)

Die Scheidungsvoraussetzungen liegen allerdings vor, §§ 1565 Abs. 1, 1567 Abs. 1 BGB. Dabei kann dahinstehen, ob mit Rücksicht auf den von den beteiligten Ehegatten übereinstimmend angegebenen Trennungszeitpunkt September 2008 die Vermutung des § 1566 Abs. 2 BGB eingreift, wonach unwiderlegbar vermutet wird, dass die Ehe gescheitert ist, weil die Ehegatten seit drei Jahren getrennt leben. Denn jedenfalls steht fest, dass die Lebensgemeinschaft nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wieder herstellen, § 1565 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Antragsteller hat bei seiner Anhörung durch den Senat ausdrücklich und glaubhaft unter Hinweis auf eine neu eingegangene Beziehung erklärt, er lehne die Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft ab. Dies allein reicht schon aus, um das Scheitern der Ehe festzustellen. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Anhörung nicht etwa angegeben hat, sie könne sich eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft vorstellen. Sie hat lediglich erklärt, sie wolle ihre Versorgung geklärt wissen, bevor die Scheidung ausgesprochen wird.

b)

Zu Unrecht hat das Amtsgericht die Einbeziehung der Anträge der Antragsgegnerin hinsichtlich des Zugewinnausgleichs und des nachehelichen Unterhalts in den Scheidungsverbund abgelehnt.

Gemäß § 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG sind Folgesachen Versorgungsausgleichssachen, Ehegatten- oder Kindesunterhaltssachen, Ehewohnungs- und Haushaltssachen und Güterrechtssachen, wenn eine Entscheidung für den Fall der Scheidung zu treffen ist und die Familiensache spätestens zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug in der Scheidungssache von einem Ehegatten anhängig gemacht wird. Für den Versorgungsausgleich ist in den Fällen der §§ 6 bis 19 und 28 VersAusglG kein Antrag notwendig, § 137 Abs. 2 Satz 2 FamFG.

Nach dem Wortlaut des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG wären die Verfahren über den nachehelichen Unterhalt und den Zugewinnausgleich verspätet geltend gemacht worden, nämlich nur acht Tage vor dem Verhandlungstermin.

Der Senat hat aber bereits entschieden (Beschluss vom 1.3.2011 - 10 UF 219/10), dass § 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG wegen des verfassungsrechtlichen Grundsatzes des rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens einschränkend auszulegen ist und die Einbeziehung von Folgesachen in den Verbund jedenfalls dann nicht wegen Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist scheitert, wenn der zwischen Zustellung der Terminsladung und dem Termin liegende Zeitraum keine zwei Wochen lang ist und deshalb für die beabsichtigte Folgesache - bezogen auf die Kenntnisnahme vom Terminstag - die Zweiwochenfrist des § 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG nicht eingehalten werden kann. Auch nach dieser Entscheidung wäre die Anbringung der Folgesache verspätet. Denn nach Zustellung der Terminsladung am 1.3.2011 hat der Termin erst 22 Tage später, nämlich am 23.3.2011, stattgefunden. Der Senat hat aber in jener Entscheidung ausdrücklich offen gelassen, ob die Einbeziehung von Folgesachen in den Verbund nur dann an der Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist scheitert, wenn die Ladung zum Termin mehr als vier Wochen vor dem Termin erfolgt ist (so OLG Oldenburg, FamRZ 2010, 2015; AG Bonn, Beschluss vom 24.1.2011 - 407 F 126/10, BeckRS 2011, 06183).

Die Frage, ob die Einbeziehung von Folgesachen in den Verbund nur dann unter Hinweis auf die nicht eingehaltene Zweiwochenfrist des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG verweigert werden kann, wenn eine Ladungsfrist von mehr als vier Wochen eingehalten worden ist, bedarf auch hier keiner grundsätzlichen Entscheidung. Jedenfalls aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles hätte das Amtsgericht die Anträge der Antragsgegnerin bezüglich des Zugewinnausgleichs und des nachehelichen Unterhalts in den Scheidungsverbund mit einbeziehen müssen.

Hauptanliegen des Gesetzgebers für die Zweiwochenfrist des § 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG war, missbräuchlichem Verhalten im Hinblick auf eine verspätete Anhängigmachung von Folgesachen vorzubeugen. Grundlegendes Ziel des Verbundverfahrens ist nach wie vor der Schutz des schwächeren Ehepartners und das Ziel, übereilten Scheidungsentschlüssen vorzubeugen (OLG Oldenburg, a.a.O., unter Bezugnahme auf BT-Drucksache 16/6308, S. 229). Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, wenn den Ehegatten ausreichend rechtliches Gehör gewährt wird.

Vorliegend ist besonders zu beachten, dass die Terminsladung bereits zusammen mit der Zustellung des Scheidungsantrags erfolgt ist. In diesem Fall ist die Einlassungsfrist von zwei Wochen gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 274 Abs. 3 ZPO zu beachten. Diese Einlassungsfrist hindert den Gegner des Scheidungsantrags an der rechtzeitigen Geltendmachung einer Folgesache. Wenn ihm mindestens zwei Wochen zur Einlassung auf den Scheidungsantrag bleiben müssen, er diese Frist also voll ausnutzen darf, eine Folgesache aber als Teil der Einlassung spätestens zwei Wochen vor dem Termin anhängig zu machen ist, muss die Einlassungsfrist mindestens vier Wochen betragen (vgl. Hoppenz a.a.O., S. 25). Hier lagen, wie ausgeführt, zwischen der Zustellung der Terminsladung und dem Termin selbst hingegen nur 22 Tage. Eine ausreichende Frist für die Antragsgegnerin, sich darüber klar zu werden, ob und ggf. welche Folgesachen sie anhängig machen möchte, war somit nicht gegeben.

Nach alledem scheitert die Einbeziehung der Folgesachen über den Zugewinnausgleich und die nachehelichen Unterhalt in den Scheidungsverbund nicht an der Zweiwochenfrist des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG.

c)

Da der Scheidungsausspruch aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen ist, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob der von den beteiligten Ehegatten mit notarieller Scheidungsfolgenvereinbarung vom 11.11.2008 vorgenommene Ausschluss des Versorgungsausgleichs wirksam ist.

3.

Die Nichterhebung von Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 20 FamGKG. Über die weiteren Kosten des Beschwerdeverfahrens ist in der abschließenden Entscheidung des Amtsgerichts zu befinden (vgl. OLG Köln, NJW-RR 1987, 1152; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 538, Rz. 58; Hahne/Munzig/Gutjahr, a.a.O., § 69, Rz. 18).

4.

Die Rechtsbeschwerde wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache gemäß § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG zugelassen. Denn die Entscheidung beruht auf einer zur Wahrung der Verfahrensgrundrechte der Antragsgegnerin gebotenen, gegenüber dem Wortlaut der Vorschrift einschränkenden Auslegung des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG.