Entscheidung 3 U 131/10

Mit der Maßgabe, dass sich die Kostenentscheidung insgesamt nach diesem Urteil richtet,

wird die Berufung des Streithelfers gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.07.2010, Az. 10 O 295/07, als unzulässig verworfen und

werden die Berufung der Beklagten und des Streithelfers gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.09.2010 sowie die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.07.2010, beide Az. 10 O 295/07, zurückgewiesen.

Die Kosten der Hauptintervention und der Nebenintervention hat der Streithelfer allein zu tragen.

Die Kosten des Rechtsstreits im Übrigen werden den Beklagten und dem Streithelfer auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Beklagten und der Streithelfer dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beitreibungsfähigen Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten um das Eigentum an zwei Eigentumswohnungen in P… – im Folgenden: … Straße 71 d und 71 e – nebst Fahrzeugstellplätzen sowie um daraus abgeleitete Rechte.

Eigentümer der Objekte war seit 1997 der Streithelfer, der auch als Widerkläger und Hauptintervenient am Rechtsstreit beteiligt ist (im Folgenden einheitlich: Streithelfer; die jeweilige prozessuale Funktion wird nur stellenweise zu Klarstellungszwecken zusätzlich angeführt). Am 21.12.2005 schloss die Klägerin einen Kaufvertrag über die Objekte, bei dem für den Streithelfer die … Bank AG auftrat, die über eine notariell beglaubigte Verkaufsvollmacht verfügte. Hintergrund war, dass der Streithelfer am 27.7.2005 mit der Bank einen Vergleich hinsichtlich des Ausgleichs seiner bei dieser bestehenden Verbindlichkeiten geschlossen hatte. Die Objekte sollten zur Vermeidung der Zwangsversteigerung im Wege freihändigen Verkaufs verwertet werden. Die Klägerin wurde nach Zahlung des Kaufpreises von 400.000 € als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen.

Die Wohnung … Straße 71e bewohnt heute die Klägerin selbst.

Das Objekt … Straße 71d war im Jahr 1999 von der Beklagten zu 1 angemietet worden; die Beklagte zu 3 ist deren Untermieter, der Beklagte zu 2 der tatsächliche Nutzer.

Der ursprüngliche Mietvertrag war zwischen der C…-GbR und der Beklagten zu 1 geschlossen worden. Mit dem Eigentümer bestand ein Zwischenmietvertrag, zu dem unter dem 27.7./31.8.2005 eine GbR als „Vermieter“ und der Streithelfer persönlich als „Eigentümer“ einerseits und die C…-GbR andererseits eine Nachtragsvereinbarung geschlossen hatten. Darin heißt es unter II. 1.:

Der ... Zwischenmietvertrag wird hiermit unter der aufschiebenden Bedingung und für den Zeitpunkt des freihändigen Verkaufs ... aufgehoben mit der Folge, dass das Mietverhältnis mit dem Endmieter ... dann gem. § 565 Abs. 1 S. 1 BGB auf den Vermieter und Eigentümer übergeht, und mit der weiteren Folge, dass der Käufer gem. § 566 BGB in den Mietvertrag mit dem Endmieter eintritt. ...

Nach mehreren Kündigungserklärungen verlangt die Klägerin Räumung und Herausgabe. Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, sie seien wegen erklärter Aufrechnung mit vom Streithelfer abgetretenen, aus angeblichem Grundstückseigentum abgeleiteten Ansprüchen auf Nutzungsentschädigung nicht in Zahlungsverzug geraten, so dass ein ungekündigtes Mietverhältnis bestehe.

Der Streithelfer, hauptberuflicher Notar in M…, ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Mit Schriftsatz vom 26.11.2009 hat er zudem verschiedene Widerklageanträge gestellt, denen sich die Beklagte zu 1 mit Schriftsatz vom 12.02.2010 angeschlossen hat, und eine Hauptinterventionsklage erhoben. Der Streithelfer hält sich für den Eigentümer der Objekte und begehrt entsprechende Feststellungen, Grundbuchberichtigungen bzw. Rückübertragungen. Ferner verlangt er jedenfalls im Berufungsrechtsstreit auch Nutzungsentschädigungen. Darüber hinaus begehrt er die Räumung des Objekts … Straße 71e.

In rechtlicher Hinsicht hat er im Wesentlichen geltend gemacht, seine der Bank für Kaufvertrag und Auflassung erteilte Vollmacht sei formunwirksam, da sie notariell hätte beurkundet werden müssen. Der Kaufvertrag sei darüber hinaus sittenwidrig, weil ein erheblich unter dem Verkehrswert liegender Kaufpreis vereinbart worden sei. Die … Bank AG habe den Grundbesitz verschleudert. Im Übrigen gehörten die verfahrensgegenständlichen Objekte zumindest teilweise zum Nachlass seiner Mutter, dem sie durch dingliche Surrogation angewachsen seien, und unterlägen insoweit der Testamentsvollstreckung. Die für die Veräußerung erforderliche Zustimmung habe er selbst als Testamentsvollstrecker zwar erteilt, diese Erklärung sei aber unwirksam: Sie sei widerrufen worden, verstoße gegen § 181 BGB und außerdem gegen § 2205 Abs. 3 BGB.

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen der tatsächlichen Feststellungen im Einzelnen verwiesen wird, hat mit Urteil vom 16.07.2010 der Klage stattgegeben. Ferner hat es die in seinem Tatbestand aufgeführten Anträge der Beklagten und des Streithelfers zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig. Sie sei auch begründet aus § 985 BGB. Die Klägerin sei Eigentümerin des Objekts … Straße 71 d geworden. Der Kaufvertrag vom 21.12.2005 sei weder wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB noch als wucherähnliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB unwirksam, da sich aus dem Vortrag der Beklagten und des Streithelfers nicht ergebe, dass zwischen dem Verkehrswert des Objekts und dem vereinbarten Kaufpreis ein besonders grobes Missverhältnis bestanden habe. Das Landgericht hat sich in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts in dessen Beschluss vom 10.01.2008, Az.: 5 U 15/07 (juris), zu Eigen gemacht und weiter ausgeführt, auch die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit seien nicht ersichtlich. Die Übereignung des Objekts sei auch nicht wegen fehlender Zustimmung des Streithelfers in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker unwirksam. Es sei bereits nicht ersichtlich, dass das Objekt … Straße 71d dem Nachlass der Mutter des Streithelfers zuzurechnen sei. Im Übrigen liege die Zustimmung des Testamentsvollstreckers mit dessen am 5.1.2006 beurkundeter Erklärung vor. Es handle sich nicht um ein In-sich-Geschäft im Sinne des § 181 BGB. Ebenso wenig sei die Erklärung nach § 183 BGB widerruflich. Dementsprechend sei nicht nur der Kaufvertrag, sondern auch die Auflassung und damit das Erfüllungsgeschäft gem. § 873 Abs. 2 BGB wirksam zustande gekommen. Es liege auch kein unentgeltliches Geschäft im Sinne des § 2205 Satz 3 BGB vor. Unentgeltlichkeit sei insbesondere nicht dadurch eingetreten, dass der Kaufpreis nicht an den Streithelfer ausgekehrt worden sei. Dieser Umstand beruhe auf einer vertraglichen Absprache und stehe der Entgeltlichkeit des Kaufvertrages nicht entgegen. Auch die vom Streithelfer erteilte Vollmacht sei nicht formnichtig. Grundsätzlich könnten Vollmachten formlos erteilt werden. Die insoweit von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmen lägen hier nicht vor. Im Übrigen werde eine etwaige Formunwirksamkeit der Vollmachterteilung durch die am 5.1.2006 vorgenommene Nachbeurkundung jedenfalls geheilt. Die Beklagten könnten sich ihrerseits auf ein Recht zum Besitz der Mietsache nicht berufen. Sofern überhaupt von einem Mietvertrag zwischen den Parteien auszugehen sei, sei dieser jedenfalls wegen Zahlungsverzuges wirksam gekündigt.

Zu den Widerklage- und Hauptinterventionsanträgen hat das Landgericht ausgeführt, soweit der Streithelfer über die Anträge der Beklagten hinaus als Widerklage eigene Anträge stelle, sei dies nicht zulässig. Daher sei auch der von Beklagtenseite erklärte Beitritt zu diesen Anträgen nicht wirksam. Im Übrigen seien diese Anträge mit Rücksicht auf die Rechtslage unbegründet. Die Hauptinterventionsklage sei in Bezug auf das Objekt … Straße 71e bereits unzulässig und im Übrigen mangels Eigentums des Streithelfers ebenfalls unbegründet. Auch auf das Anerkenntnis der Beklagten hin seien diese nicht zur Herausgabe an diesen zu verurteilen gewesen, weil es an dem insoweit zusätzlich erforderlichen Anerkenntnis der Klägerin mangele.

Wegen der Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 16.07.2010 verwiesen.

Nach Verkündung des Urteils vom 16.07.2010 haben die Beklagten und der Streithelfer in mehreren Punkten Tatbestandsberichtigung und Urteilsergänzung gem. §§ 320, 321 ZPO beantragt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Streithelfervertreters vom 3.8.2010 und des Beklagtenvertreters vom 19.08.2010 Bezug genommen. Das Landgericht hat die Ergänzungsanträge mit Urteil vom 16.09.2010 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Anträge, hinsichtlich derer die Urteilsergänzung begehrt werde, seien teilweise nicht gestellt, die gestellten Anträge seien dagegen vollständig verbeschieden worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils verwiesen.

Die Beklagten und der Streithelfer greifen sowohl das Urteil vom 16.07.2010 als auch das Urteil vom 16.09.2010 mit der Berufung an.

Der Streithelfer führt zur Begründung aus, die angegriffenen Entscheidungen litten an einer Vielzahl von Verfahrensmängeln und Fehlern in der Beurteilung der materiellen Rechtslage. Die Klageanträge seien nach wie vor teilweise nicht verbeschieden worden. Der Streithelfer wiederholt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Urteilsergänzungsantrag.

Zur materiellen Rechtslage wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. In tatsächlicher Hinsicht sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass der aus seiner Sicht zu niedrige Kaufpreis von 400.000 € erst nach dem Scheitern anderer Verkaufsbemühungen vereinbart worden sei. Solche Bemühungen hätten nicht stattgefunden. Die … Bank AG habe von vornherein eine Veräußerung unter Wert angestrebt. Dies entspreche ihrer allgemeinen Geschäftspraxis und der Praxis anderer deutscher Banken bei der freihändigen Verwertung von Immobilien im Zusammenhang mit notleidenden Immobilienkrediten.

Das Landgericht sei ferner fehlerhaft davon ausgegangen, dass der in Rede stehende Grundbesitz nicht der Testamentsvollstreckung unterlegen habe. Schon der in das Grundbuch eingetragene Testamentsvollstreckervermerk deute Gegenteiliges an. Tatsächlich sei – dies habe das Landgericht unbeachtet gelassen – der Grundbesitz seinerzeit teilweise mit solchen Geldern erworben worden, die aus der Veräußerung anderen, zum Nachlass gehörenden Grundbesitzes gerührt hätten. Es sei daher dingliche Surrogation eingetreten. Zudem bestehe ein notariell anerkannter Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 900.000 €, der ebenfalls die Berechtigung der Klage hindere und die geltend gemachten Gegenansprüche rechtfertige.

Der Kaufvertrag sowie die Übereignung des verfahrensgegenständlichen Objekts seien auch wegen mangelnder Vollmacht nicht wirksam geworden. Die Verkaufsvollmacht sei beurkundungsbedürftig gewesen; dies wisse jeder hauptberufliche Notar. Dieser Mangel sei nicht nachträglich geheilt worden, weil er, der Streithelfer, dem Abschluss des Kaufvertrages zwar in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker, nicht aber als seinerzeitiger Eigentümer der in Rede stehenden Objekte zugestimmt habe. Insoweit habe das Landgericht seine unter dem 5.1.2006 abgegebenen Erklärungen fehlerhaft gedeutet. Es sei insbesondere auch nicht durch Eintragung des Eigentums der Klägerin in das Grundbuch zur Heilung der gegebenen Formmängel gekommen, da auch eine solche Heilung die wirksame Auflassung voraussetze.

Fehlerhaft seien schließlich auch die Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Unentgeltlichkeit der Veräußerung.

Die Beklagten schließen sich den Ausführungen des Streithelfers im Wesentlichen an. Im Übrigen wiederholen und vertiefen sie ebenfalls ihr Vorbringen aus erster Instanz.

Sie beantragen,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidungen des Landgerichts Potsdam vom 16.07. und vom 16.09.2010 die Klage abzuweisen.

Ferner beantragen sie,

1. gemäß Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 22.09.2008, im Urkundsprozess widerklagend, insgesamt begrenzt auf 20.000,00 €

die Klägerin zu verurteilen, an sie

a) aus auf sie übergegangenem Anspruch des Verfahrens Landgericht Potsdam, 5 O 23/08, Nutzungsentschädigung für die Wohnungen Nr. 90, 93 und 165 nebst je einem Tiefgaragenstellplatz, gelegen in der Eigentumswohnanlage … Straße 69 – 73 in P…,

in Höhe von monatlich

969,27 € für die Wohnung Nr. 90,
969,27 € für die Wohnung Nr. 93,
555,38 € für die Wohnung Nr. 165 und
45,00 € für die drei Tiefgaragenstellplätze 1192, 1193 und 1204,

insgesamt also 2.538,92 € monatlich, fällig jeweils am letzten eines jeden Monats im Nachhinein, erstmals zum 31.03.2008 zu zahlen;

b) den aufgelaufenen Rückstand an Nutzungsentschädigung in Höhe der 24 wiederkehrenden Monatsbeträge aus der Zeit vom 01.03.2006 bis 29.02.2008 in Höhe von insgesamt 60.934,08 € an Hauptsachen, zzgl. jährlicher Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen Monatsbetrag in Höhe von je 2.538,92 € seit 31.03.2006 und aus dem letzten Monatsbetrag seit dem 29.02.2008, bis zur Erfüllung zu zahlen;

2. gemäß Schriftsatz vom 12.02.2010 (Beitritt der Beklagten zu 1. zu den Widerklageanträgen des Nebenintervenienten Dr. Ro… als notwendige Streitgenossen, begrenzt auf 20.000,00 €),

a) festzustellen, dass die Klägerin keine Rechte an der von den Beklagten zu 1. – 3. innegehaltenen Wohnung Nr. 90, … Straße 71d, P…, 2. OG, bestehend aus 4 Zimmern, Küche, Flur, Bad, Gästetoilette, Dachterrasse, Kellerraum und Tiefgaragenstellplatz Nr. 1192 und aus dem über diese mit den Beklagten zu 1. – 3. abgeschlossenen Mietvertrag sowie aus dem Eigentum hat, insbesondere nicht deren Eigentümerin ist;

b) die Klägerin zu verurteilen, die Berichtigung des Grundbuches von P…, Blatt 8120 und Blatt 8235 dahin zu bewilligen, dass Eigentümer des dort vorgetragenen Wohnungs- und Teileigentums Nr. 93 und Nr. 1193 Herr Dr. R… Ro… ist und der bis 10.08.2006 in Abteilung II, Nr. 6, eingetragene Testamentsvollstreckungsvermerk wieder eingetragen wird,

hilfsweise, dieses Wohnungs- und Teileigentum an Dr. Ro… als Testamentsvollstrecker rückaufzulassen;

c) die Klägerin zu verurteilen, die von ihr innegehaltene Wohnung Nr. 93, … Straße 71 e, P…, 2. OG, bestehend aus 4 Zimmern, Küche, Flur, Bad, Gästetoilette, Dachterrasse, Kellerraum sowie Tiefgaragenstellplatz Nr. 1193 zu räumen und geräumt an Herrn Dr. R… Ro… herauszugeben.

Eine eigene Berufungsschrift des Streithelfers, dem das Urteil des Landgerichts vom 16.7.2010 am 23.7.2010 zugestellt worden ist, ist beim Brandenburgischen Oberlandesgericht nicht eingegangen. Der Streithelfer gibt an, er habe unter dem 16.8.2010 eine Berufungsschrift gefertigt und sowohl per Vorab-Telefax als auch auf dem Postwege an das Gericht versandt. Diese Umstände versichert sein Prozessbevollmächtigter anwaltlich.

Der Streithelfer beantragt – zugleich als Widerkläger und Hauptintervenient –,

ihm wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sowie

unter Aufhebung des Urteils vom 16.09.2010 und unter Abänderung des Urteils vom 16.07.2010

I. durch Teilanerkenntnisurteil auf den Widerklageantrag zu 4.:

1. die Beklagten zu 1), 2) und 3) ihrem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen, die von ihnen innegehaltene Wohnung Nr. 90, … Straße 71 d, P…, 2. OG, bestehend aus 4 Zimmern, Küche, Flur, Bad, Gästetoilette, Dachterrasse, Kellerraum sowie Tiefgaragenstellplatz Nr. 1192, zu räumen und geräumt an den Streithelfer und Widerkläger herauszugeben,

II. auf die Klage der Klägerin und die Widerklage des Streithelfers sowie der Beklagten zu 1) durch Schlussendurteil im Normalverfahren

2. die Klage abzuweisen;

3. festzustellen, dass die Klägerin keine Rechte an der von den Beklagten zu 1) bis 3) innegehaltenen Wohnung Nr. 90, … Straße 71 d, P…, 2. OG, bestehend aus 4 Zimmern, Küche, Flur, Bad, Gästetoilette, Dachterrasse, Kellerraum sowie Tiefgaragenstellplatz Nr. 1192, und aus dem über diese mit den Beklagten zu 1) bis 3) abgeschlossenen Mietvertrag sowie aus Eigentum hat, insbesondere nicht deren Eigentümerin ist;

4. die Klägerin zu verurteilen, die Berichtigung des Grundbuchs von P… Blatt 8120 und Blatt 8235 dahin zu bewilligen, dass Eigentümer des dort vorgetragenen Wohnungs- und Teileigentums Nr. 93 und Nr. 1193 der Streithelfer und Widerkläger Dr. R… Ro… ist und der bis 10.8.2006 in Abt. II Nr. 6 eingetragene Testamentsvollstreckungsvermerk wieder eingetragen wird;

hilfsweise dieses Wohnungs- und Teileigentum an den Streithelfer und Widerkläger als Testamentsvollstrecker rückaufzulassen;

5. die Klägerin zu verurteilen, die von ihr innegehaltene Wohnung Nr. 93 … Straße 71e, P…, 2. OG, bestehend aus 4 Zimmern, Küche, Flur, Bad, Gästetoilette, Dachterrasse, Kellerraum sowie Tiefgaragenstellplatz Nr. 1193, zu räumen und geräumt an den Streithelfer und Widerkläger herauszugeben;

III. auf die Zwischenfeststellungs-Widerklage des Streithelfers im gleichen Schlussendurteil

6. festzustellen, dass nicht die Klägerin Eigentümer der streitgegenständlichen Mietwohnung Nr. 90 ist, sondern der Streithelfer (teils persönlich, teils in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker für den Nachlass der am 2.6.1984 verstorbenen H… Ro…, zuletzt wohnhaft in … und M…);

IV. durch Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess

7. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen,

a) an die Beklagte zu 1) Nutzungsentschädigung für die Wohnungen Nr. 90, 93 und 165 nebst je einem Tiefgaragenstellplatz, gelegen in der Eigentumswohnanlage … Straße 69 bis 73 in P…, in Höhe von monatlich

€ 969,27 für Wohnung Nr. 90,
 € 969,27 für Wohnung Nr. 93,
 € 555,38 für Wohnung Nr. 165 und
 € 45,- für die drei Tiefgaragenstellplätze Nr. 1192, 1193 und 1204,

insgesamt also € 2.538,92 monatlich, fällig jeweils am letzten eines jeden Monats im Nachhinein, erstmals am 31.03.2008, zu zahlen;

b) an die Beklagte zu 1) den aufgelaufenen Rückstand an Nutzungsentschädigung in Höhe der 24 wiederkehrenden Monatsbeträge aus der Zeit vom 1.3.2006 bis 29.2.2008 in Höhe von insgesamt € 60.934,08 an Hauptsachen zuzüglich jährlicher Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen Monatsbetrag von je € 2.538,92 ab dem letzten eines jeden Monats, also aus dem ersten Monatsbetrag seit 31.3.2006 und aus dem letzten Monatsbetrag seit dem 29.2.2008, bis zur Erfüllung zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts.

Hinsichtlich der ursprünglich von der Beklagtenseite angemieteten Wohnung hat die Klägerin auf das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil des Landgerichts hin die Zwangsvollstreckung betrieben. Sie hat den Besitz daran erlangt und das Objekt dann an Dritte weitervermietet.

Der Senat hat die anhängigen Berufungsverfahren gem. § 147 ZPO zu gleichzeitiger Verhandlung und Entscheidung verbunden.

II.

Die Berufungen sind nur teilweise zulässig und, soweit zulässig, unbegründet.

1.

Berufung des Streithelfers gegen das Urteil vom 16.7.2010

Die eigene Berufung des Streithelfers – in seiner Funktion als Hauptintervenient und als Widerkläger – gegen das Urteil vom 16.7.2010 ist unzulässig. Denn sie ist verfristet.

a) Als Rechtsmittelschrift des Streithelfers kann insoweit allenfalls der Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Streithelfers vom 4.10.2010 in Betracht gezogen werden. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob mit diesem Schriftsatz überhaupt ein Rechtsmittel gegen das Urteil vom 16.7.2010 eingelegt werden sollte, denn für die Berufungseinlegung wird dort lediglich auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 2.9.2010 verwiesen. Jedenfalls ist der Schriftsatz vom 4.10.2010 erst an diesem Tage und damit nach Ablauf der gegen das Urteil vom 16.7.2010 eröffneten, bis zum 23.8.2010 währenden Berufungsfrist eingegangen. Das Urteil des Landgerichts vom 16.9.2010 zu den Ergänzungsanträgen führt nicht dazu, dass dem Streithelfer hinsichtlich des Urteils vom 16.7.2010 eine neue Berufungsfrist eröffnet worden wäre. Die Voraussetzungen des § 518 S. 1 ZPO liegen insoweit nicht vor, da das Landgericht keine Ergänzung des ursprünglichen Urteils vorgenommen hat.

b) Die rechtzeitige Berufungseinlegung durch die Beklagten mit Schriftsatz vom 2.9.2010, den der Schriftsatz vom 4.10.2010 in Bezug nimmt, ist für die eigene Berufung des Streithelfers in seiner prozessualen Funktion als Hauptintervenient und als Widerkläger ohne Belang.

Die Hauptintervention iSd § 64 ZPO ist, wovon auch der Streithelfer zutreffend ausgeht, eine eigenständige Klage, die der Hauptintervenient gegen beide Parteien eines Rechtsstreit richtet. Sie ist vom Hauptprozess unabhängig; der Hauptintervenient beteiligt sich als solcher nicht am Hauptprozess (s. Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 64, Rn. 1; Musielak in Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 64, Rn. 2; allg. auch Rosenberg u.a., Zivilprozessrecht, 17. Aufl. [2009], § 52, Rn. 1 ff). Die Beklagten sind in Bezug auf die Hauptintervention Interventionsbeklagte und nicht Interventionskläger, durch die Abweisung der Interventionsklage also nicht beschwert und bereits deshalb nicht in der Lage, dagegen eine zulässige Berufung einzulegen. Schon mangels zulässiger diesbezüglicher Berufung der Beklagten kann sich insoweit auch aus § 62 ZPO nichts anderes ergeben.

Auch bezüglich der Widerklage führt § 62 ZPO nicht zu einer zulässigen Berufung des Streithelfers. Zwar kommt im Fall notwendiger Streitgenossenschaft das von einem Genossen zulässig eingelegte Rechtsmittel auch den übrigen zugute. Ein Fall des § 62 ZPO liegt hier aber nicht vor. Eine materiellrechtlich notwendige Streitgenossenschaft (§ 62, 2. Alt. ZPO) im Sinne einer Rechtsgemeinschaft zwischen dem Streithelfer und den Beklagten, die ein gemeinsames Vorgehen beider verlangen würde (s. zu dieser Fallgruppe Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 62, Rn. 13 ff), ist nicht ersichtlich. Weder hinsichtlich des Eigentums (Anträge zu II. Nr. 3 - 5 des Streithelfers) noch hinsichtlich der Nutzungsentschädigung (Anträge zu IV. des Streithelfers) machen sie eine Rechtsposition geltend, die ihnen gemeinsam zustünde und nur einheitlich festgestellt werden kann. Auch eine prozessual notwendige Streitgenossenschaft (§ 61, 1. Alt. ZPO) ist nicht gegeben. Diese Alternative betrifft die Fälle, in denen bei einer Mehrheit von Parteien aus prozessualen Gründen nur eine inhaltsgleiche Entscheidung getroffen werden kann. Dies muss nicht zwangsläufig im selben Prozess geschehen, wenn aber nur ein Prozess geführt wird, sind die betreffenden Beteiligten notwendige Streitgenossen. Einer aus prozessualen Gründen zwingend inhaltsgleichen Entscheidung bedarf es in den Fällen der Rechtskrafterstreckung (s. Vollkommer, aaO, Rn. 2ff). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Rechtskraft einer im Verhältnis der Beklagten zur Klägerin ergehenden Entscheidung, sei es auch zur Frage des Eigentums des Streithelfers, erstreckt sich nicht auf den Streithelfer; ein Fall der §§ 325ff ZPO liegt hier nicht vor.

c) Auch als Anschlussberufung gem. § 524 ZPO ist die Berufung des Streithelfers nicht zulässig. Es fehlt bereits an einer Berufung der Prozessgegner des Streithelfers, in Bezug auf die er gem. § 524 ZPO Anschlussberufung einlegen könnte.

Die Klägerin, die im ersten Rechtszug vollständig obsiegt hat, hat keine Berufung eingelegt, der der Streithelfer eine Anschlussberufung entgegensetzen könnte. Die Beklagten haben ebenfalls keine anschlussfähige Berufung eingelegt. Hinsichtlich der Widerklage streiten sie auf derselben Seite wie der Streithelfer, so dass schon deshalb § 524 ZPO nicht einschlägig ist. Gegen die Entscheidung des Landgerichts über die Hauptintervention haben die Beklagten entgegen der Auffassung des Streithelfers keine Berufung eingelegt; darauf, dass selbst im Falle einer solchen Berufungseinlegung die Anschlussberufung nur im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Streithelfer und den Beklagten in Betracht käme, kommt es nicht an. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten gegen die Abweisung der Interventionsklage eine mangels Beschwer offensichtlich unzulässige Berufung einlegen wollten. Die Berufungsschrift vom 2.9.2010 enthält noch keine Anträge, denen sich im Einzelnen entnehmen ließe, was die Beklagten im Berufungsverfahren erstreben. Worauf die Berufung zielte, was also Gegenstand des mit diesem Schriftsatz fristgerecht eingeleiteten Berufungsverfahrens sein sollte, kann ihm nur durch Auslegung entnommen werden. In der Regel will der Berufungsführer mit der Berufung die Beseitigung seiner erstinstanzlichen Beschwer erreichen, so dass eine Berufungsschrift, die keine näheren Angaben zum Berufungsziel enthält, in dieser Weise gedeutet werden kann. Vorliegend fehlt es an einer Beschwer der Beklagten in Bezug auf die Hauptintervention. Der Streithelfer wird dementsprechend in der Berufungsschrift vom 2.9.2010 auch nicht als Berufungsgegner aufgeführt, sondern im Rubrum lediglich auf der eigenen Seite der Beklagten angegeben, was zeigt, dass gegen ihn keine Berufung gerichtet werden soll.

d) Wiedereinsetzung ist dem Streithelfer nicht zu gewähren. Der Streithelfer hat die versäumte Prozesshandlung bereits nicht nachgeholt iSd § 236 Abs. 2 ZPO; denn trotz nochmaligen Hinweises des Senats hat er den angeblichen Schriftsatz vom 16.8.2010 nicht hergereicht, aus dem allein sich ergeben könnte, in welchen Prozessrechtsverhältnissen – Widerklage gegen die Klägerin und/oder Hauptintervention gegen Klägerin und/oder Beklagte – der Streithelfer ein Berufungsverfahren führen will. Im übrigen hat der Streithelfer auch nicht dargetan, dass er die Berufungsfrist unverschuldet versäumt hat (§ 233 ZPO). Da er den angeblichen Schriftsatz vom 16.8.2010 nicht vorlegt, ist nicht ersichtlich, ob dieser zur ordnungsgemäßen Berufungseinlegung geeignet gewesen ist. Es ist auch nicht ersichtlich, was der Streithelfer unternommen hat, um den rechtzeitigen Eingang seiner angeblichen Berufungsschrift sicherzustellen. Einen Faxbericht, der erkennen ließe, ob und wohin er einen Schriftsatz versandt hat, legt er nicht vor. Die Frage, ob die Behauptung, es sei ein Schriftsatz vom 16.8.2010 eingereicht worden, glaubhaft ist, stellt sich vor diesem Hintergrund nicht.

e) Angesichts der Unzulässigkeit der Berufung im Interventionsprozess ist kein Teilanerkenntnisurteil zum Berufungsantrag zu I. des Streithelfers zu erlassen.

Der Erlass eines Anerkenntnisurteils setzt zwar nicht eine in jeder Hinsicht zulässige Klage und ein in jeder Hinsicht zulässiges Rechtsmittel voraus. Ein Anerkenntnisurteil kann als Sachurteil aber nur ergehen, wenn die allgemeinen Prozessvoraussetzungen vorliegen; entbehrlich sind in der Regel die besonderen Rechtsschutzvoraussetzungen (s. zur Abgrenzung Musielak in Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 307, Rn. 15). Die Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels, die erst zum Anfall der Sache beim Rechtsmittelgericht führt, gehört insoweit zu den unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen (s. RGZ 10, S. 400).

Als klageerweiternd im Berufungsrechtsstreit neu erhobener (Interventions-) Klageantrag kann der Antrag ebenfalls keinen Erfolg haben. Bereits die Voraussetzungen des § 533 ZPO liegen nicht vor. Angesichts der Unzulässigkeit der Berufung zur Hauptintervention ist eine Erweiterung der Hauptintervention im Berufungsrechtszug nicht sachdienlich. Die sachliche Zuständigkeit für eine Interventionsklage liegt zudem, auch wenn diese erst zu einem Zeitpunkt erhoben wird, in dem die Hauptklage schon in der Rechtsmittelinstanz anhängig ist, stets ausschließlich beim Gericht der ersten Instanz, hier also beim Landgericht (s. Vollkommer in Zöller, aaO, § 64, Rn. 4). Diese Zuständigkeitsregelung darf nicht dadurch umgangen werden, dass man in der Berufungsinstanz entsprechende Klageerweiterungen zulässt. Darauf, dass der Streithelfer angesichts des Umstandes, dass die Beklagten das Objekt nicht mehr besitzen und es der materiellen Rechtslage entsprechend (s.u.) an die Klägerin zurückgelangt ist, kein Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich eines Anerkenntnisurteils mehr hat, kommt es daher nicht an.

f) Zur Wahrung der Übersichtlichkeit des Verfahrens ist auf Folgendes hinzuweisen:

Mit der Verwerfung der Berufung des Streithelfers gegen das Urteil vom 16.7.2010 ist der Rechtsstreit, soweit über eigene Anträge des Streithelfers als Hauptintervenient und als Widerkläger entschieden worden ist, formell und teilweise auch materiell rechtskräftig abgeschlossen. Dies betrifft zum einen die Entscheidung im Hauptinterventionsverfahren; deren Zulässigkeit und Begründetheit ist daher im Berufungsverfahren nicht mehr zu prüfen. Abgeschlossen ist zum anderen das Verfahren hinsichtlich der eigenen Widerklageanträge des Streithelfers, über die das Landgericht mit Urteil vom 16.7.2010 entschieden hat. Wenngleich es daher letztlich keiner Klärung bedarf, welche Anträge des Streithelfers der Hauptintervention und welche Anträge der Widerklage zuzuordnen sind, weist der Senat auf Folgendes hin: Die Berufungsanträge zu I. und zu II. Nr. 3 - 5 sind der Hauptintervention zuzuordnen. Dies entspricht sowohl der Darstellung im Urteil vom 16.7.2010 als auch den Anträgen im Schriftsatz des Streithelfervertreters vom 26.11.2009 (dort unter Nr. 1 - 4). Soweit der Streithelfer den mit seiner Berufung unter I. aufgeführten Antrag stellenweise als Widerklageantrag bezeichnet, kann diese prozessuale Einordnung schon deshalb nicht zutreffen, weil der Antrag sich gegen die Beklagten, nicht aber gegen die allein als Gegnerin einer Widerklage in Betracht kommende Klägerin richtet. Zweifelhaft erscheint die Einordnung des Berufungsantrages zu III. des Streithelfers, den dieser ausweislich seiner eigenen Erklärung im Senatstermin entsprechend seiner ursprünglichen Bezeichnung als Widerklageantrag verstanden wissen will. Ob ein solcher durch einen Dritten eingeführter Widerklageantrag grundsätzlich statthaft wäre oder ob der Antrag, der in der Sache gerade die Eigentumsproblematik betrifft, die Gegenstand der Hauptintervention ist, eher dieser zuzurechnen ist und den dafür geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen genügen müsste, kann angesichts der Unzulässigkeit der Berufung dahinstehen. Die übrigen Anträge des Streithelfers ordnet der Senat entsprechend den Angaben des Streithelfers im Schriftsatz vom 26.11.2009 der Widerklage zu.

Die Unzulässigkeit seiner eigenen Berufung steht der Beteiligung des Streithelfers in seiner Funktion als Streithelfer an dem von den Beklagten geführten Berufungsverfahren – sowohl hinsichtlich der Klage als auch hinsichtlich der Widerklage – nicht entgegen (vgl. RGZ 10, S. 397). Da sich die Beklagten allerdings, soweit eine zulässige Berufung eingelegt worden ist, das Verhalten des Streithelfers in vollem Umfang zu eigen machen, bedarf es der Prüfung der Frage nicht, ob die Nebenintervention gem. § 66 Abs. 1 ZPO zulässig ist und der Streithelfer damit eigene Prozesshandlungen iSd § 67 ZPO vornehmen kann.

2.

Berufung der Beklagten gegen die Urteile vom 16.7. und vom 16.9.2010 zur Widerklage

Die Berufung der Beklagten ist sowohl hinsichtlich des Urteils des Landgerichts vom 16.7.2010 als auch hinsichtlich des Urteils vom 16.9.2010 zulässig, führt aber in der Sache zu keiner anderen Entscheidung.

a) Da die Berufung insoweit insgesamt zulässig, mithin der gesamte erstinstanzliche Streitgegenstand der Widerklage, soweit sie von den Beklagten erhoben worden ist, beim Berufungsgericht angefallen ist und die ursprünglich getrennten Berufungsverfahren gem. § 147 ZPO verbunden worden sind, kommt es auf die – zu verneinende – Frage, ob das Landgericht bei seinem Urteil vom 16.7.2010 Anträge der Beklagten übergangen hatte und eine Ergänzung des Urteils geboten war, nicht an. Der Senat sieht daher nach Verbindung der Verfahren von einer getrennten Behandlung der Berufungen ab. In der Reihenfolge der Berufungsanträge ist Folgendes auszuführen:

b) Die Widerklageanträge zu 1 a/b der Beklagten haben diese im landgerichtlichen Verfahren nicht gestellt. Als Klageerweiterung im Berufungsverfahren sind sie unzulässig.

aa) Diese erstmals im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 22.9.2008 formulierten Anträge auf Nutzungsentschädigung sind im Termin beim Landgericht am 24.6.2010, auf den hin das Urteil vom 16.7.2010 ergangen ist, und der für die Frage maßgeblich ist, über welche Anträge im ersten Rechtszug zu entscheiden war, nicht gestellt worden. Die von den Parteivertretern genehmigte Sitzungsniederschrift zur Antragstellung führt diese Anträge oder eine Bezugnahme auf sie nicht auf. Soweit der Streithelfer – hier in seiner Funktion als Streithelfer – erstmals mit der Berufungsbegründung pauschal behauptet, die Anträge seien entgegen den Angaben im Sitzungsprotokoll doch gestellt worden, ist nicht ersichtlich, warum dies nicht bereits im Urteilsergänzungsverfahren vorgetragen worden ist. Entsprechend §§ 529, 531 ZPO ist daher insoweit keine Aufklärung geboten. Da das Protokoll keine erkennbaren Lücken enthält, greift zudem hinsichtlich des Umfangs der Antragstellung die Beweisregel des § 165 ZPO ein; die Fälschung des Protokolls wird nicht behauptet. Es kann im übrigen nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beklagten und der Streithelfer die Genehmigung der Protokollierung erteilt hätten, wenn die Anträge, die sie stellen wollten, nicht vollständig in das Protokoll aufgenommen worden wären.

bb) Auch wenn man die Anträge zu 1 a/b der Widerklage als Klageerweiterung im Berufungsverfahren behandelt, haben die Beklagten mit ihnen keinen Erfolg. Für eine Klageerweiterung liegen die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht vor.

Die Geltendmachung von Nutzungsentschädigungen durch die Beklagten im hier anhängigen Rechtsstreit ist nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO). Denn die Ansprüche, die die Beklagten aus abgetretenem Recht des Streithelfers verfolgen, hat bereits dieser selbst in dem Rechtsstreit zum Aktenzeichen 5 O 23/08 beim Landgericht Potsdam geltend gemacht. Die Beklagten haben, soweit der Streithelfer dort fremde Rechte einklagt, der Prozessführung in gewillkürter Prozessstandschaft zugestimmt. Die Sache ist nunmehr Gegenstand eines eigenständigen Berufungsverfahrens vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht (Az.: 4 U 60/10). Es ist nicht sachdienlich, sie hier in einem weiteren Verfahren zu verfolgen.

b) Die Berufung der Beklagten zu 1 zu den Widerklageanträgen zu 2 b/c ist zulässig, aber unbegründet, weil die Widerklage der Beklagten zu 1 insoweit unzulässig ist.

Abweichend von der Sichtweise des Landgerichts dürfte eine Widerklage insoweit zwar wirksam erhoben sein, weil sich die Beklagten durch ihren „Beitritt“ zu den Anträgen des Streithelfers diese Anträge als eigene Anträge zu Eigen gemacht haben. Sie sind aber unzulässig. Die Beklagte zu 1 macht mit diesen Anträgen nicht eigene Rechte an dem verfahrensgegenständlichen Grundbesitz, sondern fremde Rechte des Streithelfers geltend. Dies ist nur unter den Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft zulässig, die hier fehlen. Denn jedenfalls fehlt es an dem erforderlichen schutzwürdigen Interesse der Beklagten zu 1 an der Prozessführung. Ein solches ist nicht erkennbar. Offenbar will die Beklagte zu 1 die Anträge wegen der Abtretung von Zahlungsansprüchen über 20.000 € des Streithelfers an sie verfolgen. Inwieweit sich aus solchen angeblichen schuldrechtlichen Ansprüchen der Beklagten gegen die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der mit den Widerklageanträgen zu 2 b/c verfolgten Rechte des Streithelfers ergeben könnte, ist nicht ersichtlich, zumal auch der Streithelfer als Rechtsinhaber selbst diese Anträge gerichtlich geltend gemacht hat.

c) Hinsichtlich des Widerklageantrages zu 2 a, der die Feststellung des Nichtbestehens von Rechten der Klägerin aus dem Mietvertrag mit den Beklagten und des Nichteigentums der Klägerin an der Wohnung … Str. 71d umfasst, ist die Berufung ebenfalls zulässig, aber nicht begründet. Denn insoweit fehlt der Beklagten zu 1 das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Ein solches ist nicht ersichtlich, auch wenn die Feststellungsklage nicht zwingend verlangt, dass das festzustellende Rechtsverhältnis gerade zwischen den Streitparteien bestehen muss.

Soweit der Antrag ebenfalls auf die Klärung der Eigentumsfrage zielt, fehlt es, wie bereits zu den Anträgen zu 2 b/c ausgeführt, von vornherein an einem rechtlichen Interesse der Beklagten zu 1. Bestand und Wirkungen des Mietvertrages, hinsichtlich derer ein Feststellungsinteresse des Mieters grundsätzlich in Betracht gezogen werden kann, sind gerade nicht Gegen-stand dieses Feststellungsantrages. Denn festgestellt werden soll das Nichtbestehen von Rechten der Klägerin – als Vermieterin – „an der Wohnung“ „aus dem Mietvertrag“, nicht aber von mietvertraglichen Ansprüchen etwa auf Besitzüberlassung, Mietzins oder Schadenersatz. Was mit einem Recht „an der Wohnung“ „aus dem Mietvertrag“ gemeint sein könnte, erläutert die Beklagte zu 1 nicht näher. Dingliche Rechte „an der Wohnung“ kann ein Mietvertrag nicht begründen; auch die Klägerin berühmt sich solcher Rechte nicht. Sofern der Antrag auf einen Anspruch „auf die Wohnung“, also einen Herausgabeanspruch zielen sollte, ist die Feststellungsklage schon deshalb unzulässig, weil der Herausgabeanspruch bereits Gegenstand der Leistungsklage ist.

3.

Berufung der Beklagten gegen die Urteile vom 16.7. und vom 16.9.2010 zur Klage

Hinsichtlich der ursprünglichen Klage ist die Berufung der Beklagten zulässig, aber nicht begründet.

Ob sich der eingeklagte Anspruch in vollem Umfang, wie das Landgericht meint, bereits aus § 985 BGB ergibt, kann dahinstehen. Jedenfalls hat die Klägerin gegen die Beklagten zu 1-3 aus § 546 BGB Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung … Straße 71d.

a) Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1 ergibt sich aus § 546 Abs. 1 BGB.

Die Klägerin hat das Eigentum an der Wohnung … Straße 71d erworben (aa) und ist damit Vermieterin der Beklagten zu 1 geworden (bb). Das Mietverhältnis ist durch Kündigung wirksam beendet worden (cc).

aa) Die Klägerin hat vom Streithelfer Eigentum an der Wohnung … Straße 71d erworben.

(1) Dabei ist die Eigentumsfrage ungeachtet der teilweise eingetretenen Rechtskraft des Urteils vom 16.7.2010 auch in der Berufung noch aufgeworfen.

Soweit das Landgericht den dort gestellten, die Eigentumsfrage betreffenden Zwischenfeststellungs-Widerklageantrag abgewiesen hat, entfaltet dies keine materielle Rechtskraft, weil das Landgericht über diesen Antrag lediglich ein Prozessurteil gefällt hat, da es bereits die Antragstellung im Wege des „Beitritts“ der Beklagten zum Antrag des Streithelfers für unwirksam gehalten hat.

Auch die ebenfalls rechtskräftig gewordene Entscheidung des Landgerichts über die Hauptintervention wirkt sich insoweit nicht aus. Zwar weist das Landgericht die Hauptinterventionsanträge ab, wobei es hinsichtlich derjenigen Hauptinterventionsanträge, die die Wohnung … Str. 71 d betreffen, in der Sache entscheidet (S. 17 d. Urt. unter IV. b)). Damit steht das Gegenteil der beantragten Feststellung rechtskräftig fest, nämlich dass die Klägerin Eigentümerin der Wohnung ist und die Beklagten die Wohnung nicht an den Streithelfer herausgeben müssen. Die Rechtskraft dieser Entscheidung betrifft aber nur das Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Streithelfer, erstreckt sich also nicht auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten. Denn die Eigenständigkeit der Prozessrechtsverhältnisse von Hauptklage und Interventionsklage sowie die Stellung der Interventionsbeklagten als lediglich einfache Streitgenossen der Hauptintervention führt dazu, dass die Interventionsklage gegenüber beiden Parteien des Hauptprozesses ein eigenständiges Schicksal hat (Musielak, aaO, § 64, Rn. 5, 6; Bork, aaO, § 64, Rn. 20; Rosenberg, aaO, Rn. 27) und sich die Rechtskraft der Entscheidung im Interventionsprozess weder auf die jeweils andere Partei noch auf den Hauptprozess erstreckt (Musielak, aaO, Rn. 5, 6; Bork, aaO, Rn. 20; Rosenberg, aaO, Rn. 27).

(2) Die Klägerin hat gem. §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 S. 1 BGB vom Streithelfer Eigentum an der Wohnung erworben; die sich hinsichtlich der Eigentümerstellung aus der Eintragung der Klägerin in das Grundbuch gem. § 891 Abs. 1 BGB ergebende Vermutung haben die Beklagten nicht widerlegt. Es liegt insbesondere eine den Anforderungen des § 925 Abs. 1 S. 1 BGB genügende Einigung in Form der Auflassung vor.

Die Auflassung wurde als solche im Kaufvertrag vom 21.12.2005 erklärt. Diese Erklärung wurde vor einen Notar abgegeben. Auch das Erfordernis der „gleichzeitigen Anwesenheit beider Teile“ des § 925 Abs. 1 S. 1 BGB ist erfüllt, da dies eine Stellvertretung, wie sie hier erfolgt ist, nicht ausschließt (s. nur Bassenge in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 925, Rn. 5). Die Auflassung ist auch nicht wegen Sittenwidrigkeit (a), fehlender Vollmacht (b), fehlender bzw. unwirksamer Zustimmung des Testamentsvollstreckers (c) oder wegen eines noch offenen Aufwendungsersatzanspruchs (d) unwirksam.

(a) Die Auflassung ist nicht nichtig nach § 138 BGB.

Ein Wuchergeschäft iSd § 138 Abs. 2 BGB, das in der Regel nicht nur die Nichtigkeit des Verpflichtungs-, sondern auch des Verfügungsgeschäfts, hier also der Auflassung, zur Folge hätte (s. Sack in Staudinger, BGB [2003], § 138, Rn. 139), ist nicht gegeben. Abgesehen davon, dass das Landgericht zu Recht keine Zwangslage des Streithelfers bejaht, fehlt es jedenfalls an einem Ausbeuten einer solchen Zwangslage durch die Vertragspartnerin des Streithelfers, also die Klägerin. Von einem Ausbeuten der in § 138 Abs. 2 BGB verlangten Zwangslage kann nur die Rede sein, wenn sich der Vertragspartner des Ausgebeuteten dieser Zwangslage bewusst ist und daraus Vorteile erstrebt (s. nur Ellenberger in Palandt, aaO, § 138 Rn. 74 mN). Selbst wenn die Ausführungen des Streithelfers zu seiner finanziellen Notlage und zur schuldnerfeindlichen Bankenpraxis zutreffen sollten und überdies der in Rede stehende Grundbesitz unter Wert veräußert worden sein sollte, so ist doch nichts dafür zu erkennen, dass die Klägerin dies wusste oder auch nur erkennen konnte. Die pauschal behauptete Kenntnis der Klägerin vom angeblichen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung reicht insoweit nicht aus. Es ist nicht einmal dargetan, dass die Klägerin schon im Zeitpunkt der Auflassungserklärung dieses angebliche Missverhältnis kannte; denn der Streithelfer selbst deutet an, dass ihr die angebliche Kenntnis erst im Jahr 2006 im Rahmen des Verfügungsverfahrens vermittelt wurde.

Die Auflassung ist auch nicht sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB.

Die Beklagten – wiederum wesentlich unterstützt durch den Streithelfer – machen insoweit ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung und die Übervorteilung des Streithelfers durch die Bank geltend. Diese Einwände zielen in erster Linie nicht auf die Auflassung, sondern auf den Kaufvertrag. Ob ein Missverhältnis der Vertragspflichten vorliegt, kann dahinstehen. Im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB führt die Sittenwidrigkeit des Verpflichtungsgeschäfts in der Regel nicht zur Nichtigkeit des auf ihm beruhenden Verfügungsgeschäfts (s. nur BGH, NJW 1985, S. 3006; Sack, aaO, Rn. 140 mzwN). Dieses selbst kann mangels „Gegenleistung“ nicht an einem Missverhältnis leiden; der hinsichtlich des Kaufvertrages geltend gemachte Fehler kann also seiner Natur nach bei der Auflassung nicht vorliegen. Das Verfügungsgeschäft kann jedoch nichtig sein, wenn es seinerseits sittenwidrig ist, insbesondere wenn die Sittenwidrigkeit gerade im Vollzug der Erfüllungsleistung liegt oder wenn mit dem Erfüllungsgeschäft ein sittenwidriger Zweck verfolgt wird (BGH, NJW 1985, S. 3006; Sack, aaO, Rn. 140 mzwN sowie mit Beispielen). Auch ein solcher Fall liegt nicht vor. Die Klägerin verfolgt den Zweck, Eigentum zu erwerben, um es zu bewohnen bzw. zu vermieten. Das ist nicht sittenwidrig. Selbst die Bank – die am Verfügungsgeschäft materiellrechtlich ohnehin nicht beteiligt ist – verfolgt als Vertreterin des Streithelfers, indem sie mit freihändigem Verkauf Befriedigung für ihre Forderungen gegen den Streithelfer sucht, keine verwerflichen Zwecke, zumal sie dem Streithelfer in Zusammenhang mit dem Grundstücksgeschäft, soweit ersichtlich, erhebliche Verbindlichkeiten erlassen hat. Niemand, insbesondere nicht der Streithelfer, der von dem gesamten Vorgang Kenntnis hatte, sollte mit der Übereignung hintergangen oder getäuscht werden.

(b) Die von der … Bank AG erklärte Auflassung entfaltet gem. § 164 Abs. 1 BGB auch Wirkung gegen den Streithelfer.

Eine Vollmacht, die ihrem Inhalt nach auch die Auflassung umfasst, lag unstreitig vor; allerdings ist diese nicht notariell beurkundet, sondern nur beglaubigt. Dies führt jedoch nicht zur Nichtigkeit nach § 126 BGB, denn die Vollmacht bedurfte der Beurkundung nicht.

Gem. § 167 Abs. 2 BGB ist die Vollmacht grundsätzlich formfrei, auch wenn sie sich auf ein formbedürftiges Rechtsgeschäft bezieht, etwa ein nach § 311b BGB formbedürftiges Grundstücksgeschäft (s. nur Palm in Erman, BGB, 12. Aufl., § 167, Rn. 3, 6); soweit sie dem Grundbuchamt nach § 29 Abs. 1 S. 1 GBO nachzuweisen ist, betrifft dies nur das Grundbuchverfahren, nicht aber die Wirksamkeit der Vollmacht als Rechtsgeschäft (vgl. Grziwotz in Erman, BGB, 12. Aufl., § 311 b, Rn. 31).

Der Grundsatz der Formfreiheit der Vollmacht gilt allerdings nicht ausnahmslos (s. etwa BGHZ 132, S. 119; BGH, NJW 1979, S. 2306). Die Rechtsprechung erkennt insbesondere im Rahmen des § 311b BGB in verschiedenen Fallkonstellationen das Bedürfnis, den Schutz der Form auf eine Bevollmächtigung vorzuverlagern, wenn es sich beim Bevollmächtigten nicht um eine Vertrauensperson des Vollmachtgebers handelt, die für ihn in der Beurkundungssituation gleichsam die „letzte Entscheidung” trifft (s. Grziwotz in Erman, aaO, Rn 31). Dies führt etwa dann zur Formbedürftigkeit der Vollmacht, wenn sich nach der Absicht der Parteien die Vollmachterteilung nur als das „äußere Gewand“ einer Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb des Eigentums darstellt, so dass die formfreie Erteilung einer Vollmacht letztlich zur Umgehung der Formvorschriften führt (s. BGH, BB 1965, S. 847; s. auch Grziwotz in Erman, aaO, Rn. 34 mN). Das gilt insbesondere, wenn durch die Vollmacht bereits die gleiche rechtliche oder tatsächliche Bindung eintreten soll wie durch einen Veräußerungsvertrag, die Vollmacht also die Grundstücksveräußerung lediglich verdeckt (BGH, BB 1965, S. 847 mN).

Insbesondere führt die Unwiderruflichkeit einer Vollmacht zur Formbedürftigkeit (s. etwa BGH, NJW 1979, S. 2306); allerdings ist bei fehlenden gegenteiligen Anhaltspunkten eine Vollmacht in der Regel jederzeit widerruflich (Ellenberger in Palandt, aaO, § 168, Rn. 5; Grziwotz in Erman, aaO, Rn. 35). Formbedürftig ist auch eine widerrufliche Vollmacht dann, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Bindung des Vollmachtgebers bedeutet (BGHZ 132, S. 119; BGH, NJW 1979, S. 2306; Grüneberg in Palandt, aaO, § 311b, Rn. 21). Das kann der Fall sein, wenn ihr Widerruf für den Vollmachtgeber erhebliche Nachteile mit sich bringt, etwa eine Vertragsstrafe oder die Pflicht zur Zahlung einer Verkaufsprovision. Insoweit reicht allerdings nicht jede wirtschaftliche Belastung aus, die mit dem Widerruf verknüpft wäre oder sich aufgrund des Widerrufs als nutzlos erwiese (vgl. etwa BGH, NJW 1990, S. 390). Für die Formbedürftigkeit einer Vollmacht kann sprechen, dass ihre Erteilung ausschließlich im Interesse des Bevollmächtigten liegt (BGHZ 132, S. 119 in einem Bürgschaftsfall). Ist danach eine Vollmacht formbedürftig, so gilt dies nicht nur für die Vollmacht zum Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts, sondern auch für die Auflassung (Grziwotz, aaO, Rn. 40; Grüneberg, aaO, Rn. 22 mN).

Daran gemessen, war die Vollmacht für die hier in Rede stehende Auflassung nicht formbedürftig. Denn auch die Vollmacht für den Abschluss des Grundstückskaufvertrages bedurfte keiner besonderen Form. Ein Ausnahmefall der genannten Art liegt hier nicht vor.

Anhaltspunkte dafür, dass die Widerruflichkeit der Vollmacht ausgeschlossen sein könnte, fehlen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Widerruf der Vollmacht für den Streithelfer besondere Nachteile nach sich gezogen hätte. Zwar wäre dann der freihändige Verkauf des Grundbesitzes in der von der Bank in Aussicht genommenen Form gescheitert, gerade dies entsprach aber dem Wunsch des Streithelfers.

Durch die Vollmachterteilung wurde hier auch keine faktisch endgültige Entscheidung über das vorzunehmende Vertretergeschäft getroffen. Mit dem vom Streithelfer herangezogenen Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.5.1965, Az. V ZR 156/64 (BB 1965, S. 847) zugrunde lag, ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Dort war bereits mit der Vollmacht weitgehend über den Inhalt des abzuschließenden Geschäfts, nämlich den Empfänger des zu übertragenden Grundstücks, der gleichzeitig der Bevollmächtigte war, die Unentgeltlichkeit der Übertragung und die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, eine Entscheidung getroffen worden. Im vorliegenden Fall war dagegen noch vollständig offen, wann mit wem ein Kaufvertrag geschlossen und welcher Preis dabei vereinbart werden würde.

Die Unwiderruflichkeit oder eine dieser gleichstehende Bindung des Vollmachtgebers folgt auch nicht aus dem Zusammenhang zwischen der Vollmacht und dem vorangehenden Vergleich zwischen der Bank und dem Streithelfer. Vollmacht und Vergleich mögen in einem tatsächlichen Zusammenhang stehen, denn das Grundstücksgeschäft stellt sich als die Ausführung der im Vergleich getroffenen Vereinbarung dar. Dieser Zusammenhang begründet jedoch kein Formbedürfnis für die Vollmacht. Ein solches könnte allenfalls daraus abgeleitet werden, dass man den Vergleich seinerseits für formnichtig erachtete und aus der Formnichtigkeit des Vergleichs eine Unwirksamkeit der Vollmacht ableitete.

Der Senat sieht jedoch bereits kein Formerfordernis für den Vergleich, denn auch dieser enthält, soweit sein Inhalt von den Parteien vorgetragen worden ist, keine Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks. Hierauf kommt es allerdings nicht an. Denn auch ein den Vergleich treffendes Formerfordernis zöge nicht die Beurkundungsbedürftigkeit der Vollmacht nach sich. Die Vollmacht und das ihr zugrundeliegende, möglicherweise in dem Vergleich zu erblickende „Grundgeschäft“ sind selbständige Rechtsgeschäfte, die voneinander abstrakt sind und eigenen Regeln gehorchen (s. Schilken in Staudinger [2009], § 168, Rn. 1 sowie – unter Einschluss kritischer Stimmen – vor § 164, Rn. 33ff; Ellenberger in Palandt, § 168, Rn. 1). Die Vollmacht setzt ein wirksames Grundgeschäft nicht voraus, so dass ein etwaiger Mangel des Grundgeschäfts grundsätzlich nicht zu einem Mangel der Vollmacht führt (Schilken in Staudinger, vor § 164, Rn. 33 und § 168, Rn. 3). Zwar kann im Einzelfall die Vollmacht mit einem Grundgeschäft in einem so engen Zusammenhang stehen, dass Fehler des Grundgeschäfts nach § 139 BGB auf die Vollmacht durchschlagen (s. etwa BGHZ 102, S. 60; dort zugleich zur gleichwohl gegebenen Rechtsscheinsvollmacht bei Vorliegen einer wegen § 139 BGB formnichtigen Vollmacht; s. insoweit auch BGH, MDR 2004, S. 1011). Für eine solche Ausnahme bedarf es aber konkreter Anhaltspunkte, die auf einen entsprechenden Parteiwillen schließen lassen. Im vorliegenden Fall fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Bank und der Streithelfer den Willen hatten, Vergleich und Vollmachtserteilung als einheitliches Geschäft zu handhaben, so dass die Wirksamkeit des einen Teils des Geschäfts von der des anderen Teils abhinge.

(c) Auch eine fehlende oder unwirksame Testamentsvollstreckerzustimmung führt nicht zur Unwirksamkeit der Auflassung.

Dabei mag zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass das in Rede stehende Wohneigentum teilweise im Wege der Surrogation Bestandteil des unter Testamentsvollstreckung gestellten Nachlasses der Mutter des Streithelfers geworden ist. Denn jedenfalls liegt die dann nach § 2205 BGB erforderliche Mitwirkung des Testamentsvollstreckers an der Verfügung über das Grundstück vor.

Der Streithelfer hat als Testamentsvollstrecker der Auflassung mit Erklärung vom 5.1.2006 zugestimmt. Diese Zustimmung ist wirksam und reicht als Mitwirkungshandlung des Testamentsvollstreckers aus. Denn sie stellt sich als wirksame Genehmigung des Rechtsgeschäfts eines (teilweise) Nichtberechtigten dar.

Soweit die Testamentsvollstreckung reichte, war der Streithelfer, für den die Bank die Auflassung erklärt hat, weder als Eigentümer noch als Erbe zur Verfügung berechtigt, sondern lediglich der Testamentsvollstrecker; die ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers erklärte Auflassung ist insoweit gegenüber jedermann unwirksam (§§ 2205, 2211 BGB; s. H.P. Westermann in Staudinger, BGB [2008], § 136, Rn. 3). Ihre Wirksamkeit hing damit nach § 185 von der Einwilligung oder Genehmigung durch den Streithelfer als Testamentsvollstrecker ab. Diese kann formfrei (§ 182 Abs. 2 BGB) erteilt werden. Sie ist selbst dann nicht formbedürftig, wenn eine entsprechende Vollmacht ausnahmsweise formbedürftig wäre (Ellenberger in Palandt, aaO, § 182, Rn. 2); auch die Form des § 925 BGB muss in diesem Zusammenhang nicht eingehalten werden (BGH, NJW 1998, S. 1482, Juris-Rn. 19).

Eine Genehmigung im Sinne des § 185 Abs. 2 S. 1 BGB hat der Streithelfer als Testamentsvollstrecker am 5.1.2006 erklärt. Er hat in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker dem Kaufvertrag – der die Auflassungserklärung enthält – zugestimmt.

Soweit die Beklagten mit dem Streithelfer die Ansicht vertreten, es fehle bereits an einer genehmigungsfähigen Erklärung, weil die Auflassung im Kaufvertrag vom 21.12.2005 nicht für den Testamentsvollstrecker, sondern nur für den Streithelfer selbst als Verkäufer erklärt worden sei, trifft dies nicht zu. Bei der Verfügung des Nichtberechtigten im Sinne des § 185 BGB handelt es sich nicht um ein Vertretergeschäft; der Nichtberechtigte verfügt nicht in fremdem, sondern in eigenem Namen über ein fremdes Recht (s. insb. Gursky in Staudinger [2009], § 185, Rn. 2). Dementsprechend hängt die Wirksamkeit dieser Verfügung nicht von der Genehmigung vollmachtlosen Vertreterhandelns nach § 177 Abs. 1 BGB ab, sondern von der Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten gem. § 185 Abs. 2 S. 1 BGB. Genehmigt wird in diesem Fall die eigene, im eigenen Namen abgegebene Erklärung des Nichtberechtigten, hier die namens und in Vollmacht des (teilweise) nichtberechtigten Eigentümers abgegebene Erklärung der Bank. Die Frage einer Vollmacht kann sich in diesem Zusammenhang nur insoweit stellen, wie die Bank für den Streithelfer aufgetreten ist. Insoweit verfügte sie aber über eine Vollmacht: Der Streithelfer hatte die Bank, wie dargelegt, wirksam zur Abgabe einer Auflassungserklärung ermächtigt. Dass damit nicht nur über sein eigenes, sondern auch das fremde, der Testamentsvollstreckung unterliegende Recht verfügt wurde, ist keine Frage des Vertretungsrechts, sondern des § 185 BGB.

Die erteilte Genehmigung nach § 185 Abs. 2 BGB verstößt weder gegen § 181 BGB noch ist sie als unentgeltliches Rechtsgeschäft nach § 2205 S. 3 BGB unwirksam. Die insoweit aufgeworfene Problematik ist bereits mehrfach auch obergerichtlich entschieden worden (OLG Brandenburg, Urt. v. 10.1.2008, 5 U 15/07 [juris]; Beschl. v. 29.6.2010, 5 Wx 35/09 [juris]). Der Senat schließt sich der zutreffenden Einschätzung des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts an. Im Einzelnen gilt Folgendes:

Nach § 181 BGB ist ein Vertreter, soweit ihm nicht ein anderes gestattet ist, nicht bevollmächtigt, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft vorzunehmen. Der notarielle Kaufvertrag vom 21.12.2005 wurde zwischen dem Streithelfer bzw. dem von ihm als Testamentsvollstrecker vertretenen Nachlass einerseits und der Klägerin als Erwerberin andererseits geschlossen. Dass der Streithelfer in diesem Zusammenhang als Vertreter der Klägerin aufgetreten sein könnte, ist nicht ersichtlich. Ein In-sich-Geschäft liegt insoweit nicht vor. Dies gilt auch für die Zustimmung als Testamentsvollstrecker vom 5.1.2006. Auch insoweit ist der Streithelfer nicht sowohl auf Veräußerer- als auch auf Erwerberseite im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten aufgetreten. Aus dem Umstand, dass der Streithelfer teilweise als Testamentsvollstrecker und teilweise als Eigentümer gehandelt haben mag, ergibt sich nicht einmal eine dem In-sich-Geschäft vergleichbare Situation, da sowohl der Testamentsvollstrecker als auch der Eigentümer auf derselben Seite des Rechtsgeschäfts, nämlich der Veräußererseite stehen.

Die Zustimmung des Streithelfers als Testamentsvollstrecker ist auch nicht deswegen unwirksam, weil er unentgeltlich über einen Nachlassgegenstand verfügt hätte.

Nach § 2205 Satz 3 BGB ist der Testamentsvollstrecker grundsätzlich zu unentgeltlichen Verfügungen über Nachlassgegenstände nicht befugt. Unentgeltlichkeit setzt voraus, dass dem Nachlass eine gleichwertige Gegenleistung nicht zufließt und subjektiv, dass der Testamentsvollstrecker das Fehlen oder die Unzulänglichkeit der Gegenleistung kennt oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung hätte erkennen können.

In diesem Sinne liegt eine Unentgeltlichkeit nicht vor.

Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Objekte zu einem Kaufpreis von insgesamt 400.000 € erworben. Von einer schenkweisen Überlassung kann daher nicht ausgegangen werden. Die Klägerin hatte nach dem Kaufvertrag den Kaufpreis auf ein Notaranderkonto einzuzahlen und hat dies ersichtlich auch getan. Die weitere Verteilung des Kaufpreises war dann nicht mehr Gegenstand des Kaufvertrages.

Die Beklagten können in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg geltend machen, dem Nachlass sei kein Vorteil zugeflossen, weil der Kaufpreis letztlich an die Bank als Grundschuldgläubigerin ausgekehrt worden sei. Unentgeltlichkeit iSd § 2205 Abs. 3 BGB liegt entsprechend dem Schutzzweck der Verfügungsbeschränkung vor, wenn (objektiv) keine gleichwertige Gegenleistung in den Nachlass gelangt. Die Gegenleistung muss in den vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass gelangen, wobei es naturgemäß genügt, dass der Testamentsvollstrecker als solcher die Leistung empfängt. In diesem Sinne ist der Kaufpreis in die Verfügungsgewalt des Streithelfers als Testamentsvollstrecker gelangt. Die Tatsache, dass der Kaufpreis an die Grundschuldgläubigerin ausgezahlt worden ist, beruht allein auf einer entsprechenden Vereinbarung zwischen dem Streithelfer und seiner Bank; allenfalls in dieser Abrede, die das Veräußerungsgeschäft aber nicht betrifft, mag eine unentgeltliche Verfügung über Nachlassbestandteile liegen, wenn dem Nachlass als Gegenleistung für die Tilgung der Schulden des Streithelfers nichts zugeflossen ist. Selbst insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass die Bank im Gegenzug die Löschung von Grundschulden bewilligt hat. Die Zahlung erfolgte demgemäß zur Abwehr der Durchsetzung des Duldungsanspruches der Grundschuldgläubigerin nach den §§ 1147, 1192 BGB.

(d) Etwaige Aufwendungsersatzansprüche, die der Streithelfer gegen den Nachlass haben könnte, stehen der Wirksamkeit der Grundstücksübertragung nicht entgegen.

Es ist bereits nicht vollständig ersichtlich, inwieweit die im Berufungsverfahren weitgehend neuen (§§ 529, 531 ZPO), klägerseits bestrittenen Ausführungen des Streithelfers zu diesem Komplex überhaupt auf die Frage der Wirksamkeit der Übereignung zielen. Jedenfalls hindern etwaige Aufwendungsersatzansprüche des Testamentsvollstreckers die Wirksamkeit der Übereignung nicht. Zwar richtet sich ein Anspruch des Testamentsvollstreckers auf Aufwendungsersatz (§§ 2218 Abs. 1, 670 BGB) gegen den Nachlass, so dass dieser dem Testamentsvollstrecker erforderlichenfalls als Vollstreckungsmasse zur Verfügung steht, und entzieht die Übereignung eines Nachlassgegenstandes an einen Dritten dem Nachlass Vollstreckungsmasse. Ein Gegenstand kann aber ungeachtet bestehender Ansprüche eines Testamentsvollstreckers wirksam aus dem Nachlass auf Dritte übertragen werden. An die Stelle des ausgeschiedenen Nachlassgegenstands tritt dann das Surrogat, das für die Vollstreckung zur Verfügung steht, etwa der Kaufpreis für ein veräußertes Grundstück. Soweit der Streithelfer in diesem Zusammenhang Entscheidungen anführt, die sich mit dem Rang von Ansprüchen des Testamentsvollstreckers bei der Zwangsversteigerung befassen, geben diese für die hier gegebene Konstellation schon deshalb nichts her, weil es im Streitfall nicht um eine Zwangsversteigerung, sondern um den freihändigen Verkauf geht. Beides ist, was die dinglichen Wirkungen angeht, miteinander nicht vergleichbar, zumal es hier anders als dort um Vorgänge geht, denen der Testamentsvollstrecker selbst gem. § 2205 BGB zustimmen musste und zugestimmt hat.

Auch in der hier vorliegenden Konstellation hat der Nachlass im Übrigen ein Surrogat erlangt, selbst wenn man berücksichtigt, dass der Kaufpreis vereinbarungsgemäß nicht beim Nachlass verblieben ist. Einen Vorteil hat zunächst der Streithelfer selbst erlangt, er wurde nämlich durch die Verwertung von Mitteln aus dem von ihm verwalteten Nachlass von Verbindlichkeiten befreit. Soweit es dafür zwischen dem Nachlass und dem Streithelfer an einem Rechtsgrund fehlte, sind entsprechende Bereicherungs- und möglicherweise Schadenersatzansprüche (§§ 812, 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB) als Surrogate zum Nachlass gelangt, auf die der Testamentsvollstrecker wegen etwaiger Aufwendungsersatzansprüche zugreifen kann.

bb) Mit dem Eigentumserwerb ist die Klägerin nach § 566 BGB in ein zuvor zwischen dem Streithelfer und der Beklagten zu 1 bestehendes Mietverhältnis eingetreten. Aus Sicht des Senats ergibt sich dies ungeachtet der insoweit unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien schon aus dem unstreitigen Parteivortrag.

Als Rechtsnachfolgerin des Streithelfers im Eigentum ist die Klägerin jedenfalls in die Nachtragsvereinbarung vom 27.7./31.8.2005 eingetreten. Die dort unter II. 1. genannte Bedingung für das Zustandekommen eines Vertrages zwischen der Beklagten zu 1 und dem Erwerber, nämlich die freihändige Veräußerung des Objekts, ist eingetreten. Damit ist die Zwischenvermietung beendet und die Klägerin vereinbarungsgemäß unmittelbar zur Vermieterin des Vertragspartners des ursprünglichen Zwischenmieters, also der Beklagten zu 1., geworden.

cc) Der Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten ist aufgrund der klägerseits erklärten Kündigung beendet worden. Das Landgericht führt zutreffend aus, dass die Kündigung als außerordentliche, fristlose Kündigung angesichts des eingetretenen Zahlungsverzuges (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB) wirksam war. Mietzins hat die Beklagte zu 1 über einen erheblichen Zeitraum, der zwei Monate weit übersteigt, nicht gezahlt. Soweit die Beklagte zu 1 meint, ein Verzug habe nicht bestanden, weil sie sich durch Aufrechnung von ihrer Mietzinsschuld befreit habe, trifft dies nicht zu. Die Aufrechnung greift jedenfalls in der Sache nicht durch, weil der abgetretene Anspruch des Streithelfers, den dieser aus seinem angeblichen Eigentum an den Objekten herleitete, mangels Eigentums (s.o.) nicht bestand.

b) Gegen die Beklagten zu 2 und 3 folgt der Anspruch auf Räumung und Herausgabe aus § 546 Abs. 2 BGB.

Die Beklagte zu 1 als Mieterin hat die Räumlichkeiten den Beklagten zu 2 und 3 überlassen. Dies führt, da die Voraussetzungen des § 546 Abs. 1 BGB in Hinblick auf die Beklagte zu 1 vorliegen, unmittelbar zu einem Anspruch aus § 546 Abs. 2 BGB gegen die beiden Mitbeklagten.

c) Der Umstand, dass die Klägerin den Besitz an der Wohnung mittlerweile erlangt hat, steht dem Anspruch und der Verurteilung zu Räumung und Herausgabe nicht entgegen. Denn die lediglich im Wege der Zwangsvollstreckung aus einem nur für vorläufig vollstreckbaren Urteil erlangte Befriedigung führt noch nicht zur Erfüllung iSd § 362 BGB (s. nur Grüneberg in Palandt, § 362, Rn. 12), so dass der Anspruch nach wie vor besteht.

4.

Berufung des Streithelfers gegen das Urteil vom 16.9.2010

Die Berufung des Streithelfers gegen das Urteil vom 16.9.2010 ist zulässig, aber nicht begründet.

Denn das Landgericht hat schon im Urteil vom 16.7.2010 alle gestellten Widerklage- und Hauptinterventionsanträge verbeschieden, mithin keine Anträge übergangen, so dass eine Urteilsergänzung, die allein bei Erlass des Urteils vom 16.9.2010 in Frage stand, nicht vorzunehmen war.

Der Streithelfer hat im Termin am 24.6.2010, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, die Anträge aus dem Schriftsatz vom 26.11.2009 vollständig gestellt.

Der Berufungsantrag zu I. (Teilanerkenntnisurteil) ist in der Sache der Antrag zu 4 aus dem Schriftsatz vom 26.11.2009, verbunden mit einem auf Erlass eines Anerkenntnisurteils gerichteten Prozessantrag. Diesen Antrag hat das Landgericht im Urteil vom 16.7.2010 aufgeführt (S. 8 oben), er ist damit von dem die Anträge des Streithelfers/Hauptintervenienten insgesamt zurückweisenden Tenor erfasst, mithin nicht übergangen. Auch die Entscheidungsgründe (S. 17 unten) lassen erkennen, dass das Landgericht den Räumungsantrag verbescheiden wollte, denn es setzt sich in der Sache mit ihm auseinander. Die Berufungsanträge zu II. Nr. 3-5 (= Anträge zu 1-3 aus dem Schriftsatz vom 26.11.2009) sind ebenfalls im Tatbestand des Urteil vom 16.7.2010 aufgeführt (dort S. 7f) und daher von dessen klageabweisendem Tenor erfasst.

Dasselbe gilt für den Berufungsantrag zu III. (= Eventual-Zwischenfeststellungs-Widerklageantrag aus dem Schriftsatz vom 26.11.2009), den das Landgericht, wie sich aus dem Tenor des Urteils vom 16.7.2010 und den Entscheidungsgründen (dort S. 16) ergibt, ebenfalls verbescheiden wollte und verbeschieden hat. Dass das Landgericht die Anträge des Streithelfers teilweise nicht für zulässig erachtet hat, führt nicht dazu, dass sie vom Landgericht übergangen worden wären (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, § 321, Rn. 4).

Anders verhält es sich bezüglich des Antrages zu IV. der Berufung des Streithelfers. Diesen führt das Landgericht nicht auf, verbescheidet ihn auch im Urteil vom 16.7.2010 nicht. Allerdings ist dieser Antrag in der mündlichen Verhandlung auch nicht gestellt worden. Die Beklagten haben keine weiterführenden Anträge gestellt (s.o.), denen sich der Streithelfer hätte anschließen können. Auch der Streithelfer selbst hat andere als die im Schriftsatz vom 26.11.2010 angekündigten Anträge im Termin nicht gestellt. Der Schriftsatz vom 26.11.2010 kündigt die Anträge zu IV. nicht an. Er verweist nur darauf, dass sie in einem anderen Rechtsstreit bereits gestellt worden waren (S. 5 des Schriftsatzes). Dass sie – ungeachtet der anderweit bestehenden Rechtshängigkeit – im hier anhängigen Verfahren nochmals gestellt werden sollten, geht daraus nicht hervor.

5.

Nebenentscheidungen

1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO sowie in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Wie in Bezug auf die Hauptklage ist auch für die Berufung im Hauptinterventionsverfahren die Vorschrift des § 97 Abs. 1 ZPO unmittelbar einschlägig. Unterlegene Partei ist insoweit der Streithelfer in seiner Funktion als Interventionskläger und alleiniger Rechtsmittelführer. In Bezug auf die Hauptklage ergibt sich die Kostenbelastung für die Beklagten aus § 97 Abs. 1 in Verbindung mit § 100 Abs. 1 ZPO. Der Streithelfer war insoweit neben den Beklagten gemäß § 97 Abs. 1 ZPO und in entsprechender Anwendung von § 100 Abs. 1 ZPO mit den Kosten zu belasten, weil er sich als Widerkläger ebenfalls als Partei am Rechtsstreit beteiligt hat. Lediglich in Bezug auf die ursprüngliche Klage beschränkt sich seine Beteiligung auf die reine Nebenintervention. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, insoweit den Beklagten die Kosten allein aufzuerlegen, weil angesichts des geringen Streitwerts der ursprünglichen Klage die Beteiligung der Beklagten am Rechtsstreit, gemessen am Streitwert, nur unwesentlich über die Beteiligung des Streithelfers hinausgeht und keine wesentlichen zusätzlichen Kosten verursacht hat (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Die landgerichtliche Kostenentscheidung war zu korrigieren, was unabhängig von der Zulässigkeit der Berufung möglich ist (vgl. Heßler in Zöller, § 528, Rn. 35), weil dort im Rahmen der Kostenentscheidung die Trennung zwischen Hauptverfahren und Interventionsklage teilweise nicht berücksichtig worden ist. Gem. §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO waren die Kosten wie aus dem Tenor ersichtlich zu verteilen. Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2 und 711 ZPO.

3. Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung machen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich. Ungeachtet der insbesondere prozessualen Komplexität des Falles wirft die Sache keine über den Fall hinausweisenden Rechtsfragen auf. Vielmehr beruht die Entscheidung des Senats allein auf der Anwendung bereits höchstrichterlich gesicherter Grundsätze auf den Einzelfall.

4. Der Streitwert wird für das Verfahren in beiden Rechtszügen hinsichtlich des ursprünglichen Verfahrens festgesetzt auf 251.001,12 €, von denen 9.600 € auf die Klage (12 x 800 €) und der Rest auf die Widerklage (Feststellungsantrag: 150.000 €, ausgehend von einem Wert der Wohnungen von je 200.000 €; Zahlungsanträge: 30.467,04 € und 60.934,08 €) entfallen.

Der Wert der Hauptintervention wird, ebenfalls für beide Rechtszüge, festgesetzt auf 400.000 € (Herausgabeanträge: jeweils 200.000 €; die weitergehenden Anträge haben keinen eigenständigen Wert (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG).