Zweckentfremdung von Wohnraum; Antrag auf Genehmigung gegen Ausgleichszahlung; Einigung im Widerspruchsverfahren; öffentlich-rechtlicher Vertrag; Formnichtigkeit, Teilerfüllung durch beide Vertragspartner in Kenntnis der -; treuwidrige Rücknahme des Genehmigungsantrags nach automatischem Außerkrafttreten der ZwVbVO; Rückabwicklung, einseitige -; Einschränkung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs; Verstoß des Rückforderungsbegehrens gegen Treu und Glauben

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Mai 2007 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Bescheid des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 10. Juli 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 3. April 2003 auch insoweit aufgehoben wird, als dem Kläger darin die Zahlung einer Ausgleichsabgabe von mehr als 300.000 DM oder 153.387,56 Euro aufgegeben wird.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger erwarb in den Jahren 1978 und 1983 zwei Eigentumswohnungen im Erdgeschoss des Hauses M. in Berlin- C.. Beide Wohnungen dienten ursprünglich Wohnzwecken. Der Kläger nutzte sie vom jeweiligen Übergabezeitpunkt an als Rechtsanwaltskanzlei, wovon der Beklagte durch einen anonymen Anruf im Juli 1997 Kenntnis erhielt.

In dem daraufhin eingeleiteten Verwaltungsverfahren wegen Zweckentfremdung von Wohnraum stellte der Kläger am 10. September 1997 den Antrag, ihm eine auch den zurückliegenden Zeitraum legalisierende dauerhafte Zweckentfremdungsgenehmigung gegen Zahlung eines einmaligen Ausgleichsbetrages zu erteilen. Diesen Antrag lehnte der Beklagte nach Einholung einer Stellungnahme der Senatsbauverwaltung mit Bescheid vom 18. November 1997 ab. Hiergegen erhob der Kläger mit der Begründung Widerspruch, die Versagung der Genehmigung bedeute eine ernsthafte Bedrohung seiner Existenz. In der Folgezeit unternommene Bemühungen um eine Einigung mit dem Wohnungsamt blieben zunächst erfolglos.

Mit Bescheiden vom 8. Mai 1998 verhängte das Wohnungsamt gegen den Kläger wegen der verbotswidrigen Nutzung der Wohnungen Bußgelder in Höhe von zusammen knapp 420.000,- DM (einschließlich Verfahrenskosten rd. 440.000,- DM). Gegen diese Bescheide legte der Kläger Einspruch ein. Gleichzeitig bot er dem Wohnungsamt an, eine einmalige Ausgleichszahlung von 300.000,- DM zu leisten, wenn mit dieser Zahlung Verwaltungs- und Bußgeldverfahren ihre Erledigung fänden. Dem wiederum vermochte das Wohnungsamt im Hinblick auf die Dauer der Zweckentfremdung nicht zuzustimmen.

Am 8. Juli 1998 schließlich fand auf Bitten der Rechtsvertreter des Klägers ein Gespräch im Bezirksamt statt, an dem auf der einen Seite der Kläger und seine Rechtsvertreter, auf der anderen Seite der Leiter des Wohnungsamtes, die Baustadträtin sowie - zeitweise - der Leiter des Rechtsamts teilnahmen. Im Verlaufe des Gesprächs einigte man sich auf die Zahlung einer einmaligen Ausgleichsabgabe von 440.000,- DM gegen Einstellung sämtlicher Verfahren, also auch der Bußgeldverfahren, sowie auf die Erteilung der beantragten Zweckentfremdungsgenehmigung.

Kurz darauf übersandten die Rechtsvertreter des Klägers dem Wohnungsamt den Entwurf einer schriftlichen Vereinbarung und baten darum, nach deren Abschluss die Bußgeldverfahren nach § 47 Abs. 1 Satz 2 OWiG einzustellen. In einem Schreiben vom 21. September 1998 bestätigten sie ein Telefonat mit dem Rechtsamtsleiter, in dem dieser darauf hingewiesen habe, dass die Umsetzung der in Aussicht gestellten Vereinbarung die Erteilung einer baurechtlichen Genehmigung zur Nutzungsänderung in eine Rechtsanwaltskanzlei voraussetze, der Kläger diese beantragen solle und erhalten werde, so dass die Ausgleichabgabe ausschließlich die zweckfremde Nutzung in der Vergangenheit betreffe und eine zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung für die Zukunft nicht mehr erforderlich sei. Im Anschluss daran unterrichtete der Rechtsamtsleiter das Bauamt von der beabsichtigten Vereinbarung. Die Bußgeldverfahren wurden ruhend gestellt. Auf die Übersendung eines überarbeiteten Vereinbarungsentwurfs vom Dezember 1998 reagierten weder das Wohnungs- noch das Rechtsamt.

Im April 1999 erhielt der Kläger antragsgemäß die Genehmigung für die Nutzungsänderung der Wohnungen in eine Rechtsanwalts- und Notariatskanzlei. Daraufhin übersandte er nochmals den überarbeiteten Vereinbarungsentwurf mit dem Bemerken, dieser entspreche dem, was am 8. Juli 1998 mit dem Wohnungsamtsleiter und der Stadträtin abgesprochen worden sei; er bitte nunmehr um kurzfristige Unterzeichnung und Rücksendung. Auch dieser Aufforderung kam das Bezirksamt nicht nach.

Im Januar 1999 und im Januar 2000 verbuchte die Bezirkskasse zwei Zahlungen des Klägers über jeweils 150.000,- DM.

Erstmals mit Schreiben vom 10. Juni 2002 wandte sich der Rechtsamtsleiter wieder an den Kläger und entschuldigte die Säumnis mit einem wechselseitigen Missverständnis zwischen Wohnungs- und Rechtsamt. Er habe gemeint, die Sache sei längst vereinbarungsgemäß erledigt und schlage vor, dass die Genehmigung für die freiberufliche Nutzung der Wohnräume nun unverzüglich erteilt, die Einstellung der Bußgeldverfahren auch formal mitgeteilt werde und dafür die noch ausstehenden 140.000,- DM bis zum 31. Juli 2002 überwiesen werden. Darauf erwiderte der Kläger unter dem 3. Juli 2002, dass eine Vereinbarung nicht zustande gekommen sei und er - da er Zahlungen nur unter einem entsprechenden Vorbehalt geleistet habe - nunmehr erwarte, dass die gezahlten 300.000,- DM bis zum 31. Juli 2002 zurück überwiesen würden.

Unter dem 10. Juli 2002 erteilte das Wohnungsamt dem Kläger die Genehmigung für die zweckfremde Nutzung der Wohnungen als Rechtsanwaltskanzlei ab 1978 bzw. 1983 bis zur Genehmigung der Nutzungsänderung am 22. April 1999 unter der Auflage der Zahlung einer einmaligen Ausgleichsabgabe von 440.000,- DM und bat um Überweisung der noch ausstehenden 140.000,- DM bis zum 15. August 2002.

Mit seinem Widerspruch gegen diesen Bescheid machte der Kläger geltend, dass er seinen Genehmigungsantrag bereits vor dessen Erlass zurückgenommen habe. Im Übrigen sei der Bescheid rechtswidrig, weil die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung (ZwVbVO) - wie das Oberverwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 13. Juni 2002 festgestellt habe - bereits zum 1. September 2000 außer Kraft getreten sei; er bestehe daher auf der Rückzahlung der rechtsgrundlos geleisteten 300.000,- DM.

Mit Widerspruchsbescheid vom 3. April 2003 wies das Bezirksamt den Widerspruch nach vorheriger Anhörung des Klägers als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurück. Der Widerspruch verstoße gegen Treu und Glauben, nachdem sich das Wohnungsamt an die am 8. Juli 1998 getroffene Vereinbarung gehalten und sowohl die Genehmigung zur Nutzungsänderung erteilt als auch die Bußgeldverfahren nicht weiter betrieben habe. Jedenfalls aber sei der Widerspruch unbegründet, weil sich der Bescheid ausschließlich auf einen Zeitraum beziehe, in dem die Verordnung zweifellos gegolten habe und zu befolgen gewesen sei. In diesem Fall wäre die Genehmigung wegen dauerhafter zweckfremder Nutzung der Wohnungen unter der Auflage einer wesentlich höheren Ausgleichsabgabe von Amts wegen und rückwirkend zur Heilung der Verbotsverletzung geboten gewesen.

Mit der bereits im Februar 2003 erhobenen Klage hat der Kläger - nach Einbeziehung des Widerspruchsbescheides und Erweiterung des Zahlungsanspruchs um einen Betrag von 1.960,58 € nebst Zinsen als Verzugsschaden - beantragt, die angefochtenen Bescheide aufzuheben und den Beklagten zur Zahlung von 155.348,14 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 3. Mai 2007 stattgegeben, soweit im Genehmigungs- bzw. Widerspruchsbescheid eine Ausgleichsabgabe von mehr als 304.284,- DM festgesetzt worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Es sei ohne Belang, dass sich der Kläger ursprünglich mit einer einmaligen Ausgleichszahlung von 440.000,- DM einverstanden erklärt habe, weil ein öffentlich-rechtlicher Vertrag mangels Wahrung der Schriftform nicht wirksam zustande gekommen sei. Ungeachtet dessen habe der Beklagte von dem Kläger Ausgleichszahlungen für die vor dem automatischen Außerkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung liegenden Zeiten zweckfremder Nutzung verlangen dürfen, da die Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung von Ausgleichszahlungen erst nach der förmlichen Aufhebung der Verordnung im Juli 2003 außer Kraft getreten sei. Zwar möge sich das Zweckentfremdungsverbot als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt infolge Beseitigung der Mangellage zum 1. September 2000 erledigt haben, nicht aber der Zweck der Auflage für vor dem automatischen Außerkrafttreten liegende Zeiten, die es hier, da die Wohnungen entgegen der Behauptung des Klägers nicht unvermietbar gewesen seien, (noch) zu legitimieren gegolten habe. Eine unzulässige Rückwirkung sei damit nicht verbunden. Allerdings hätten die Voraussetzungen für die Festsetzung einer einmaligen Ausgleichsabgabe nicht vorgelegen, weshalb der Beklagte Ausgleichszahlungen nur auf der Basis laufender Zahlungen habe berechnen und ansetzen dürfen. Diese Zahlungen beliefen sich nach Maßgabe der jeweils geltenden Fassung der Ausführungsvorschriften zur Zweckentfremdungsverbot-Verordnung - AV-ZwVbVO - auf zusammen 304.284,- DM bzw. 155.577,94 €. Der Rückzahlungsanspruch des Klägers sei mit Zugang des Genehmigungsbescheides durch Aufrechnung erloschen, der geltend gemachte Verzugsschaden sei nicht entstanden.

Zur Begründung seiner - vom Senat zugelassenen - Berufung führt der Kläger unter Vertiefung seines Rechtsstandpunkts zur Rechtsgrundlosigkeit seiner Zahlungen im Wesentlichen aus:

Nach dem automatischen Außerkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung mit Ablauf des 31. August 2000 habe es für eine rückwirkende Genehmigung der zweckfremden Nutzung keine Rechtsgrundlage mehr gegeben. Eine Vereinbarung auf der Grundlage der Besprechung vom 8. Juli 1998, die ihm eine dauerhafte Absicherung der gewerblichen Nutzung seiner Wohnungen habe verschaffen sollen, sei nicht zustande gekommen, weil der Beklagte den von ihm - dem Kläger - gefertigten Vertragsentwurf vom 10. Juli 1998 nicht unterzeichnet habe, sondern in mehreren Telefonaten aus für ihn nicht nachvollziehbaren Gründen auf „Nachverhandlungen“ bestanden habe. Auf seine korrigierten Entwürfe, seine schriftlichen wie telefonischen Bitten, die Vereinbarung zu unterschreiben und an ihn zurückzusenden, habe der Beklagte nicht reagiert. Auch seien die mündlichen Absprachen nicht umgesetzt worden. Denn weder sei die Genehmigung erteilt noch seien die Bußgeldverfahren eingestellt worden. Infolgedessen habe für ihn bis zum Außerkrafttreten der Verordnung Rechtsunsicherheit bestanden, die ihn an Investitionen in seine Kanzlei gehindert habe. Wie auch immer geartete rechtliche oder tatsächliche Vorteile, die unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ein Äquivalent für die Zahlung der 300.000,- DM darstellen könnten, habe er nicht erlangt. Es sei im Gegenteil in höchstem Maße treuwidrig, seine Zahlungen entgegen zu nehmen und sich über mehrere Jahre ohne nähere Begründung trotz Zusage zu weigern, den Vertragsentwurf zu unterzeichnen und die Genehmigung zu erteilen. Ausgehend von der in Aussicht genommenen Ausgleichszahlung von 440.000,- DM für eine zeitlich wie auch hinsichtlich der Nutzungsart uneingeschränkte Genehmigung sei es im Übrigen willkürlich, die Berechnung der Ausgleichszahlung an den AV-ZwVbVO auszurichten. Für die bloß tatsächliche Duldung einer zudem lediglich freiberuflichen Tätigkeit bis zur baurechtlichen Genehmigung der Nutzungsänderung im April 1999 bzw. bis zum Außerkrafttreten der Verordnung könne die Ausgleichsabgabe allenfalls mit 110.000,- DM bemessen werden. Dabei sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass eine Dritte Zweckentfremdungsverbot-Verordnung, die seinerzeit bereits in Vorbereitung gewesen sei, vorgesehen habe, dass ungünstige Erdgeschosswohnungen ganz aus dem Verbot herauszunehmen seien, weil für sie tatsächlich kein Bedarf mehr bestanden habe. Das werde durch seine vergeblichen Vermietungsbemühungen der aufgrund der Lage in ihrem Wohnwert ohnehin stark eingeschränkten Wohnungen bestätigt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Mai 2007 zu ändern und

1. den Bescheid des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 10. Juli 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 3. April 2003 insgesamt aufzuheben sowie

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 155.348,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 153.387,56 € seit dem 5. Februar 2003 sowie aus 1.960,58 € seit dem 7. April 2004 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er führt aus, es sei zwar zutreffend, dass die von den Beteiligten getroffene Vereinbarung an einem Formmangel leide. Der Kläger habe jedoch, wie beantragt und vereinbart, die baurechtliche Genehmigung zur Nutzungsänderung für seine Rechtsanwaltskanzlei erhalten. Die Bußgeldverfahren seien nicht weiterverfolgt worden. Eine Rückabwicklung der seitens des Landes Berlin vereinbarungsgemäß erbrachten Leistungen sei nicht mehr möglich, so dass der vom Kläger reklamierte Formfehler dazu führen würde, dass allein er in den Genuss der Vorteile aus dem nichtigen Rechtsgeschäft komme. Diese Rechtsfolge sei in hohem Maße unbillig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten (2 Bände) und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Bände) Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat seine Klage zu Unrecht abgewiesen, soweit die dem ange-fochtenen Genehmigungsbescheid beigefügte Zahlungsauflage den Betrag von 300.000,- DM oder 153.387,56 € übersteigt. Im Übrigen hat es die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1.

Es kann offenbleiben, ob die gegen den Genehmigungsbescheid vom 10. Juli 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. April 2003 gerichtete Klage - soweit mit ihr die Zweckentfremdungsgenehmigung als solche angegriffen wird - im Hinblick auf deren lediglich begünstigenden Charakter nicht bereits unzulässig ist. Denn jedenfalls ist das mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Begehren unbegründet. Der Erteilung der angefochtenen Genehmigung stand entgegen der Auffassung des Klägers weder das (automatische) Außerkrafttreten der Zweiten Zweckentfremdungsverbot-Verordnung zum 1. September 2000 noch die Rücknahme des Genehmigungsantrages entgegen.

Das vom Kläger in den Vordergrund seiner gegen die Genehmigung gerichteten Angriffe gestellte Argument, die Zweite Zweckentfremdungsverbot-Verordnung vom 15. März 1994 (GVBl. S. 91), zuletzt geändert durch Verordnung vom 6. November 2001 (GVBl. S. 581) - 2. ZwVbVO -, habe der Genehmigung im Zeitpunkt ihrer Erteilung nicht mehr als Rechtsgrundlage dienen können, geht von einem falschen Ansatz aus. Zutreffend ist zwar, dass sich die zur Zeit seines Genehmigungsantrages vom 10. September 1997 geltende Rechtslage ungeachtet der erst am 13. Juni 2002 ergangenen und vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 13. März 2003 - BVerwG 5 B 253.02 - bestätigten Entscheidung des Senats - OVG 5 B 19.01 u.a. - auch ohne Aufhebungsakt bereits zum 1. September 2000 geändert hatte, der nachträglichen Aufhebung durch den Verordnungsgeber (vgl. Art. I Ziff. 1 der Verordnung vom 11. Juli 2003, GVBl. S. 283) mithin nur deklaratorische Bedeutung zukam. Davon hängt die Antwort auf die Frage nach der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Genehmigungsbescheides allerdings nicht ab. Denn er diente nach Wortlaut und Sinn der Abhilfe im noch offenen Verfahren über den Widerspruch des Klägers gegen die ursprüngliche Ablehnung seines Genehmigungsantrages im Bescheid des Beklagten vom 18. November 1997 und der Erfüllung der im Zuge des Widerspruchsverfahrens getroffenen Vereinbarung vom 8. Juli 1998.

Bei dieser Vereinbarung handelte es sich, da der Beklagte das aus der langjährigen zweckfremden Nutzung der Wohnungen resultierende Rechtsverhältnis zum Kläger auch einseitig hoheitlich durch Verwaltungsakt hätte regeln können, um einen - zulässigen - subordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Austauschvertrag im Sinne von §§ 54, 56 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Berlin, mit dem zugleich Zweifelsfragen in Bezug auf Berechnungsmodus und Höhe der Ausgleichsabgabe durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt werden sollten (§ 55 VwVfG). Ein dem Inhalt der Vereinbarung entsprechender Verwaltungsakt - Genehmigung gegen Ausgleichszahlung - wäre nicht etwa deshalb im Sinne von § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG rechtswidrig gewesen, weil die fraglichen Wohnungen, wie der Kläger jedenfalls ursprünglich geltend gemacht hatte, wegen ihrer Größe und Lage nicht dem Zweckentfremdungsverbot unterlegen hätten. Beide Wohnungen sind vor 1948 als solche errichtet und bis zum Erwerb durch den Kläger allenfalls teilgewerblich und damit durchgehend zu Wohnzwecken genutzt worden. Angesichts der Tatsache, dass er die in einem repräsentativen Altbau in guter Wohnlage gelegenen Wohnungen erst- und zugleich letztmalig im Jahre 1997 und zudem zu einer Nettokaltmiete von deutlich über 13,- DM/qm/Wohnfläche lediglich dreimal hat inserieren lassen, ist er den Nachweis fehlgeschlagener nachhaltiger Vermietungsbemühungen schuldig geblieben. Das von ihm in Auftrag gegebene Gutachten vom April 1998 bietet ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wohnungen unvermietbar gewesen wären. Denn nach dem Inhalt des Gutachtens unterscheiden sie sich in nichts von anderen Erdgeschosswohnungen im Berliner Altbaubestand, die nebenbei bemerkt zu keiner Zeit generell von dem Anwendungsbereich der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung ausgenommen worden sind. Sie mögen wegen der dichten Bebauung im Bereich der Straßenfront zwar relativ dunkel sein, verfügen aber über genügend Fenster zum Innenhof, so dass die Belichtungssituation in den nach hinten gelegenen Räumen eine deutlich bessere ist und im Übrigen durch eine günstigere Gestaltung der Bepflanzung des Innenhofes noch weiter hätte verbessert werden können.

Stand demzufolge die materielle Rechtslage der Wirksamkeit der Vereinbarung nicht entgegen, so war sie gleichwohl, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das Erfordernis der Schriftform nichtig, da sie von keinem der Beteiligten jemals unterschrieben worden ist (vgl. §§ 57, 59 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit § 125 BGB). Das hat zwar zur Folge, dass Erfüllungsansprüche aus der Vereinbarung nicht hergeleitet werden können, heißt aber nicht, dass der Beklagte - zumal der Kläger mit der Zahlung von 300.000,- DM auf die vereinbarte Ausgleichsabgabe zu erkennen gegeben hatte, dass er sich ungeachtet der fehlenden Unterzeichnung durch den Beklagten an die getroffene Vereinbarung halten wolle - die von ihm zugesagte Genehmigung nicht mehr hätte erteilen dürfen. Dass der Kläger seinen Genehmigungsantrag zurückgenommen hat, steht dem nicht entgegen. Selbst wenn sein Schreiben vom 3. Juli 2002, wie er geltend macht, die Erklärung der Antragsrücknahme enthalten haben sollte, so war diese Erklärung unbeachtlich, weil der Kläger mit ihr gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben verstieß. Denn mit der Rücknahme verfolgte er ersichtlich allein das Ziel, der vom Leiter des Rechtsamts mit Schreiben vom 10. Juni 2002 angekündigten Ausfertigung der zugesagten Genehmigung einschließlich der Ausgleichsabgabe den Boden zu entziehen und den Beklagten auf Erstattung der geleisteten Zahlungen in Anspruch nehmen zu können. Vor dem Hintergrund aber, dass der Beklagte die zur rückwirkenden Legalisierung des dem Kläger zu Recht angelasteten langjährigen Verstoßes gegen das Zweckentfremdungsverbot und die künftige genehmigungsfreie Nutzung der Wohnungen als Kanzlei notwendigen Schritte vereinbarungsgemäß bereits im Wesentlichen umgesetzt hatte, sich die Bedeutung der Genehmigung also gleichermaßen in einer formgerechten Bestätigung der bereits erfüllten Zusagen erschöpfte, stellt sich das Verhalten des Klägers als treuwidrig dar.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang einwendet, dass er „wie auch immer geartete rechtliche oder tatsächliche Vorteile“, die unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ein Äquivalent für seine Zahlungen darstellen könnten, nicht erlangt habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Unmittelbar nach dem Gespräch vom 8. Juli 1998 hat der Beklagte die Bußgeldverfahren „ruhend gestellt“ und ohne Rücksicht auf Verjährungsfristen auch nicht wieder aufgenommen. Ferner ist dem Kläger als unabdingbare Voraussetzung für die von ihm angestrebte endgültige Umwidmung der Wohnungen die - wenngleich durch Verzicht auf eine Untersagungsverfügung lediglich stillschweigende - Genehmigung zur weiteren zweckfremden Nutzung der Wohnungen erteilt worden. Und schließlich ist ihm auf Veranlassung des Rechtsamts im April 1999 die baurechtliche Genehmigung zur Nutzungsänderung in eine Rechtsanwalts- und Notariatskanzlei erteilt worden. Das aber bedeutete den endgültigen Verzicht des Beklagten auf ein Einschreiten gegen die verbotswidrige Nutzung von Wohnraum; denn nach der genehmigten Nutzungsänderung, d.h. ab 22. April 1999, gehörten die Wohnungen des Klägers nicht mehr zum geschützten Wohnungsbestand. Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Vereinbarung vom 8. Juli 1998 nicht auf die zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung einer freiberuflichen Tätigkeit in den Wohnungen, sondern auf Genehmigung ihrer gewerblichen Nutzung gelautet habe. Ausweislich des Genehmigungsbescheides des Bauamts hat er selbst in Übereinstimmung mit der zwischen seinen Rechtsvertretern und dem Rechtsamtsleiter getroffenen Absprache die Nutzungsänderung in eine Rechtsanwalts- und Notariatskanzlei beantragt bzw. von seinem Architekten beantragen lassen; mit diesem Inhalt hat er sie erhalten und bestandskräftig werden lassen.

Mit Erfolg wendet sich der Kläger allerdings gegen die Höhe der Ausgleichszahlung, soweit sie noch im Streit ist. Der Genehmigungsbescheid ist im Umfang von weiteren 4.284 DM bzw. 2.190,37 € aufzuheben, weil dem Beklagten ein über die vom Kläger geleisteten Zahlungen hinausgehender Erfüllungsanspruch aus der Vereinbarung vom 8. Juli 1998 nicht zusteht und die vom Verwaltungsgericht auf der Grundlage laufender Ausgleichszahlungen vorgenommene Neuberechnung den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten nicht gerecht wird.

Der Geltendmachung eines Anspruchs auf vollständige Vertragserfüllung gegen den Kläger steht die Nichtigkeit der Vereinbarung mit dem Beklagten entgegen. Zwar kann die Berufung auf die Formunwirksamkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Mai 2000 - BVerwG 4 C 4.99 -, juris, LS 2 und Rn. 31 ff.; OVG Hamburg, Urteil vom 19. März 2008 - 2 Bf 192/05 -, juris, LS 2 und Rn. 47). Ein Erfüllungsanspruch aus einem nichtigen Vertrag lässt sich aus diesem Grundsatz jedoch nur herleiten, wenn das Ergebnis nach der Rechtsordnung anderenfalls schlechthin unerträglich wäre (vgl. OVG Hamburg a.a.O.; OVG Lüneburg, Urteil vom 13. August 1991 - 9 L 362.89 -, juris, LS 2 und Rn. 8), so etwa dann, wenn dem Schuldner der Leistung ein besonders schwerer Treueverstoß zur Last zu legen ist. So liegen die Verhältnisse hier jedoch nicht. Zwar hat der Kläger beide Teilzahlungen auf die Ausgleichsabgabe in Kenntnis der noch nicht wirksam gewordenen Vereinbarung geleistet. Diese Vorleistungen dienten jedoch, wie sich den jeweils beigefügten Vorbehalten entnehmen lässt, ersichtlich dem Zweck, seiner Forderung nach Unterzeichnung des Vereinbarungsentwurfs durch den Beklagten und möglichst zeitnaher Erteilung der zugesagten Zweckentfremdungsgenehmigung sowie förmlicher Einstellung der Bußgeldverfahren Nachdruck zu verleihen. Die entsprechenden Zusagen hat der Beklagte jedoch auch in der Folgezeit nicht vollständig eingehalten. Weder hat er einen der vom Kläger übersandten Vereinbarungsentwürfe unterschrieben noch ist dem Kläger die Genehmigung zu einem Zeitpunkt erteilt worden, bei dem noch von einer zeitlichen Nähe zu der erzielten Übereinkunft gesprochen werden könnte, noch sind die Bußgeldverfahren jemals förmlich eingestellt worden.

Dem Beklagten steht aber auch aus sonstigem Recht kein Erfüllungsanspruch in Höhe der ihm vom Verwaltungsgericht zugesprochenen weiteren 4.284,- DM bzw. 2.190,37 € zu. Soweit er im Hinblick darauf, dass ihm der Kläger das Recht zum Behalten selbst der bereits gezahlten 300.000,- DM unter Berufung auf die Formnichtigkeit der Vereinbarung streitig macht, die Berechnung der Ausgleichsabgabe auf der Grundlage der seinerzeit maßgeblichen Vorschriften über die mit der Zweckentfremdungsgenehmigung regelmäßig zu verbindenden Auflage der Zahlung einer laufenden Ausgleichszahlung (vgl. § 2 Abs. 7 der 2. ZwVbVO) verteidigt, muss er sich unabhängig von der Frage, ob die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung hierfür überhaupt noch als Rechtsgrundlage in Betracht käme, ebenso wie der Kläger treuwidriges Verhalten entgegenhalten lassen. Denn er hat den Genehmigungsbescheid in Kenntnis der fehlenden Wirksamkeit der Vereinbarung erteilt, um einer bislang nicht erfüllten Verpflichtung aus der mit dem Kläger erzielten Übereinkunft nachzukommen, nicht aber, um die Voraussetzungen für einen davon unabhängigen Anspruch auf eine Ausgleichsabgabe nach Maßgabe der Verordnung zu begründen. Das gilt umso mehr, als durch die Vereinbarung - wie bereits erwähnt - auch und gerade Zweifelsfragen in Bezug auf die Zulässigkeit einer einmaligen Ausgleichsabgabe und deren Bemessung beseitigt werden sollten. Daran muss sich der Beklagte mit der Folge festhalten lassen, dass er Ansprüche aus der nichtigen Vereinbarung nur in dem Umfang herleiten kann, als beide Vertragspartner sie erfüllt haben. Das bedeutet, da weder der Kläger noch der Beklagte ihren eingegangenen Verpflichtungen vollständig nachgekommen sind, dass der Beklagte als Gegenleistung für die erteilte Zweckentfremdungsgenehmigung über die vom Kläger gezahlten 300.000,- DM hinaus keine weiteren Zahlungen auf die vereinbarte Ausgleichsabgabe verlangen kann.

2.

Dem vom Kläger mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Zahlungen, die er auf der Grundlage der formunwirksamen Vereinbarung geleistet hat, steht aus den im wesentlichen gleichen Gründen der Einwand von Treu und Glauben entgegen. Demzufolge ist auch ein Verzugsschaden nicht entstanden.

Bei der Vereinbarung vom Juli 1998 handelte es sich, wie bereits erwähnt, um einen öffentlich-rechtlichen Austauschvertrag im Sinne von §§ 54, 56 VwVfG. Bei Verträgen dieser Art stehen die beiderseitigen Leistungen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne der §§ 320 ff. BGB, so dass eine Rückgewähr nur Zug um Zug erfolgen kann und ausgeschlossen ist, wenn die Leistung eines der Beteiligten nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Diese Beschränkung des Erstattungsanspruchs beruht auf einer aus Billigkeitsgründen gebotenen Berücksichtigung einer Störung des Austauschverhältnisses und bewirkt, dass bei der Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages als der Kehrseite der Erfüllung eine der Gleichstellung der Parteien entsprechende Risikoverteilung vorzunehmen ist, sofern nicht eine Partei den Nichtigkeitsgrund gekannt oder zu vertreten hat (vgl. OVG Münster, Urteil vom 6. Oktober 1977 - III A 793/75 -, juris Rn. 49 ff., unter Hinweis auf BGH, Urteile vom 24. Juni 1963 - VII ZR 229/62, NJW 1963, 1870, und vom 30. November 1976 - X ZR 81/72 - NJW 1977, 1194). Diese Risikoverteilung führt vorliegend zum Ausschluss des vom Kläger geltend gemachten Erstattungsanspruchs. Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:

Soweit die Vereinbarung vom 8. Juli 1998 von den Beteiligten erfüllt worden ist, haben beide ihre im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Verpflichtungen in Kenntnis der Nichtigkeit der Vereinbarung erbracht. Dass die mangelnde Formwirksamkeit allein vom Beklagten zu vertreten wäre, wie der Kläger einwendet, trifft nicht zu. Denn der schriftliche Vereinbarungsentwurf, gleich welcher Fassung, ist auch von ihm zu keiner Zeit unterschrieben worden und entsprach im Übrigen inhaltlich nicht dem Umwidmungszweck, wie er ausweislich des Schreibens seiner Rechtsvertreterin vom 21. September 1998 mit dem Beklagten vereinbart und wie er von ihm selbst durch den Baugenehmigungsantrag vom 24. November 1998 bestätigt worden ist. Eine Rückabwicklung der auf der Grundlage der unwirksam gebliebenen Vereinbarung erbrachten Leistungen Zug um Zug ist ausgeschlossen. Zwar könnte der Beklagte die rechtsgrundlos geleisteten Zahlungen erstatten. Die dem Kläger im Gegenzug zugeflossenen (geldwerten) Leistungen des Beklagten jedoch, die in der Erteilung der Baugenehmigung zur Umwidmung der Wohnungen in Kanzleiräume und der - wenngleich nicht förmlichen - Einstellung von Zweckentfremdungs- und Bußgeldverfahren unter Verzicht auf eine Ausgleichsabgabe in größtmöglichem Umfang bestehen, lassen sich nicht mehr rückgängig machen, so dass das Rückabwicklungsrisiko einseitig auf den Beklagten verlagert würde, würde der Kläger mit seinem Erstattungsanspruch durchdringen.

Ohne Erfolg hält der Kläger dem Einwand von Treu und Glauben die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rückabwicklung von nichtigen Folgekostenvereinbarungen entgegen, nach der die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen selbst im Falle nur einseitig möglicher Rückabwicklung nicht von vornherein und in jedem Falle rechtsmissbräuchlich ist (vgl. etwa Urteil vom 16. Mai 2000 - BVerwG 4 C 4.99 -, juris, LS 2 und Rn. 31 ff). Diese Rechtsprechung betrifft Fallgestaltungen, in denen die Verknüpfung der durch den Vertrag begründeten Zahlungspflicht des Bürgers mit der hoheitlichen Maßnahme einer Behörde rechtlich zu missbilligen ist. Vorliegend beruht die Nichtigkeit der Vereinbarung jedoch nicht auf einem Verstoß gegen das Koppelungsverbot nach § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Leistung (Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung, Einstellung der Bußgeldverfahren) und Gegenleistung (Zahlung einer Ausgleichsabgabe) befanden sich vielmehr mit der seinerzeit geltenden Rechtslage in Einklang. Da sich die Genehmigungsbedürftigkeit infolge der baurechtlichen Nutzungsänderung auf den Zeitraum bis zum 22. April 1999 beschränkte, steht auch das Außerkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung dem Einwand der Treuwidrigkeit nicht entgegen.

Die Kostenentscheidung folgt mit Rücksicht auf das nur geringfügige Unterliegen des Beklagten aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.