Nutzungsuntersagung Ferienwohnung - Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (abgelehnt)

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 08. Juli 2020 gegen die Nutzungsuntersagung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 25. März 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04. Juni 2020 wiederherzustellen sowie gegen die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 der Ordnungsverfügung vom 25. März 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04. Juni 2020 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Im Rahmen der gebotenen Auslegung des objektiv erkennbaren Antragsbegehrens geht die Kammer davon aus, dass der Kostenbescheid (Ziffer 4 der Ordnungsverfügung) nicht Gegenstand des Antrags ist, weil ein solcher Antrag offensichtlich unzulässig sein dürfte. Gemäß § 80 Abs. 6 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage nur zulässig, wenn die Behörde zuvor einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Kostenbescheides hat der Antragssteller bei dem Antragsgegner nicht gestellt.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

I.1. Hinsichtlich der Nutzungsuntersagung haben nach § 80 Abs. 1 VwGO Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt dann, wenn die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der angefochtenen Ordnungsmaßnahme im öffentlichen Interesse anordnet, wobei dieses Interesse nach Abs. 3 Satz 1 der Vorschrift schriftlich zu begründen ist. Das Begründungserfordernis soll dazu dienen, dass sich die Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung bewusst macht und zugleich den Betroffenen über die aus ihrer Sicht maßgeblichen Gründe informiert. Dazu hat die Behörde die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe für ihre Entscheidung, die sofortige Vollziehung anzuordnen, darzulegen (st. Rspr., vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Februar 2020 - OVG 10 S 4/20 -, juris Rn. 4). Diesen Anforderungen genügt die Begründung des Antragsgegners. Dieser hat in der Ordnungsverfügung vom 25. März 2020 die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung in hinreichender, auf den Einzelfall bezogener Weise damit begründet, dass anderenfalls der durch die Nutzung begründete baurechtswidrige Zustand anhalten würde und die formelle Ordnungsfunktion des Bauordnungsrechts untergraben werde. Ob die Begründung tatsächlich zutrifft, ist keine Frage des formellen Begründungserfordernisses (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Februar 2020, a.a.O.).

Die vom Antragsteller gerügte fehlende Anhörung vor Erlass der Anordnung der sofortigen Vollziehung begründet keinen formellen Fehler. Eine Anhörung ist nicht erforderlich, da es sich bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht um einen Verwaltungsakt handelt und es rechtsstaatlichen Grundsätzen genügt, dass der Betroffene seine gegen die Anordnung gerichteten Gründe in einem Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 4 VwGO oder im gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorbringen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Mai 1966 - II C 197.62 -, BVerwGE 24, 92, zit. n. juris Rn. 40; Schoch/Schneider/Bier/Schoch, VwGO, 38. EL Januar 2020, § 80 Rn. 199, 258 f. m. w. N.).

2. Maßstab der gerichtlichen Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist eine umfassende Interessenabwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes. Zu prüfen ist, ob die Behörde das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung zu Recht höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens oder des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens dem Verwaltungsakt nicht folgen zu müssen. Dabei ist in erster Linie im Wege einer summarischen Prüfung der voraussichtliche Ausgang des Hauptsacheverfahrens mit in den Blick zu nehmen. Erweist sich die behördliche Verfügung als offensichtlich rechtmäßig, muss der auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichtete Antrag – sofern ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug gegeben ist – erfolglos bleiben, denn ein schützenswertes Interesse daran, bei aussichtslosem Rechtsbehelf auch nur vorläufig vom Vollzug verschont zu bleiben, besteht in einem solchen Fall nicht. Umgekehrt muss ein Antrag ohne weiteres erfolgreich sein, wenn der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtswidrig ist.

Daran gemessen überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, weil die Nutzungsuntersagung voraussichtlich rechtmäßig ergangen ist (a.) und auch das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht (b.).

a. Rechtsgrundlage der Nutzungsuntersagung ist § 80 Abs. 1 Satz 2 Brandenburgische Bauordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. November 2018 (Gbl. I, Nr. 39 – BbgBO). Nach dieser Vorschrift kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung einer Anlage untersagen, wenn diese in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird.

aa) Der Bescheid ist formell ordnungsgemäß erlassen worden. Der vom Antragsteller gerügte Anhörungsfehler konnte gemäß § 1 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Brandenburg (VwVfGBbg) in Verbindung mit § 45 Abs. 1 Nr. 3 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) geheilt werden. Die vor Erlass der Ordnungsverfügung nicht erfolgte Anhörung wurde nachgeholt. Dazu muss dem durch den Verwaltungsakt belasteten Antragsteller die Gelegenheit der Stellungnahme gegeben werden. Zur Heilung des Anhörungsfehlers ist es nicht notwendig, dass der Antragsteller auch tatsächlich von der Gelegenheit Gebrauch macht. Es genügt, wenn ihm auf Seiten der Behörde die Möglichkeit eingeräumt wird, innerhalb einer angemessenen Frist Stellung zu nehmen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 1986 - 7 B 6/86 -, juris Rn. 4; BVerwG, Urteil vom 17. August 1982 - 1 C 22/81 -, juris Rn. 17 ff.). Dies ist vorliegend geschehen. Der Antragsteller hatte ausreichend Gelegenheit, zum Sachverhalt und zur Nutzungsuntersagung Stellung zu nehmen. Ihm ist ein Anhörungsschreiben mit Datum vom 25. März 2020 zugleich mit der Ordnungsverfügung zugegangen. Es kommt darin hinreichend zum Ausdruck, dass der Antragsgegner dem Antragsteller auch nach Erlass der Ordnungsverfügung die Gelegenheit geben wollte, sich zur Sache zu äußern. Das Anhörungsschreiben nimmt unter anderem auch auf die Ordnungsverfügung Bezug, indem auf die Nutzungsuntersagung verwiesen wird. Ferner hatte der Antragsteller Gelegenheit, sich im Widerspruchsverfahren zur Sache zu äußern. Eine vom Verfahrensbevollmächtigten angekündigte Widerspruchsbegründung erfolgte nicht. Zwischen der Eingangsbestätigung des Widerspruchs vom 30. April 2020 mit der Mitteilung, zeitnah über den Widerspruch entscheiden zu wollen, und dem Erlass des Widerspruchsbescheides vom 04. Juni 2020 verging hinreichend Zeit, um die angekündigte Widerspruchsbegründung einzureichen.

bb) Die Nutzungsuntersagung ist auch materiell rechtmäßig ergangen.

(1) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage der Nutzungsuntersagung (§ 80 Abs. 1 Satz 2 BbgBO) sind gegeben. Nach dieser Vorschrift kann die Nutzung untersagt werden, wenn eine Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird. Die Nutzung der streitbefangenen Eigentumswohnung als Ferienwohnung widerspricht öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die Änderung der Nutzung einer Wohnung in einem zum Wohnen genehmigten Gebäude in eine Nutzung als Ferienwohnung stellt gemäß § 59 Abs. 1 BbgBO eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar. Eine Nutzungsänderung baulicher Anlagen liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen Nutzung dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden bauordnungs- oder bauplanungsrechtlichen Anforderungen unterworfen ist oder sein kann. Die Nutzung einer Wohnung als Ferienwohnung stellt gegenüber der Wohnnutzung eine eigenständige Nutzungsart dar. An diese können andere bauplanungsrechtliche Anforderungen gestellt werden. Ferienwohnungen dienen zwar auch dem Wohnen, jedoch werden diese nach dem Nutzungskonzept zur Erzielung von Einkünften typischerweise nur zum vorübergehenden Aufenthalt an einen wechselnden Personenkreis vermietet (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Mai 2016 - OVG 10 S 34.15 -, juris Rn. 4). Demgegenüber ist eine Wohnnutzung im bauplanungsrechtlichen Sinne durch eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, die Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie die Freiwilligkeit des Aufenthalts gekennzeichnet (BVerwG, Beschluss vom 25. März 1996 - 4 B 302/95 -, juris Rn. 12; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 06. Juli 2006 - OVG 2 S 2.06 -, juris Rn. 8). Davon ausgehend fehlt es der Ferienwohnungsnutzung insbesondere an der auf Dauer angelegten Häuslichkeit, da Ferienwohnungen typischerweise nur zum vorübergehenden Aufenthalt bestimmt sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Mai 2016, a. a. O.).

(2) Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

Grundsätzlich rechtfertigt bereits die formelle Illegalität den Erlass der Nutzungsuntersagung. Das der Bauaufsichtsbehörde in § 80 Abs. 1 Satz 2 BbgBO eingeräumte Ermessen stellt sich insoweit als intendiertes Ermessen dar. Die Nutzungsuntersagung kann sich allerdings dann als ermessensfehlerhaft erweisen, wenn die streitige Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist, wenn bei atypischen Fallgestaltungen ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip vorliegt oder atypische Umstände vorliegen (st. Rspr., vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Mai 2011 - OVG 2 S 102.10 -, juris Rn. 5). Von der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann nur gesprochen werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde ohne weitere Ermittlungen erkennen kann, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen. Es muss mit anderen Worten geradezu handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der vom Bauherrn gewünschte Zustand dem öffentlichen Baurecht vollständig entspricht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Mai 2016 - OVG 10 S 34.15 -, juris Rn. 10 m. w. N.).

(a) Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit der Änderung der Wohnnutzung in eine Ferienwohnungsnutzung liegt nach diesen Maßstäben nicht vor.

Zweifel bestehen bereits insofern, als einem entsprechenden Baugenehmigungsantrag des Antragstellers möglicherweise ein fehlendes Sachbescheidungsinteresse entgegengehalten werden könnte. Denn es erscheint naheliegend und möglich, dass der Antragsgegner in einem Baugenehmigungsverfahren mit Blick auf § 68 Abs. 4 BbgBO berechtigterweise die Vorlage der Zustimmung der übrigen Grundstückseigentümer verlangen könnte, ohne dass der Antragsteller diese beibringen könnte. Gemäß § 68 Abs. 4 BbgBO kann die Zustimmung des Grundstückseigentümers zu einem Bauvorhaben – hier der Nutzungsänderung – gefordert werden, wenn der Bauherr nicht selbst Grundstückseigentümer ist. Die Vorschrift ist insoweit zumindest analog auf den Fall anzuwenden, dass der Bauherr nur Miteigentümer ist (vgl. zu einer inhaltsgleichen Vorschrift VGH Bad.-Württemberg, Urteil vom 23. November 1990 - 8 S 2244/90-, NVwZ-RR 1991, 600; Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauordnung, 4. Aufl. 2017, § 68 Rn. 20). Ausweislich des Grundbuchauszuges ist der Antragsteller nicht alleiniger Eigentümer, sondern lediglich Miteigentümer. Zwar müssen grundsätzlich Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Grundstückseigentümer einer Nutzung der Genehmigung widersetzen wird, bevor die Zustimmung gefordert werden kann (Reimus/Semtner/Langer, a. a. O. Rn. 20). Diese Anhaltspunkte liegen indes vor. Ausweislich des Verwaltungsvorgangs sind einige Eigentümer nicht mit der Nutzung als Ferienwohnung einverstanden. Es ist auch nicht offensichtlich, dass eine Zustimmung zur Änderung der Baugenehmigung erfolgen wird. Zwar mag eine Vermietung als Ferienwohnung vom Wohnbegriff im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes erfasst sein (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09 -, juris Rn. 14 ff.), jedoch bedeutet dies nicht, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft einer öffentlich-rechtlich zu beurteilenden und wie ausgeführt erforderlichen Änderung der Baugenehmigung zustimmen wird bzw. der Antragsteller diesbezüglich einen durchsetzbaren Anspruch auf Zustimmung der übrigen Miteigentümer hat. Die zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Beurteilung der Zulässigkeit einer Ferienwohnungsnutzung auf der Grundlage einer zum Wohnen erteilten Baugenehmigung fällt insoweit vielmehr auseinander.

Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit ist ebenso im Hinblick auf das Gebot der Rücksichtnahme nicht gegeben. Vorliegend ergibt sich das Gebot der Rücksichtnahme aus § 34 Baugesetzbuch (BauGB). Im Hinblick auf § 34 Abs. 1 BauGB folgt das Rücksichtnahmegebot aus dem „Einfügen“ der Nutzung in die nähere Umgebung. Demnach kann sich eine Nutzung grundsätzlich in die nähere Umgebung einfügen, jedoch kann es an der erforderlichen Rücksichtnahme auf die schon bestehenden Vorhaben fehlen (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr/Mitschang/Reidt, 14. Aufl. 2019, BauGB § 34 Rn. 32 m. w. N.). Soweit das Vorhaben hinsichtlich seiner Art der Nutzung nach § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. einem der hier in Betracht zu ziehenden Baugebiete nach §§ 3, 4 oder 5 Baunutzungsverordnung (BauNVO) zu beurteilen sein sollte, findet das planungsrechtliche Rücksichtnahmegebot insoweit aufgrund § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO Anwendung. Die Vereinbarkeit der Nutzungsänderung mit dem Rücksichtnahmegebot im Rahmen des § 34 BauGB bedarf einer näheren Prüfung, welche grundsätzlich dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Mai 2016 - OVG 10 S 34.15 -, juris Rn. 10).

Das gilt auch mit Blick darauf, dass die Nutzung als Ferienwohnung nach § 13a Satz 1 BauNVO, der auch im Rahmen des § 34 Abs. 1 BauGB als Auslegungshilfe herangezogen werden kann, in der Regel als ein Gewerbebetrieb in Baugebieten nach den §§ 5 bis 7 BauNVO zulässig und in reinen bzw. allgemeinen Wohngebieten (§§ 3, 4 BauNVO) als nicht störender Gewerbebetrieb ausnahmsweise zulässig ist. Einzelne untergeordnete Räume können dabei auch als Betrieb des Beherbergungsgewerbes oder als kleiner Betrieb des Beherbergungsgewerbes zulässig sein. Durch diese grundsätzliche Zuordnung einer Ferienwohnung zu einer Nutzungsart ist jedoch noch nicht festgestellt, dass es sich jeweils im Einzelfall auch um eine zulässige Nutzung handelt, die das Rücksichtnahmegebot hinreichend wahrt. Hinzu kommt im Fall des Antragstellers, dass es ausweislich des Verwaltungsvorgangs bereits mehrere Störungen der übrigen Hausbewohner durch Gäste der Ferienwohnung, insbesondere im Hinblick auf die Lautstärke, gab. Ferner wird die – wohl nicht mehr wie in der vorgelegten Teilungsgenehmigung lediglich drei Zimmer umfassende, sondern mit einer darunterliegenden Wohnung zusammengelegte – Wohnung nach den vorliegenden Vermietungsangeboten aus dem Internet für bis zu 20 Personen bei einer Größe von 142 m² vermietet. Schon die Belegung mit einer so großen Personenanzahl wirft die Frage auf, ob dies in einem Mehrfamilienhaus mit mehreren Eigentumswohnungen ohne Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot möglich ist.

(b) Anhaltspunkte für das Vorliegen einer atypischen Fallgestaltung oder atypischer Umstände, durch die ausnahmsweise eine Nutzungsuntersagung unverhältnismäßig werden könnte, sind nicht erkennbar. Insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Antragsgegner einen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte.

(c) Schließlich hat der Antragsgegner den Antragsteller rechtsfehlerfrei als verantwortlichen Eigentümer gemäß § 17 Abs. 1 Ordnungsbehördengesetz (OBG) als Adressat ausgewählt.

b. Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung ist ebenfalls gegeben. Hierzu ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung auch darin liegt, zu verhindern, dass durch die formell rechtswidrige Nutzung baulicher Anlagen die präventive Kontrolle der Bauaufsicht unterlaufen wird und dass derjenige, der ohne Beachtung des vorgeschriebenen Baugenehmigungsverfahrens eine bauliche Anlage errichtet oder nutzt, aus diesem Verhalten zeitliche Vorteile gegenüber denjenigen zieht, die das vorgeschriebene Baugenehmigungsverfahren beachten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 2 S 38.06 -, EA S. 3 m. w. N.; Beschluss vom 16. Juni 2008 - 2 S 34.08 -, BRS 73 Nr. 144, zit. n. juris, Rn. 5).

II. Bezüglich der Zwangsgeldandrohung erweist sich der Antrag ebenfalls als unbegründet. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise anordnen, wenn – wie im Fall des Antragstellers – die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. § 16 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Brandenburg (VwVGBbg) entfällt. Bei der im Rahmen der Entscheidung gebotenen Interessenabwägung ist im Wege einer summarischen Prüfung maßgeblich auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache abzustellen. Danach überwiegen die öffentlichen Interessen an der Vollziehung der Zwangsgeldandrohung das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, weil sich die Zwangsgeldandrohung sich als offensichtlich rechtmäßig darstellt.

Die Voraussetzungen für die Androhung des Zwangsgeldes gemäß §§ 27, 28, 30 VwVGBbg liegen vor. Die Zwangsgeldandrohung kann mit der Ordnungsverfügung verbunden werden (§ 28 Abs. 2 VwVGBbg). Die Frist von einem Monat nach Bestandskraft der Nutzungsuntersagung ist auch angemessen, wenn sie auch im Fall der sofortigen Vollziehungsanordnung unzweckmäßig erscheint. Hinsichtlich der Höhe des Zwangsmittels sind ebenso keine Ermessensfehler ersichtlich. Der angedrohte Betrag in Höhe von 2.000 Euro begegnet in Anbetracht der zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers an der Nichtbefolgung der Ordnungsverfügung (vgl. § 30 Abs. 2 Satz 2 VwVGBbg) keinen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung entspricht der Bedeutung der Sache für den Antragsteller, §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz. Insofern wird im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der für das Hauptsacheverfahren anzusetzende Wert zur Hälfte angesetzt. Im Hauptsacheverfahren ist mangels konkreter Anhaltspunkte für die Höhe des Schadens oder der Aufwendungen (vgl. hierzu Nr. 9.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013, abrufbar über www.bverwg.de unter „Rechtsprechung“) der Auffangwert angesetzt.