Entscheidung 7 U 132/09

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam vom 30. Juli 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Die Klägerin, die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach italienischem Recht ist, errichtete eine Ferienwohnanlage am Gardasee. Die Beklagte war mit einer Inkassovollmacht der Klägerin ausgestattet und beschäftigte sich mit der Veräußerung der Ferienwohnungen in Deutschland.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf die Auskehrung von jener eingenommener und nicht an sie weitergeleiteter Zahlungen von Erwerbern in Anspruch.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 407.036 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 18.7.2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 30.7.2009 die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch auf die Begleichung der Klageforderung aus §§ 675, 667 BGB, jedenfalls aber aus § 812 BGB. Wegen des Sitzes der Beklagten in Deutschland und die hier zu erbringenden Leistungen finde nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 EGBGB das deutsche Recht Anwendung. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte in den Schreiben vom 18.4.2008 und 13.5.2008 sowie in der Besprechung am 4.6.2008 ein abstraktes oder deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgegeben habe. Jedenfalls habe sie in den Schreiben selbst den Betrag der Klageforderung genannt und müsse ihn daher an die Klägerin herausgeben. Die Behauptung einer Zahlung in Höhe von 190.000 € durch die Beklagte nebst der zugehörige Beweisantritt seien nach § 296 ZPO verspätet. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB stehe der Beklagten nicht zu. Ihr Vorbringen über eine Inanspruchnahme auf Schadensersatz durch die Erwerber der Wohnungen sei nicht hinreichend substantiiert. Der Vortrag zum Verlust von Provisionsansprüchen gegen die Klägerin sei gleichfalls nicht nachvollziehbar. Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt, da ihre Kenntnis von den Zahlungseingängen bei der Beklagten für die Zeit vor dem 1.1.2005 nicht angenommen werden könne; die dann beginnende Verjährung sei durch die Erhebung der Klage rechtzeitig gehemmt worden. Die Klägerin habe ihre Ansprüche auch nicht verwirkt, da nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte auf ein Unterbleiben ihrer Inanspruchnahme habe vertrauen dürfen.

Das Urteil ist der Beklagten am 10.8.2009 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 17.8.2009 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 9.11.2009 am 23.10.2009 begründet.

Die Beklagte trägt vor, dass die in der ersten Instanz für den 23.3.2009 behauptete Zahlung von 190.000 € am 23.3.2005 stattgefunden habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 30.7.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen H…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.6.2010 (Bl. 371 ff. d.A.) verwiesen.

Die Parteien haben mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 21.7.2010 und 26.7.2010 ergänzend vorgetragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Denn die Klage ist zulässig und begründet.

1.

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 675 Abs. 1, 667 BGB auf die Zahlung von 407.036 €.

a)

Das Rechtsverhältnis der Parteien unterliegt den Vorschriften des deutschen Rechts. Das folgt, nachdem dem Vorbringen der Parteien nichts für eine Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB entnommen werden kann, aus Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 2 EGBGB. Danach gilt für Geschäftsbesorgungsverträge regelmäßig das Recht am Sitz des zur Geschäftsbesorgung Verpflichteten, da er die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen hat (BGH NJW-RR 2003, 1582, 1583; ZIP 1996, 158).

Die Beklagte, die unstreitig in Deutschland ansässig war und ist, hat Geschäftsbesorgungen für die Klägerin durchgeführt. Das folgt bereits aus der von der Beklagten selbst vorgetragenen (Bl. 46, 225, 235, 307 d.A.) Ausübung einer Inkassovollmacht der Klägerin, weshalb es auf die weitergehende Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses der Parteien hier nicht ankommt; denn die Ausübung einer Inkassotätigkeit ist eine Geschäftsbesorgung (BGH NJW-RR 2004, 989; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 675, Rn. 29).

Entgegen der Ansicht der Beklagten (Bl. 59 d.A.) folgt nichts anderes daraus, dass die Tätigkeit der Parteien auf die Veräußerung in Italien gelegener Immobilien durch dem italienischen Recht unterliegende Kaufverträge, die als Gerichtsstand B… vorgesehen haben, gerichtet gewesen ist. Denn diese Gegebenheiten kennzeichnen die Rechtsverhältnisse allein zwischen den Parteien des Rechtstreits einerseits und den Erwerbern der Ferienwohnungen andererseits. Für das Verhältnis der Parteien des Rechtsstreits zueinander sind diese Umstände hingegen ohne Belang; ihre Rechtsbeziehungen sind durch die von der Beklagten übernommene Vermarktung und Vermittlung der Ferienwohnungen an deutsche Kaufinteressenten geprägt und damit enger dem deutschen als dem italienischen Recht verbunden.

Alledem steht die Bekundung des Zeugen H…, dass die Beklagte im Auftrag einer in I… ansässigen G… GmbH tätig gewesen sei, nicht entgegen. Denn die Parteien haben nicht erklärt, dass sie sich diese Aussage zu Eigen machen. Ungeachtet dessen könnte die Rechtsverteidigung der Beklagten nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO darauf nicht gestützt werden, da das Vorbringen erstmals in der Berufung in den Rechtsstreit eingeführt worden ist und nichts dafür ersichtlich ist, dass die Beklagte trotz gehöriger Nachforschung an einem rechtzeitigen Vortrag in der ersten Instanz nach § 282 ZPO gehindert gewesen ist.

b)

Soweit die Anwendbarkeit des § 675 BGB eine entgeltliche Tätigkeit des Geschäftsbesorgers voraussetzt (Palandt/Sprau, a.a.O., § 675, Rn. 6), ist diese vor dem Hintergrund der beklagtenseits vorgetragenen (Bl. 48 d.A.) und von der Klägerin nicht in Abrede gestellten Provisionsabrede ohne weiteres gegeben.

c)

Die Beklagte hat aus der Tätigkeit für die Klägerin Geldbeträge in Höhe von insgesamt 407.036 € erlangt, die sie folglich nach § 667 BGB an die Klägerin herauszugeben hat. Das hat die Klägerin in der Klageschrift (Bl. 5 d.A.) für die Verträge mit den Erwerbern K…, Ha…, A…, Dr. S…/M… und St… schlüssig vorgetragen.

Weitergehender Darlegungen der Klägerin über den Erhalt und den Verbleib der angeführten Geldbeträge bei der Beklagten bedarf es nicht. Denn die Beklagte hat vorgerichtlich bestätigt, dass die Geldbeträge ihr zugeflossen und bei ihr verblieben sind. Das ist zunächst durch das Schreiben vom 18.4.2008 (Bl. 10 ff., 28 d.A.) geschehen, mit dem - wie im Anschreiben ausdrücklich ausgeführt - die Beklagte eine Zusammenstellung der Geldbeträge, die sie von Kunden im Rahmen der Inkassovollmacht vereinnahmt und behalten hat, übersandt hat; die dem Schreiben für das Objekt „L…“ beigefügte Liste (Bl. 14 d.A.) weist die Kunden K…, Ha…, A…, Dr. S…/M… und St… und die in der Klageschrift vorgetragenen Geldbeträge sowie die sich aus ihnen ergebende Summe in Höhe von 407.036 € aus. Im Schreiben vom 13.5.2008 (Bl. 16 f. d.A.) ist unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 18.4.2008 nochmals und ausdrücklich von einer Schuld der Beklagten gegenüber der Klägerin in Höhe von mindestens der Klageforderung die Rede. Sodann hat unstreitig am 4.6.2008 eine Besprechung in den Kanzleiräumen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin stattgefunden, in deren Verlauf der damalige Geschäftsführer der Beklagten die Schuld gegenüber der Klägerin in Höhe von 407.036 € mündlich erneut bestätigt hat; die Beklagte hat den diesbezüglichen Tatsachenvortrag der Klägerin (Bl. 8 f., 137 d.A.) nicht als solchen, sondern allein seine rechtliche Bewertung als abstraktes oder deklaratorisches Schuldanerkenntnis in Abrede gestellt (Bl. 41 d.A.). Letzteres kann - auch für die Schreiben vom 18.4.2008 und 13.5.2008 - indes dahinstehen, da in den Bestätigungen der gegenüber der Klägerin bestehenden Verbindlichkeit jedenfalls ein Zeugnis der Beklagten gegen sich selbst liegt, das dazu führt, dass nun die Beklagte darzulegen und zu beweisen hat, dass die Verbindlichkeit nicht oder teilweise nicht besteht; derjenige, der - wie hier die Beklagte - eine Forderung bestätigt hat, muss nämlich regelmäßig den Gegenbeweis führen, dass dem anderen Teil keine oder nur geringere Ansprüche zustehen (BGHZ 66, 250, 254 f.; WM 1974, 410, 411; Palandt/Sprau, a.a.O., § 781, Rn. 6).

Dem steht die von der Beklagten in der ersten Instanz erklärte (Bl. 56 d.A.) Anfechtung wegen Täuschung und Irrtums nicht entgegen. Dabei kommt es auf das Bestehen eines Anfechtungsgrundes nicht an. Denn das Zeugnis gegen sich selbst ist eine einseitige tatsächliche Erklärung, deren Rechtsfolgen unabhängig vom Willen des Erklärenden eintreten und auf das demzufolge die Vorschriften über Willensmängel keine Anwendung finden (Palandt/Sprau a.a.O.; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 212, Rn. 2).

Den mithin ihr obliegenden Beweis, dass die Forderung der Klägerin ganz oder teilweise nicht besteht, hat die Beklagte nicht erbringen können. Insbesondere kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht angenommen werden, dass die Beklagte auf die Klageforderung eine Zahlung in Höhe von 190.000 € geleistet hat. Dabei ist es ohne Belang, ob ihr Vortrag in der mündlichen Verhandlung, dass die Zahlung entgegen ihrer erstinstanzlichen Behauptung nicht am 23.3.2009, sondern bereits am 23.3.2005 stattgefunden hat, nach §§ 529, 531 ZPO Berücksichtigung finden kann. Denn die Beklagte hat auch eine Zahlung am 23.3.2005 nicht beweisen können.

Nach der Aussage des Zeugen H… kann nicht, jedenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit, angenommen werden, dass die Beklagte die behauptete Zahlung erbracht hat. Der Zeuge hat zwar bestätigt, dass im Hinblick auf Barzahlungen einiger Erwerber ein Betrag in Höhe von 190.000 € in bar dem Präsidenten der Klägerin übergeben worden sei. Er hat dazu zunächst bekundet, dass der Betrag über einen gesamten Zeitraum hinweg gezahlt worden sei. Nach dem - entsprechend der ursprünglichen Behauptung der Beklagten - 23.3.2009 befragt, hat er ein Treffen in den Kanzleiräumen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin geschildert und ausgesagt, dass er dort jegliche Zahlung verweigert habe. Auf die sodann erfolgte Korrektur der Behauptung der Beklagten, dass die Zahlung am 23.3.2005 erfolgt sei, hat er sich an ein Treffen mit dem Präsidenten der Klägerin an diesem Tag nicht erinnern können und ausgeführt, angesichts des Abschlusses der Kaufverträge mit den Erwerbern in den Jahren 2003 und 2004 habe die Zahlung 2005 erbracht worden sein müssen. Im weiteren Verlauf seiner Aussage hat der Zeuge ein Treffen mit dem Präsidenten der Klägerin in dessen Büro in B… dargestellt, bei dem 190.000 € „en bloc“ sowie ein Scheck übergeben worden seien. Dazu hat er die sodann vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgelegte und ihm vorgehaltene Kopie eines Verrechnungsschecks der …bank AG in L… erläutert. Dieses Aussageverhalten des Zeugen lässt nicht unerhebliche Zweifel an der Glaubhaftigkeit seiner Aussage und der Glaubwürdigkeit seiner Person aufkommen. Der Zeuge hat nicht aus eigener Erinnerung heraus die Behauptung der Beklagten über eine Zahlung am 23.3.2005 bestätigen können. Er hat sich dazu zunächst zeitlich nicht festlegen können und den behaupteten Zeitpunkt der Zahlung anhand der Daten der Vertragschlüsse mit den Erwerbern vermuten können. Erst dann hat er auf eine Besprechung in B… abgehoben, bei der - anders als zuvor dargestellt - der Betrag von 190.000 € in einer Summe übergeben worden sein soll. Den Zeitpunkt dieses Treffens hat der Zeuge nicht einmal grob angeben können; auch andere Einzelheiten des Treffens erschließen sich aus seinen Bekundungen nicht. Die Aussage des Zeugen lässt damit besorgen, dass sie mit nicht unerheblicher Wahrscheinlichkeit nicht der Wahrheit entspricht, sondern von dem Willen der Tätigung der Beklagten günstiger Bekundungen getragen ist.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Vorlage der - erwähnten - Ablichtung eines Verrechnungsschecks der …bank AG (Bl. 377 d.A.). Die Ablichtung weist in der oberen Hälfte im Anschluss an den Text „pagamento ricevuto“ das Datum des 23.3.2005 und die Unterschrift des Präsidenten der Klägerin aus; die Echtheit der Unterschrift hat der Präsident der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Es kann allerdings nicht, jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit, davon ausgegangen werden, dass diese Bestätigung sich - auch - auf die darüber vermerkte Zahlung von 190.000 € bezieht. Der Präsident der Klägerin hat bei seiner persönlichen Anhörung durch den Senat ausdrücklich in Abrede gestellt, dass zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Text vorhanden gewesen ist. Vor diesem Hintergrund kann von der Authentizität der Urkunde nicht mit einer für einen Beweis ausreichenden Sicherheit ausgegangen werden, da der Vermerk über die Zahlung handschriftlich in eine Leerzeile des verwendeten Bestätigungsformulars eingefügt worden ist, was ohne weiteres auch nachträglich stattgefunden haben kann. Zudem lässt sich weder dem Vorbringen der Parteien noch der Aussage des Zeugen H… ein nachvollziehbarer Grund dafür entnehmen, dass anlässlich der in der – im übrigen lediglich in Kopie vorgelegten – Urkunde dargestellten Weiterleitung einer offenbar unbar geleisteten Zahlung des Kunden Be… ein derart hoher Barbetrag übergeben worden sein soll, der - wie auch der Zeuge H… im Rahmen seiner Aussage bestätigt hat - mit diesem Kunden in keinem Zusammenhang steht. Der vom Zeugen bekundete Wunsch des Präsidenten der Klägerin, dass Barzahlungen auf für ihn bestimmte Urkunden nicht aufgeführt werden, kann angesichts des vom Präsidenten der Klägerin im Rahmen seiner Vernehmung durch den Senat glaubhaft dargestellten Fehlens einer Möglichkeit der Verbuchung solcher Beträge nicht nachvollzogen werden.

Schließlich kann auch nicht unbeachtet bleiben, dass - wie dargestellt und unstreitig - die Klägerin noch am 18.4.2008, 13.5.2008 und 4.6.2008 das Bestehen einer Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin in Höhe der Klageforderung im Hinblick auf die Kunden K…, Ha…, A…, Dr. S…/M… und St… bestätigt hat. Wäre zuvor am 23.3.2005 ein Teilbetrag in Höhe von 190.000 € der Klägerin gezahlt worden, so hätte dieser 2008 in Abzug gebracht werden können und müssen. Warum das nicht geschehen ist, hat der Zeuge H… nicht erklären können; danach befragt, hat er bekundet, dass er nicht wisse, warum 2008 ein Abzug unterblieben sei. Die in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Kopie des Verrechnungsschecks nebst Empfangsbestätigung (Bl. 377 d.A.) gibt darüber – naturgemäß – ebenfalls keinen Aufschluss. Die vorgerichtliche Darstellung und Bezifferung der Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin durch die Beklagte im Jahr 2008 spricht damit ebenfalls für die Unrichtigkeit der Behauptung der Beklagten und die Aussage des Zeugen H… über eine Zahlung im Jahr 2005.

Von einer nachträglichen Zahlung am 23.3.2009 kann nicht ausgegangen werden, nachdem - wie dargestellt - die Beklagte von dieser Behauptung in der mündlichen Verhandlung abgerückt ist.

d)

Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verjährt. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin von den für 2004 und 2005 vorgetragenen Zahlungen der Erwerber der Ferienwohnungen an die Beklagte (Bl. 199 d.A.) zu einer Zeit Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen, die zu einer Vollendung der dreijährigen Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB im Zeitpunkt der Klageerhebung am 13.1.2009 geführt haben. Dem Vortrag der Beklagten (Bl. 233 f. d.A.), dass ihr früherer Geschäftsführer sich regelmäßig mit dem Präsidenten der Klägerin oder seiner Assistentin getroffen und über eingehende Zahlungen informiert habe, fehlt es an der erforderlichen Substantiierung, worauf die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 14.4.2010 auch hingewiesen worden ist. Denn es sind keinerlei nachvollziehbare Einzelheiten über die zeitlichen und sonstigen Umstände dieser Treffen dargetan. Die Beklagte hat lediglich pauschal regelmäßige Treffen alle ein bis drei Wochen in der Ferienwohnungsanlage am Gardasee oder der Niederlassung der Klägerin in B… behauptet, bei denen sie aktuelle Zahlungseingänge mitgeteilt habe. Konkrete Anknüpfungstatsachen werden dazu nicht vorgetragen, weshalb das Vorbringen weder einer ordnungsgemäßen Erwiderung der Klägerin noch einer gerichtlichen Aufklärung im Rahmen einer Beweisaufnahme zugänglich ist und den zu stellenden Substantiierungsanforderungen nicht genügt; einer Vernehmung des auch dazu benannten (Bl. 234 d.A.) Zeugen H… bedarf es hier folglich nicht.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Zeuge H… bei seiner Vernehmung durch den Senat von regelmäßigen Treffen mit dem Präsidenten der Klägerin berichtet und der Präsident der Klägerin im Rahmen seiner persönlichen Anhörung die Durchführung derartiger Treffen bestätigt hat. Auch der Zeuge H… hat in diesem Zusammenhang eine Offenlegung von Zahlungseingängen nicht nachvollziehbar darzustellen vermocht, sondern nur allgemein bekundet, dass jeweils die Angelegenheit durchgesprochen und aufgelistet worden sei, für welche Kunden und welche Wohnungen er welche Geldbeträge erhalten habe. Dem lässt sich nicht, jedenfalls nicht mit der für einen substantiierten Sachvortrag erforderlichen Bestimmtheit, entnehmen, dass und gegebenenfalls welche Zahlungen von Erwerbern der Wohnungen an die Beklagte zu welchen Zeitpunkten offengelegt worden sein mögen. Eine derartige Information der Klägerin erschließt sich auch nicht aus den Äußerungen ihres Präsidenten in der mündlichen Verhandlung; der Präsident der Klägerin hat als Gegenstand der Treffen lediglich die Unterzeichnung von Vorverträgen und die Übergabe von Schecks genannt, nicht aber eine Offenlegung von der Beklagten vereinnahmter Zahlungen.

Von einer positiven Kenntnis der Klägerin von dem Eingang der streitgegenständlichen Geldbeträge bei der Beklagten kann für den hier in Rede stehenden Zeitraum mithin nicht ausgegangen werden. Angesichts der Zeitpunkte der Vertragsschlüsse mit den Erwerbern K…, Ha…, A…, Dr. S…/M… und St… in der Zeit ab 27.3.2003 bis 22.10.2005 und den von der Beklagten dazu dargestellten Zahlungseingängen in der Zeit ab 15.11.2004 bis 24.5.2005 (Bl. 199 d.A.) stellt ein Unterlassen von Nachfragen durch die Klägerin in den Jahren 2004 und 2005 jedenfalls nicht eine grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB dar.

Hat aber die Verjährung nach § 199 Abs. 1 BGB nicht vor dem Ablauf des 31.12.2005 beginnen können, so ist sie durch die Klageerhebung am 13.1.2009 rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Denn die Zustellung der Klageschrift am 13.1.2009 (Bl. 25 d.A.) wirkt nach § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 25.11.2008 (Bl. 1 d.A.) zurück, da vom frühestmöglichen Zeitpunkt des Verjährungseintritts mit dem Ablauf des 31.12.2008 an bis zur Klagezustellung weniger als 14 Tage vergangen sind (vgl. BGH NJW 2004, 3775, 3776; NJW 1995, 2230, 2231; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 167, Rn. 11).

e)

Die Klägerin hat ihre Ansprüche gegen die Beklagte auch nicht verwirkt. Die Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte sein Recht über eine längere Zeit nicht geltend macht und der Verpflichtete darauf vertrauen darf und sich darauf eingerichtet hat, dass seine Inanspruchnahme auch zukünftig unterbleibt (BGH NJW 2008, 2254, 2255; 2007, 147, 148; 2006, 219 f.; 2003, 824; 1989, 836, 838; 1982, 1999; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242, Rn. 87). Sie folgt also nicht schon daraus, dass die Klägerin bis 2008 ihre Zahlungsansprüche nicht verfolgt hat. Eine schutzwürdige Disposition der Beklagten im Vertrauen auf ein Unterbleiben ihrer Inanspruchnahme kann ihrem Vorbringen nicht entnommen werden; weder in der ersten Instanz noch - auf die Hinweise des Senats in der mündlichen Verhandlung am 14.10.2010 (Bl. 343 d.A.) - in der Berufung hat sie einen Tatsachenvortrag in den Rechtsstreit eingeführt, der eine solche erkennen lassen könnte.

f)

Schließlich stehen der Beklagten nicht die in der ersten Instanz geltend gemachten (Bl. 55 d.A.) Zurückbehaltungsrechte aus §§ 273, 320 BGB zu. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagten Ansprüche gegen die Klägerin zugewachsen sind, die sie ihrer Inanspruchnahme entgegenhalten kann.

aa)

Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin auf die Zahlung von Provisionen können nicht erkannt werden. Denn die Beklagte trägt lediglich allgemein die - als solche indes unstreitige - Provisionspflichtigkeit ihrer Tätigkeit vor (Bl. 48 f. d.A.). Die nähere Ausgestaltung der Provisionsabrede wird nicht dargestellt, weshalb keine Feststellungen dazu getroffen werden können, unter welchen Voraussetzungen Provisionsansprüche in welcher Höhe überhaupt zur Entstehung gelangt sein können. Zudem lässt das Fehlen eines konkreten Vortrags über den Abschluss und den Inhalt von der Beklagten vermittelter Veräußerungsverträge über Ferienwohnungen eine Feststellung etwaiger Provisionspflichten der Klägerin nicht zu. Zu alledem hat die Beklagte auch auf den Hinweis des Senats auf die fehlende Substantiierung ihres Vorbringens (Bl. 343 d.A.) nicht näher vorgetragen.

Da der Inhalt des Provisionsversprechens der Klägerin und die von der Beklagten vermittelten Veräußerungsverträge nicht hinreichend dargetan sind, kann entgegen der Ansicht der Beklagten (Bl. 48 f. d.A.) auch das Bestehen eines Schadensersatzanspruches gegen die Klägerin aus § 280 BGB wegen entgangener Provisionen weder dem Grunde noch der Höhe nach festgestellt werden.

bb)

Unter dem Gesichtspunkt einer eigenen Inanspruchnahme durch Erwerber der Ferienwohnungen können Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin, gleich aus welchem Rechtsgrund, gleichfalls nicht erkannt werden. Denn es kann schon nicht festgestellt werden, dass der Beklagten ein derartiger Schaden entstanden ist. Eigene Zahlungen oder Aufwendungen im Hinblick auf die Inanspruchnahme durch Erwerber trägt die Beklagte nicht vor. Ein Bestehen von Zahlungspflichten der Beklagten gegenüber den Erwerbern von Ferienwohnungen kann nicht angenommen werden. Vertragliche Ansprüche der Erwerber gegen die Beklagte bestehen nicht, da die Erwerber nicht mit der Beklagten, sondern mit der Klägerin kontrahiert haben. Das hat die Klägerin in der ersten Instanz vorgetragen (Bl. 4, 133, 146, 150 d.A.), ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten ist; ihr Vorbringen, dass sie für die Klägerin als italienisches Unternehmen in Italien bei dem Abschluss von italienischen Kaufverträgen über italienische Wohnungen mitgewirkt habe (Bl. 59 d.A.), verdeutlicht vielmehr, dass die Darstellung der Klägerin zutrifft. Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 BGB ist ebenfalls nichts dargetan. Schließlich lässt sich dem Vorbringen der Beklagten auch nichts dafür entnehmen, dass unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten, etwa einer deliktischen Haftung aus § 823 BGB, ihre Inanspruchnahme durch die Erwerber eröffnet ist. Auch auf diese Defizite ihres Sachvortrags ist die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 14.4.2010 hingewiesen worden (Bl. 343 d.A.), ohne dass sie ihren Sachvortrag ergänzt hat.

cc)

Schließlich kann der Ansicht der Beklagten (Bl. 219 d.A.) nicht gefolgt werden, dass ihr ein Anspruch gegen die Klägerin auf die Erteilung einer Abrechnung über die Barzahlung in Höhe von 190.000 € zustehe. Dem steht bereits entgegen, dass - wie vorstehend dargestellt - von einer solchen Zahlung nicht ausgegangen werden kann. Ungeachtet dessen kann die Entstehung eines Anspruchs auf Erteilung einer Abrechnung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht erkannt werden, weil ein nachvollziehbarer und einlassungsfähiger Vortrag zu einem entsprechenden Inhalt des Vertrags nicht erfolgt ist. Eine Abrechnungspflicht der Klägerin aus § 242 BGB besteht nicht; eine Erbringung von Zahlungen ohne eine Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB führt vielmehr zur gesetzlichen Anrechnung nach § 366 Abs. 2 BGB.

2.

Die Zinsansprüche der Klägerin bestehen aus §§ 288, 286 BGB.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Inhalt der Schriftsätze vom 21.7.2010 (Bl. 385 ff. d.A.) und 26.7.2010 (Bl. 393 ff. d.A.) gebieten nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.