Entscheidung 25 Sa 1146/12

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 23. Mai 2012 – 4 Ca 1354/11 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, welche Lebensaltersstufe der Berechnung der tariflichen Vergütung des Klägers zugrunde zu legen ist.

Der 1971 geborene Kläger war seit dem 1. August 1997 als Heilerzeihungspfleger beim Land Brandenburg in der Landesklinik Br. tätig. Nach § 2 seines Arbeitsvertrags vom 1. August 1997 bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft Deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung. Am 30. Juni 2006 schloss der Kläger mit dem Land einen ab dem 1. Juli 2007 geltenden Änderungsvertrag, durch den die bislang in § 4 des Arbeitsvertrags enthaltenen Worte „Vergütungsgruppe (VergGr) Kr I“ durch „VergGr Vc“ ersetzt wurden. Ferner wurde geregelt, dass die in § 5 des Arbeitsvertrags enthaltene Nebenabrede – „Dienst nach Dienstplan“ – mit einer zweiwöchigen Frist zum Monatsende kündbar sein sollte.

Die Landesklinik Br. ging zum 16. Oktober 2006 im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Die Beklagte hat für die bei ihr beschäftigten Ärzte Haustarifverträge abgeschlossen. An den BAT-O ist sie nicht gebunden. Zum 1. November 2006 trat der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) in Kraft.

Mit einer im April 2011 beim Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel eingereichten Klage begehrte der Kläger u. a. die Feststellung, dass auf sein Arbeitsverhältnis der TV-L und der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-L) anwendbar ist. Mit Urteil vom 8. September 2011 hat das Arbeitsgericht Brandenburg (- 2 Ca 395/11 -) die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers wies das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg durch Urteil vom 6. Juni 2012 (- 20 Sa 2224/11 -) zurück.

Der Kläger erhielt bis einschließlich Juni 2010 Vergütung nach der VergGr Vc BAT-O. Seit dem 1. Juli 2010 wird der Kläger nach der VergGr Vb BAT-O vergütet, zuletzt nach der Lebensaltersstufe 39. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2008 machte der Kläger bei der Beklagten erfolglos Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe seiner Vergütungsgruppe geltend.

Mit seiner der Beklagten am 29. Dezember 2011 zugestellten Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass ihm infolge des Verstoßes der in § 27 Abschnitt A
BAT-O angeordneten Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT-O nach Lebensaltersstufen gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters bis zur Überleitung in ein diskriminierungsfreies Entgeltsystem Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe seiner Vergütungsgruppe zustehe. Nur durch die Zahlung einer Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe an die wegen ihres Alters benachteiligten Arbeitnehmer könne die Diskriminierung beseitigt werden. Dies gelte auch für die Zukunft, solange keine unionsrechtskonforme, diskriminierungsfreie Neuregelung auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sei.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Unwirksamkeit der Stufenzuordnung könne wegen ihrer nicht unmittelbaren Tarifbindung an den BAT-O oder den TV-L weder zu einer Anpassung der Vergütung „nach oben“, noch zu einer Anpassung „nach unten“ führen. Dies entspräche auch nicht dem Willen der Tarifvertragsparteien. Ihr sei es rechtlich und tatsächlich unmöglich, die Geltung des BAT-O abzuändern, da diese sich lediglich aus der vertraglichen Bezugnahme auf das Tarifwerk ergebe. Eine Anpassung der Vergütung „nach oben“ würde zu einer starken wirtschaftlichen Überforderung führen und einen Mehraufwand für die Zeit von Juni 2008 bis Dezember 2011 in Höhe von ca. 2,5 Mio. EUR verursachen. Die im Tarifvertrag entstandene Regelungslücke sei von den Arbeitsgerichten vielmehr im Wege der ergänzenden Tarif- bzw. Vertragsauslegung zu schließen. Dementsprechend müsse bei der Bemessung der Grundvergütungen nach Stufen nicht auf das Lebensalter, sondern auf die – altersdiskriminierungsfreie – Betriebszugehörigkeit abgestellt werden. Jedenfalls seien etwaige Nachzahlungsansprüche für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 verjährt.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 23. Mai 2012 (- 4 Ca 1354/11 -) festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit vom 1. Juni 2008 bis zum 30. Juni 2010 Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe (nach Vollendung des 45. Lebensjahres) der VergGr Vc BAT-O sowie ab dem 1. Juli 2010 nach der höchsten Lebensaltersstufe der VergGr Vb BAT-O zu zahlen. Zur Begründung hat es - zusammengefasst - ausgeführt, Ansprüche vor dem 1. Januar 2009 seien nicht verjährt. Aufgrund der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag des Klägers gelte der BAT-O in seiner zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die Beklagte geltenden Fassung statisch weiter. Da die Bemessung der Grundvergütungen nach Lebensaltersstufen in § 27 Abschn. A BAT-O gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verstoße, könne der Kläger unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. November 2011 (- 6 AZR 148/09 -) Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe seiner Vergütungsgruppe verlangen. Die Altersdiskriminierung könne nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden. Dass die Beklagte den BAT-O wegen fehlender Tarifbindung nicht neu verhandeln könne, sei unerheblich. Eine anderweitige diskriminierungsfreie Anpassung der Vergütung komme nicht in Betracht, da die älteren Arbeitnehmer auf die Höhe der ihnen gezahlten Vergütungen vertrauen dürften. Auch nach der Rechtsprechung des EuGH stelle die günstige Regelung für die benachteiligten Arbeitnehmer das einzig gültige Bezugssystem dar. Die hierdurch ggf. entstehende finanzielle Untragbarkeit für die Beklagte sei rechtlich unerheblich. Wegen der weiteren Begründung wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts (Bl. 43 ff. d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses, der Beklagten am 4. Juni 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 18. Juni 2012 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung der Beklagten. Die Beklagte hat in der Berufungsschrift beantragt, die Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. September 2012 zu verlängern. Am 25. Juni 2006 wurde dem Beklagtenvertreter – vorab per Fax - die Ausfertigung eines Beschlusses übersandt, in dem die Frist entsprechend verlängert wurde (Bl. 60a d. A.). Der in der Akte befindliche Vordruck eines Beschlusses über die beantragte Fristverlängerung ist vom damaligen Vorsitzenden der Kammer nicht unterzeichnet (Bl. 60 d. A.). Mit einem am 3. September 2009 eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte die Berufung begründet. Die Berufungsbegründung der Beklagten war unter dem Stempel „Für RA M. in Abwesenheit mit der Unterzeichnung beauftragt RA´in Ma.“ von Frau Rechtsanwältin Ma. unterzeichnet. Die Beklagte hat Anfang Juni 2012 der Rechtsanwaltssozietät Meier & Ma. eine Prozessvollmacht „für alle Verfahren in allen Instanzen“ erteilt.

Die Beklagte trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens vor, die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. November 2011 (- 6 AZR 148/09 -) lasse sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Mangels unmittelbarer Tarifbindung könne sie als Arbeitgeberin den BAT-O nicht einfach durch einen ersetzenden Tarifvertrag ablösen. Daher sei sie gezwungen, auf unbestimmte Zeit die höchste Lebensaltersstufe bei den Grundvergütungen zu zahlen. Die vom Bundesarbeitsgericht entwickelte Anpassung der Vergütungen „nach oben“ stelle indes nur eine vorübergehende Lösung bis zur Überleitung der Beschäftigten in ein diskriminierungsfreies Entgeltsystem dar. Für die Zukunft sei eine derartige Anpassung „nach oben“ nicht zwingend; auch greife dies in unzulässiger Weise in die Tarifautonomie ein. Nur den Tarifvertragsparteien stehe die Befugnis zu, die Rechtsfolgen des Verstoßes ihrer tarifvertraglichen Regelung selbst zu beseitigen. Um die Tarifvertragsparteien zu einer korrigierenden Neuregelung zu veranlassen, müssten die Gerichte daher im vorliegenden Fall ihre Entscheidung befristet aussetzen. Jedenfalls genieße sie als Arbeitgeberin Vertrauensschutz, da der BAT-O vor Inkrafttreten des AGG abgeschlossen wurde.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 23. Mai 2012
(- 4 Ca 1354/11 -) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags mit Rechtsausführungen. Ergänzend trägt er vor, die derzeit laufenden Tarifverhandlungen zwischen der Beklagten und ver.di belegten, dass diese tatsächlich die Möglichkeit habe, den BAT-O abzulösen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I. Die Berufung ist zulässig.

1. Die Berufung ist von der Beklagten außerhalb der zweimonatigen Frist nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG begründet worden. Die Frist beginnt mit Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Damit endete sie vorliegend am Montag, dem 20. August 2012 (§ 193 BGB). Die Berufungsbegründungsfrist wurde trotz rechtzeitigen Antrags der Beklagten auch nicht wirksam nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG bis zum 4. September 2012 verlängert. Der in der Akte befindliche „Beschluss“ vom 25. Juni 2012, mit dem der Vorsitzende die Frist bis zum 4. September 2012 verlängern wollte, ist von diesem nicht unterschrieben worden. Auch die der Beklagten per Fax und im Original übersandte „Ausfertigung des Beschlusses“ enthält keine Unterschrift (vgl. dazu nur BAG 22. Februar 1978 - 4 AZR 553/76 - AP Nr. 3 zu § 21 MTB II). Damit fehlt es an einer wirksamen Entscheidung über den Fristverlängerungsantrag. Wie der Verweis in § 329 Abs. 1 Satz 2 auf § 317 Abs. 2 Satz 1 ZPO zeigt, ist die Unterschrift des allein entscheidenden Richters unentbehrliche Voraussetzung für die Wirksamkeit des Beschlusses (BAG 22. Februar 1978 - 4 AZR 553/76 - AP Nr. 3 zu § 21 MTB II; vgl. auch BGH 23. Oktober 1997 - IX ZR 249/96 – NJW 1998, 609).

2. Der Beklagten war jedoch von Amts wegen nach § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach zu gewähren. Die Voraussetzungen hierfür sind gegeben.

a) Nach § 233 ZPO ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ua. zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden bzw. ohne ein ihr zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) verhindert war, die Berufungsfrist und/oder die Frist für die Begründung der Berufung nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG einzuhalten. In Fällen, in denen die Fristversäumung auf Fehlern des Gerichts beruht, sind bei der Entscheidung über die Wiedereinsetzung vor allem die Grundrechte der Partei aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG und aus Art. 19 Abs. 4 GG zu berücksichtigen (BAG 16. Dezember 2012 – 2 AZR 611/03 – NZA 2005, 1133; BVerfG 20. Juni 1995 - 1 BvR 166/93 - BVerfGE 93, 99; 4. Mai 2004 – 1 BvR 1892/03 – NJW 2004, 2887). Nach dem Gebot eines fairen Verfahrens darf das Gericht aus eigenen oder ihm zuzurechnenden Fehlern, Unklarheiten oder Versäumnissen keine Verfahrensnachteile ableiten (BAG 16. Dezember 2012 – 2 AZR 611/03 – NZA 2005, 1133). Beruht eine Fristversäumung auf Fehlern des Gerichts, sind die Anforderungen an eine Wiedereinsetzung daher mit besonderer Fairness zu handhaben (BAG 16. Dezember 2012 – 2 AZR 611/03 – NZA 2005, 1133).

b) Danach ist die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist durch die Beklagte als unverschuldet iSv. § 233 ZPO anzusehen. Der Beklagten wurde vom Landesarbeitsgericht die Ausfertigung eines nicht existenten Beschlusses über die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist übersandt, ohne dass sie von diesem gerichtsinternen Fehler Kenntnis hatte oder hätte haben müssen.

c) Die Wiedereinsetzung nach § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO scheitert auch nicht an der rechtzeitigen Nachholung der versäumten Prozesshandlung innerhalb der Antragsfrist des § 234 ZPO. Nach § 234 Abs. 1 und 3 ZPO beträgt die Antragsfrist zwei Wochen, höchstens ein Jahr, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet. Die Frist beginnt nach § 234 Abs. 2 ZPO mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist. Das Hindernis, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten, bestand hier darin, dass die Beklagte irrtümlich davon ausging, dass die Frist zur Verlängerung der Berufungsbegründung durch Beschluss vom 25. Juni 2012 antragsgemäß verlängert wurde. Dieses Hindernis wurde erst durch den der Beklagten am 20. November 2012 übersandten richterlichen Hinweis (Bl. 132 d A.) behoben. Zu diesem Zeitpunkt war die Berufung jedoch schon längst begründet.

3. Die für die Berufungsbegründung vorgeschriebene Form ist gewahrt.

a) Die Berufungsbegründungsschrift muss als bestimmender Schriftsatz nach § 130 Nr. 6 ZPO grundsätzlich die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten des Berufungsführers tragen. Die Unterschriftsleistung ist zwar unter bestimmten Voraussetzungen durch einen Vertreter zulässig (vgl. Zöller/Stefan, ZPO, 29. Aufl., § 130 Rn. 14 m.w.N.). In solchen Fällen muss jedoch der Unterzeichner einer Rechtsmittelschrift die volle Verantwortung für deren Inhalt übernehmen. Eine bloße Unterzeichnung "i.A." ("im Auftrag") reicht für die Übernahme der Verantwortung in diesem Sinne grundsätzlich nicht aus, weil der Unterzeichnende zu erkennen gibt, dass er dem Gericht gegenüber nur als Erklärungsbote auftritt (vgl. BAG 26. Juli 1967 - 4 AZR 172/66 - AP Nr.11 zu § 518 ZPO BGH, 19. Juni 2007 – VI ZB 81/05 – FamRZ 2007, 1638; 5. November 1987 - V ZR 139/87 - NJW 1988, 210; 27. Mai 1993 - III ZB 9/93 - VersR 1994, 368).

b) Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die auf diese Weise erfolgte Unterschrift von einem Rechtsanwalt stammt, der als Mitglied der mandatierten Anwaltssozietät ebenfalls zum Kreis der Prozessbevollmächtigten zählt (vgl. nur BGH 25.September 2012 – VIII ZB 22/12 – BB 2012, 2829; 27. Mai 1993 - III ZB 9/93 - NJW 1993, 2056; 20. Juni 2012 - IV ZB 18/11 -). In einem solchen Fall ist anzunehmen, dass der mit dem Zusatz "i.A." unterzeichnende Rechtsanwalt nicht lediglich in Wahrnehmung des sozietätsinternen Innenverhältnisses zu dem eigentlichen Sachbearbeiter, sondern zumindest auch in Ausführung des ihm selbst erteilten Mandats tätig geworden ist (vgl. nur BGH 25.September 2012 – VIII ZB 22/12 – BB 2012, 2829).

c) Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Die Berufungsbegründung der Beklagten war unter dem Stempel „Für RA M. in Abwesenheit mit der Unterzeichnung beauftragt RA´in Ma.“ von Frau Rechtsanwältin Ma. unterzeichnet. Diese ist Sozia der Anwaltssozietät „Rechtsanwälte M. & Ma.“. Sie ist als Rechtsanwältin allgemein zugelassen und damit vor dem LAG Berlin-Brandenburg postulationsfähig. Zudem hat die Beklagte ausweislich der Prozessvollmacht die gesamte Anwaltssozietät für die Einlegung der Berufung bevollmächtigt. Insbesondere die einleitenden Formulierungen in der Berufungsbegründung („begründen wir, … beantragen wir ...“) und der abschließende Zusatz „für Rechtsanwälte M. und Ma.“ sprechen dafür, dass die unterzeichnende Rechtsanwältin zumindest auch in Ausführung des ihr erteilten Mandats tätig geworden ist. Vor diesem Hintergrund kann daher dahinstehen, inwieweit der vorliegend verwendete Zusatz „mit der Unterzeichnung beauftragt“ dem Zusatz „i.A.“ gleichsteht.

II. Die Berufung ist unbegründet. Die zulässige Klage ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger ab dem 1. Juni 2008 bis zum 30. Juni 2010 nach der Lebensaltersstufe 45 der VergGr Vc BAT-O sowie ab dem 1. Juli 2010 nach der Lebensaltersstufe 45 der VergGr Vb BAT-O zu vergüten.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der BAT-O vom 10. Dezember 1990 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 13 vom 31. Januar 2003 sowie der ihn ergänzende Vergütungstarifvertrag Nr. 7 zum BAT-O für den Bereich des Bundes und der TdL vom 31. Januar 2003 Anwendung.

a) Die Anwendbarkeit folgt aus der Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrags vom 1. August 1997. Die Klausel enthält einen ausdrücklichen Verweis auf den BAT-O und die ihn ergänzenden Tarifverträge.

b) Bei der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags handelt es sich um eine so genannte Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts waren bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers Bezugnahmeklauseln wie im Arbeitsvertrag der Parteien in aller Regel als sog. Gleichstellungsabreden auszulegen (vgl. nur BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881707 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - BAGE 116, 326; 1. Dezember 2004 - 4 AZR 50/04 - BAGE 113, 40; 21. August 2002 - 4 AZR 263/01 - BAGE 102, 275). Diese verweisen dynamisch auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge und der Arbeitgeber ist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tarifgebunden gewesen. Jedoch führt der Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers dazu, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch in der Fassung anzuwenden sind, die zum Zeitpunkt des Eintritts der fehlenden Tarifgebundenheit galt.

bb) Diese Auslegungsregel wendet das Bundesarbeitsgericht aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (st. Rspr. vgl. nur BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - BAGE 116, 324; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - BAGE 132, 261).

cc) Danach ging das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 16. Oktober 2006 nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB mit dem zu diesem Zeitpunkt geltenden tariflichen Regelungsbestand auf die Beklagte über. Zu diesem Zeitpunkt galt der BAT-O vom 10. Dezember 1990 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 13 vom 31. Januar 2003.

c) Die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag der Parteien ist auch nach Abschluss des Änderungsvertrags am 30. Juni 2006 weiterhin als Gleichstellungsabrede auszulegen.

aa) Dies folgt schon aus der rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 6. Juni 2011 (- 20 Sa 2224/11 -). Mit dem klageabweisenden Urteil steht zwischen den Parteien fest, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TV-L und die diesen ergänzenden Tarifverträge keine Anwendung finden, da auch nach Abschluss des Änderungsvertrags die Bezugnahmeklausel weiterhin als statisch auf den BAT-O verweisende Gleichstellungsabrede auszulegen ist.

bb) Unabhängig davon liegen die für die Annahme eines Neuvertrags erforderlichen Voraussetzungen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht vor (vgl. dazu nur BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - NZA 2010, 170; 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - NZA 2012, 583). Der Änderungsvertrag vom 30. Juni 2006 bietet schon auf Grund seines Inhalts keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Parteien dieses Vertrags die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags erneut zum Gegenstand ihrer rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht haben.

2. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger ab dem 1. Juni 2008 eine Vergütung nach der Lebensaltersstufe 45 seiner jeweiligen Vergütungsgruppe zu zahlen.

a) Die Bemessung der Grundvergütungen nach dem Lebensalter in § 27 Abschnitt A BAT verstößt in nicht gerechtfertigter Weise gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Richtlinie 2000/78/EG). Dies hat der Europäische Gerichtshof für die Lebensaltersstufen des BAT festgestellt (Urteil vom 8. September 2011 – C-297/10 und C-298/10 – NZA 2011, 1100) und gilt in gleicher Weise für die Lebensaltersstufen des BAT-O.

b) Die Ungleichbehandlung des Klägers im Vergleich zu seinen älteren Kollegen kann nur dadurch beseitigt werden, dass die Beklagte eine Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe seiner Grundvergütung zahlt („Anpassung nach oben“).

aa) Das Bundesarbeitsgericht hat angesichts der Altersdiskriminierung durch die Lebensaltersstufen des BAT angenommen, diese könne für die Vergangenheit nur durch eine „Anpassung nach oben“ aufgelöst werden. Hierfür war vor allem maßgebend, dass die nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung auf andere Weise nicht zu beseitigen ist; denn den älteren Arbeitnehmer kann die ihnen gezahlte Vergütung nicht mehr entzogen werden. Zudem hatten die Tarifvertragsparteien zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht bereit waren, rückwirkend für die Vergangenheit eine dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gerecht werdende Regelung zu treffen (BAG 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 – NZA 2012, 161). Daher muss bis zur Einführung eines diskriminierungsfreien Vergütungssystems eine „Anpassung nach oben“ erfolgen (vgl. auch BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 319/09 - NZA 2012, 275). Die Pflicht, den diskriminierten jüngeren Arbeitnehmern eine Vergütung aus der höchsten Lebensaltersstufe der jeweiligen Vergütungsgruppe zu zahlen, endet erst mit der Ablösung des altersdiskriminierenden Vergütungssystems durch ein diskriminierungsfreies (vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 481/09 - NZA-RR 2012, 100; 8. Dezember 2011 - 6 AZR 319/09 - NZA 2012, 275).

bb) Dies gilt auch für die Beklagte. Die Beklagte hat dem Kläger eine Grundvergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe zu zahlen, solange sie den BAT-O anwendet. Nur auf diese Weise kann gewährleistet werden, dass der Kläger weder in der Vergangenheit noch in der Zukunft wegen seines Alters in nicht gerechtfertigter Weise diskriminiert wird.

cc) Der Umstand, dass der BAT-O bei der Beklagten nur kraft vertraglicher Bezugnahme (§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB) oder Transformation (§ 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB) gilt, rechtfertigt es nicht, von der zur Beseitigung der Ungleichbehandlung bis zur Einführung eines diskriminierungsfreien Vergütungssystems erforderlichen „Anpassung nach oben“ abzuweichen.

(1) Die Beklagte ist mangels Tarifbindung lediglich kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme nach § 613 Abs.1 Satz 1 BGB verpflichtet, den BAT-O in seiner zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs geltenden Fassung auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anzuwenden. Bei Arbeitnehmern, die vor dem Betriebsübergang kraft Gewerkschaftszugehörigkeit unmittelbar an den BAT-O gebunden waren, sind dessen Inhaltsnormen (zudem) nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt der übergegangenen Arbeitsverhältnisse geworden. In diesen Fällen ergibt sich die Verpflichtung der Beklagten zur Anwendung des BAT-O idF des Änderungstarifvertrags Nr. 13 vom 31. Januar 2003 (auch) aus § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB.

(2) Der Beklagten ist es rechtlich möglich, die Geltung des BAT-O zukünftig zu beenden und ein diskriminierungsfreies Vergütungssystem einzuführen. Sie kann einen Haustarifvertrag abschließen oder einem tarifgebundenen Arbeitgeberverband beitreten. Nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB werden in diesem Fall die transformierten Inhaltsnormen durch den neuen Tarifvertrag ersetzt, soweit dieser normativ auf die Arbeitsverhältnisse Anwendung findet (BAG 20. April 1994 - 4 AZR 342/93 - EzA § 613a BGB Nr. 118). Mit Arbeitnehmern, die nicht Mitglied in der tarifschließenden Gewerkschaft sind, kann die Beklagte individualvertraglich die (dynamische) Anwendung eines solchen Haustarifvertrags vereinbaren. Auch steht es ihr frei, durch einvernehmliche Änderung der Arbeitsverträge zu einer Anwendung des TV-L zu gelangen. Dass die Arbeitnehmer nicht verpflichtet sind, entsprechende Änderungsverträge abzuschließen, und dass selbst bei Abschluss eines Haustarifvertrags der Günstigkeitsvergleich nach § 4 Abs. 3 TVG zu einer weiteren Anwendung der Vergütungsregelungen des BAT-O in Form der – allein benachteiligungsfreien - höchsten Lebensaltersstufe der jeweiligen Vergütungsgruppe führen kann, erlaubt es nicht, zu Lasten der diskriminierten Arbeitnehmer keine Anpassung „nach oben“ vorzunehmen. Die hiergegen erhobenen Einwände der Beklagten betreffen nicht die sich infolge der Altersdiskriminierung der tariflichen Regelungen ergebende Frage nach den Rechtsfolgen eines derartigen Verstoßes. Vielmehr wendet die Beklagte sich damit lediglich gegen die gesetzlichen Vorgaben des § 612 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB sowie das tarifliche Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG. Die Regelungen in § 613 a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB entsprechen indes den Vorgaben der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG. Damit soll sichergestellt werden, dass die Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers eines Unternehmens die Möglichkeit haben, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu eben den Bedingungen fortzusetzen, die mit dem Veräußerer vereinbart waren (vgl. ua. EuGH 27. November 2008 – C-396/07 [Juuri] – AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 3).

(3) Die Beklagte wird durch die „Anpassung nach oben“ nicht in ihrer negativen Koalitionsfreiheit verletzt. Die durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG geschützte Koalitionsfreiheit schließt das Recht ein, einer Koalition fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (BVerfG 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80 - BVerfGE 64, 208, 213; BAG 19. September.2006 - 1 ABR 2/06 - AP Nr. 22 zu § 3 TVG; 10. Dezember 2002 - 1 AZR 96/02 - BAGE 104, 155). Dieses Recht steht der Beklagten weiterhin zu. Sie wird auch bei einer Verpflichtung, ihren Arbeitnehmern auf Grundlage des BAT-O idF. des Änderungstarifvertrags Nr. 13 vom 31. Januar 2003 die jeweils höchste Lebensaltersstufe ihrer Vergütung zu zahlen, nicht gezwungen einem Arbeitgeberverband beizutreten. Dass die Beklagte zur Beseitigung ihrer Kostenlast ein erkennbares Interesse an einer Ablösung des BAT-O durch ein diskriminierungsfreies tarifliches Vergütungssystem hat, ist unschädlich. Diesem Druck kann die Beklagte auch dadurch begegnen, dass sie - wie vorliegend wohl beabsichtigt - einen Haustarifvertrag abschließt. Im Übrigen stellt der bloße tatsächliche Druck ggfs. einem Arbeitgeberverband beizutreten, um ein im Rahmen des Betriebsübergang geltendes tarifliches Entgeltsystem abzulösen, nicht bereits einen unzulässigen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit dar (vgl. nur BAG 19. September 2006 - 1 ABR 2/06 - AP Nr. 22 zu § 3 TVG; 10. Dezember 2002 - 1 AZR 96/02 - BAGE 104, 155).

dd) Auch unionsrechtlich ist es geboten die Diskriminierung durch eine Anpassung „nach oben“ zu beseitigen, bis eine diskriminierungsfreie Neuregelung getroffen ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat bereits in seinem Urteil vom 7. Februar 1991 (- C-184/89 - [Nimz] Slg. 1991, I-297) angenommen, dass im Fall einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags das nationale Gericht verpflichtet ist, diese Bestimmung - ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch Tarifverhandlungen oder auf anderen Wegen beantragen oder abwarten müsste - außer Acht zu lassen und auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die übrigen Arbeitnehmer anzuwenden, solange diese einzig gültige Bezugssystem bleibt. Hieran hat der Gerichtshof der Europäischen Union ua. im Urteil vom 26. Januar 1999 (- C-18/95 - [Terhoeve], Slg. 1999, I-345) ausdrücklich festgehalten. Auch im Urteil vom 22. Juni 2011 (- C-399/09 - [Landtová], EAS Teil C VO (EWG) 1408/71 Anhang Nr. 7) hat er nochmals betont, dass die Regelung für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer das einzige gültige Bezugssystem bleibt, solange das Gemeinschaftsrecht nicht richtig durchgeführt ist. Damit betrifft die Anforderung des Unionsrechts, die Diskriminierung durch eine Anpassung „nach oben“ zu beseitigen, nicht nur die Vergangenheit, sondern auch die Zukunft. Das höhere Entgelt steht den benachteiligten Arbeitnehmern auch zukunftsbezogen solange zu, bis eine unionsrechtskonforme Neuregelung getroffen ist (vgl. BAG 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 – NZA 2012, 161).

ee) Entgegen der Ansicht der Beklagten führt dies nicht zu einem unzulässigen Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie. Ein solcher Eingriff würde voraussetzten, dass die Tarifvertragsparteien bereit wären, die unwirksame tarifliche Regelung im BAT-O durch eine wirksame zu ersetzten. Dies ist indes nicht der Fall. Die Tarifvertragsparteien des BAT-O haben diesen nach § 2 Abs. 1 TVÜ-L bzw. TVÜ-Bund iVm. der jeweiligen Anlage 1 weitgehend durch den TV-L und den TVöD ersetzt. Tarifliche Ersatzregelungen für die Bemessung der Grundvergütung im BAT-O haben sie trotz der mit Urteil des EuGH vom 8. September 2011 ( – C-297/10 und C-298/10 – NZA 2011, 1100) festgestellten Altersdiskriminierung der Bestimmungen über die lebensalterbezogene Grundvergütung nicht getroffen. Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien nicht willens sind, tarifliche Ersatzregelung für den BAT-O zu treffen. Mangels kollektivrechtlicher Neuregelung kann daher nur eine Angleichung „nach oben“ stattfinden (vgl. BAG 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 – NZA 2012, 161).

c) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf Vertrauensschutz. Schon bei Übernahme des Betriebs im Oktober 2006 galt das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG, das Dauerschuldverhältnisse und damit auch Arbeitsverhältnisse nicht ausnimmt. Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Der BAT-O und der Vergütungstarifvertrag Nr. 7 zum BAT-O für den Bereich des Bundes und der TdL vom 31. Januar 2003 wurden für den Bereich der TdL nur kurze Zeit nach dem Inkrafttreten des AGG ab dem 1. November 2006 ersetzt. In der Literatur wurde nicht nur vereinzelt die Auffassung vertreten, die Bemessung der Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT/BAT-O verstoße gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters (vgl. nur Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 53 mwN). Die nicht tarifgebundene Beklagte hat den Betrieb gleichwohl am 16. Oktober 2006 mit der – möglicherweise beabsichtigten – Rechtsfolge übernommen, dass der BAT-O und der Vergütungstarifvertrag Nr. 7 nur noch statisch auf die Arbeitsverhältnisse sowohl der damals tarifgebundenen (§ 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB) als auch derjenigen Arbeitnehmer anzuwenden ist, deren Bezugnahmeklauseln weiterhin als Gleichstellungsabreden auszulegen sind. Dass die danach geltenden Lebensaltersstufen eine Altersdiskriminierung beinhalteten, war für die Beklagte erkennbar. Ein Vertrauen der Beklagten auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT-O wäre deshalb nicht schützenswert. Von ihr wird nicht mehr verlangt, als dass sie die rechtlichen Folgen ihres Handelns trägt.

d) Auch der Hinweis der Beklagten auf die damit verbundenen Belastungen, ändert hieran nichts. Diese heben das Diskriminierungsverbot wegen des Alters nicht auf.

3. Der Kläger hat seine Ansprüche mit Schreiben vom 23. Dezember 2008 geltend gemacht. Daher steht ihm unter Berücksichtigung der tariflichen Ausschlussfrist in § 70 BAT-O die begehrte Vergütung ab dem 1. Juni 2008 zu.

4. Die Ansprüche sind nicht verjährt. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) beginnt nach § 199 Abs. 1 Ziff. 1 BGB (frühestens) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Damit waren die Ansprüche aus 2008 bei Zustellung der Klage am 29. Dezember 2011 noch nicht verjährt. Durch die Einreichung der Klage wurde der weitere Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.