Prozesskostenhilfe; PKH für beabsichtigten Zulassungsantrag; Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes; Erfolgsaussichten von Zulassungsantrag und Berufung; Erstattungsanspruch nach nichtigem Erschließungsvertrag; Fremdfinanzierungskosten; Aufwendungsersatz für Geschäftsführung ohne Auftrag; GoA im öffentlichen Recht; keine planwidrige Lücke; (keine) konkrete Erschließungspflicht; Fremdgeschäftsführungswillen

Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für einen beabsichtigten Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 16. Februar 2010 wird abgelehnt.

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter eines im Jahr 2006 in Insolvenz geratenen Erschließungsträgers, der aufgrund eines im Jahr 1994 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Erschließungsvertrages ein Industrie- und Gewerbegebiet erschlossen hat. Im Rahmen der finanziellen Abwicklung der Vereinbarung leitete die Beklagte Fördermittel an den Erschließungsträger weiter und leistete Teilzahlungen, in der Folgezeit kam es jedoch zu Unstimmigkeiten, weshalb der Erschließungsträger Ende 1999 Zahlungsklage erhob. In diesem Verfahren stellte das Verwaltungsgericht fest, dass der zwischen den Beteiligten geschlossene Erschließungs- und Finanzierungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Kopplungsverbot nichtig war, weil er in sachwidriger Weise mit einer anderen Vereinbarung verknüpft war. Die Beklagte wurde aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs des Erschließungsträgers zur Zahlung von rund 1,6 Millionen Euro zuzüglich Prozesszinsen verurteilt. Dieses Urteil ist rechtskräftig (Zurückweisung der Berufung durch Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 13. Dezember 2006 - OVG 10 B 13.05 - und Zurückweisung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. November 2007 - BVerwG 9 B 36.07 -, beide in juris).

Ende 2004 hat der Erschließungsträger erneut Klage erhoben, mit der er zuletzt eine weitere Zahlung von über 3,4 Millionen Euro nebst Zinsen begehrt hat. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Anspruch aus einer berechtigten oder genehmigten Geschäftsführung ohne Auftrag zu, weil die Übernahme der Geschäftsführung den Umständen nach weder dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen habe noch im öffentlichen Interesse erfolgt sei und zudem eine Genehmigung der Übernahme der Geschäftsführung durch die Beklagte nicht in Betracht komme. Dem Kläger stehe zwar ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch auf Ersetzung des Wertes der von ihm zugunsten der Gemeinde rechtsgrundlos erbrachten vermögenswirksamen Leistungen zu. Soweit die im Einzelnen geltend gemachten Positionen danach grundsätzlich erstattungsfähig seien, verbleibe jedoch nach Abzug der bereits geleisteten Zahlungen, des titulierten Zahlungsanspruchs sowie eines weiteren Betrages von über 500.000 Euro, der ausdrücklich nicht zum Gegenstand der Klage gemacht worden sei, kein auszugleichender Aufwand mehr.

Der Kläger beabsichtigt, einen Antrag auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil zu stellen, und möchte in dem Rechtsmittelverfahren nach Reduzierung der geltend gemachten Positionen noch eine Zahlung von über 2,6 Millionen Euro als Erstattung von Erschließungskosten sowie von Vor- und Fremdfinanzierungskosten erreichen. Hierfür begehrt er die Bewilligung von Prozesskostenhilfe.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg. Der Kläger hat als Partei kraft Amtes keinen Anspruch auf die Gewährung von Prozesskostenhilfe nach § 166 VwGO i.V.m. § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO, weil zwar die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe vorliegen dürften (1.), die beabsichtigte Rechtsverfolgung jedoch keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (2.).

1. Es spricht viel dafür, dass im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation des Klägers die Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe erfüllt sind, weil die Kosten der Prozessführung nicht aus der verwalteten Vermögensmasse aufgebracht werden können und es den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten sein dürfte, diese Kosten aufzubringen.

a) Angesicht der angezeigten Masseunzulänglichkeit ist von einer Bedürftigkeit der Masse im Sinne des § 116 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 ZPO auszugehen (vgl. schon Beschlüsse des Senats vom 27. September 2011 - OVG 10 S 48.10 - und vom 27. Februar 2012 - OVG 10 M 52.10 -).

b) Den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich beteiligten Insolvenzgläubigern i.S.d. § 38 InsO dürfte die Aufbringung der Verfahrenskosten nicht zumutbar sein (vgl. zum Prüfungsmaßstab im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung die o.g. Beschlüsse des Senats vom 27. September 2011 und 27. Februar 2012 m.w.N.). Zwar würde der Vermögensmasse im Falle eines Erfolgs der Zahlungsklage ein erheblicher Betrag zufließen, der gegebenenfalls zumindest anteilig den Insolvenzgläubigern zugutekommen könnte. Angesicht der angezeigten Masseunzulänglichkeit und des Umstandes, dass aus der Insolvenzmasse vorweg die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten zu berichtigen sind (§ 53 InsO), erscheint es allerdings fraglich, inwieweit sich die Quote der Insolvenzgläubiger auch bei Erfolg der Klage nennenswert erhöhen würde, zumal die Beklagte weitgehend zahlungsunfähig ist und fortlaufend der Zwangsvollstreckung aus dem bereits titulierten Zahlungsanspruch unterliegt.

Zudem hat ein Großteil der Insolvenzgläubiger kein wirtschaftliches Interesse an einem Obsiegen des Klägers, weil sich in diesem Falle der von der Beklagten aufzubringende Erschließungsaufwand entsprechend erhöhen würde, was sich wiederum in höheren Erschließungsbeiträgen niederschlagen würde. Ein Großteil der angemeldeten Insolvenzforderungen betrifft jedoch Schadensersatzansprüche wegen geleisteter Zahlungen auf Vorausleistungsbescheide, Gläubiger sind insoweit die Erschließungsbeitragspflichtigen. Diese Insolvenzgläubiger würden also bei einem Obsiegen des Klägers höheren Forderungen seitens der Beklagten ausgesetzt sein, ohne dass abzusehen ist, inwieweit sie wirtschaftlich von einem Zuwachs der Insolvenzmasse tatsächlich profitieren könnten. Zwei der Insolvenzgläubiger sind im Hinblick auf diese Interesselage auf ihren Antrag hin im hiesigen Verfahren beigeladen worden. Allen diesen Gläubigern ist es nicht zuzumuten, sich an den Prozesskosten zu beteiligen.

Nicht zu berücksichtigen sind ferner die Insolvenzgläubiger, deren Forderungen vom Insolvenzverwalter bestritten oder wegen vorrangiger Befriedigungsmöglichkeiten nur für den Ausfall festgestellt worden sind (vgl. hierzu OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 10. Mai 2011 - OVG 9 M 11.09 -, juris Rn. 7). Schließlich ist es auch der Beklagten, die ebenfalls Insolvenzgläubigerin ist, nicht zuzumuten, sich an dem gegen sie selbst angestrengten Verfahren kostenmäßig zu beteiligen. Die danach verbleibenden Insolvenzgläubiger haben zusammen Forderungen von weniger als 200.000 Euro angemeldet. Angesichts dieses geringen Anteils von deutlich unter 10 % der insgesamt angemeldeten Forderungen, der angesichts des hohen Streitwerts erheblichen Prozesskosten von annähernd 70.000 Euro bei Durchführung des Berufungsverfahrens, des erheblichen Prozess- und Vollstreckungsrisikos und der Ungewissheit, inwieweit ein Klageerfolg überhaupt wirtschaftlich zu einer Anhebung der Insolvenzquote führen würde, spricht alles dafür, dass den Insolvenzgläubigern insgesamt eine Kostentragung nicht zumutbar ist.

2. Einer weiteren Prüfung und Aufklärung der aktuellen wirtschaftlichen Situation des Klägers und der Insolvenzgläubiger bedarf es jedoch nicht, weil es jedenfalls an einer hinreichenden Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung fehlt (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im Hinblick darauf, dass Zulassungsverfahren und Berufungsverfahren einen einheitlichen Rechtszug i.S.v. § 166 VwGO i.V.m. § 119 Abs. 1 ZPO bilden und Prozesskostenhilfe insoweit einheitlich bewilligt wird, kommt es auch für die Frage der Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung auf den Rechtszug insgesamt an. Maßgebend ist daher, dass nicht nur der Zulassungsantrag als solcher erfolgversprechend erscheint, sondern dass auch die zuzulassende Berufung hinreichende Erfolgsaussicht bietet (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 25. Mai 2007 - 2 L 28/07 -, juris Rn. 4 m.w.N.; Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 166 Rn. 8; zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dieses Maßstabs auch BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 1041/05 -, NVwZ 2005, 1418, juris Rn. 10). Hieran fehlt es, weil bei summarischer Prüfung viel dafür spricht, dass dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zusteht.

a) Hinsichtlich der geltend gemachten Erstattung von Erschließungskosten ist nicht ersichtlich, dass die vom Verwaltungsgericht vorgenommene detaillierte und auch vom Kläger als sorgfältig bezeichnete Überprüfung der einzelnen Positionen zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt sein könnte oder danach als nicht erstattungsfähig festgestellte Positionen bei Annahme einer anderen Anspruchsgrundlage doch erstattungsfähig sein könnten. Hierzu trägt auch der Kläger nichts vor.

b) Hinsichtlich der zur Erstattung gestellten Vor- und Fremdfinanzierungskosten in Höhe von insgesamt 947.925,84 Euro ist es allerdings zutreffend, dass bei Bejahung eines Anspruchs des Klägers unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag auch diese Kosten erstattungsfähig sein könnten (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. September 1988 - BVerwG 4 C 5.86 -, BVerwGE 80, 170, juris Rn. 22; vgl. allgemein Seiler in MünchKommBGB, 5. Aufl. 2009, § 670 Rn. 8 und § 683 Rn. 17). Bei summarischer Prüfung erscheint es jedoch sehr wahrscheinlich, dass sich der Kläger nicht auf einen Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag berufen kann.

aa) Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) sind auch im öffentlichen Recht analog bzw. als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens grundsätzlich anwendbar (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 31. März 1965 - 2 BvL 17/63 -, BVerfGE 18, 429, juris Rn. 33; BVerwG, Urteil vom 16. August 1967 - BVerwG VI C 76.64 -, BVerwGE 27, 314, juris Rn. 21; Urteil vom 6. September 1988, a.a.O., Rn. 13; Beschluss vom 13. Februar 1992 - BVerwG 8 B 1.92 -, NVwZ 1992, 672, juris Rn. 5). Ihre entsprechende Anwendung kommt aber nur dann in Betracht, wenn das öffentliche Recht insoweit eine „planwidrige Lücke“ aufweist. Das ist etwa dann nicht anzunehmen, wenn die einschlägigen Bestimmungen des öffentlichen Rechts die Frage, wer ein bestimmtes Geschäft vorzunehmen hat, abschließend beantworten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2003 - BVerwG 6 B 22.03 -, juris Rn. 4; VGH BW, Urteil vom 3. Mai 2006 - 9 S 778/04 -, juris Rn. 15). Es spricht nach Auffassung des Senats sehr viel dafür, dass die Vorschriften über die Erschließung nach §§ 123 ff. BauGB in diesem Sinne abschließend regeln, durch wen und auf welche Weise die Erschließung erfolgen kann.

Der Gesetzgeber hat der Gemeinde grundsätzlich zwei Wege für die Bewältigung der ihr nach § 123 Abs. 1 BauGB auferlegten Erschließungslast zur Verfügung gestellt (vgl. zum Folgenden etwa Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Auflage 2007, § 6 Rn. 10). Zum einen kann die Gemeinde diese Aufgabe gemäß §§ 123 Abs. 1, 127 ff. BauGB in Eigenregie durch eigene Bedienstete unter Inanspruchnahme u.a. von Werkunternehmen auf eigene Kosten mit der Folge einer Beitragserhebung erfüllen. Zum anderen hat sie die Möglichkeit, die Erschließung durch einen Erschließungsvertrag gemäß § 123 Abs. 3, § 124 BauGB auf einen Dritten zu übertragen und die Erschließung in Fremdregie durchführen zu lassen. Die Erschließung durch einen Dritten setzt dabei einen Erschließungsvertrag voraus, der sowohl hinsichtlich der Form als auch inhaltlich besonderen Anforderungen genügen muss. Diese Vorschriften könnten unterlaufen werden, wenn man daneben die Möglichkeit einer Erschließung außerhalb eines Erschließungsvertrages „ohne Auftrag“ für möglich erachtete. Für einen Rückgriff auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag dürfte daher in diesem Zusammenhang kein Raum bleiben (so auch, ohne dies allerdings abschließend zu entscheiden, OVG NW, Urteil vom 15. März 1989 - 3 A 919/86 -, NWVBl. 1990, 99, Orientierungssatz auch in juris; VG Aachen, Urteil vom 27. Oktober 2006 - 9 K 526/03 -, juris Rn. 21).

Die Nichtanwendbarkeit der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag auf die Erschließungstätigkeit privater Dritter führt auch nicht zu unangemessenen Ergebnissen, wenn es hinsichtlich der vertraglichen Vereinbarung zu Problemen kommt. Störungen, die bei der Vertragsdurchführung auftreten, können nach den Grundsätzen des Leistungsstörungsrechts beurteilt und ausgeglichen werden. Für die (Rück-)Abwicklung nichtiger Verträge ist auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zurückzugreifen, der einen Ausgleich von Vermögensverschiebungen nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ermöglicht (vgl. nur Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, § 124 Rn. 16; Driehaus, a.a.O., § 6 Rn. 46; ders. in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl., Stand Dez. 2011, § 124 Rn. 26; Birk, Städtebauliche Verträge, 4. Aufl. 2002, Rn. 140, 304). Eine Anwendung der Vorschriften der §§ 677 ff. BGB auf diese Fallkonstellation wird in der o.g. Literatur nicht diskutiert, was ebenfalls dafür spricht, dass dieses Rechtsinstitut nicht einschlägig ist. Die Möglichkeit der Geschäftsführung ohne Auftrag eines Privaten für die Verwaltung wird demgegenüber in der Regel im Zusammenhang mit „Notsituationen“ erörtert (vgl. etwa Gurlit in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2005, § 34 Rn. 15; Wolf/Bachof/Stober/Klutz, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. 2007, § 55 Rn. 21; Seiler, a.a.O., Vor § 677 Rn. 25 ff.) und betrifft damit andere Fallgestaltungen.

Der Umstand, dass in Gerichtsentscheidungen die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag im Zusammenhang mit Erschließungstätigkeiten von Privaten erörtert worden sind (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 1992, a.a.O., Rn. 5 ff.; OVG NW, Urteil vom 15. März 1989, a.a.O.; VGH BW, Urteil vom 27. Februar 1992 - 2 S 1394/90 -, juris Rn. 61 ff.; ThürOLG, Urteil vom 16. März 2006 - 1 U 388/05 -, BauR 2006, 1795, juris Rn. 32 ff.; VG Aachen, Urteil vom 27. Oktober 2006, a.a.O., Rn. 17 ff.), steht dem nach Auffassung des Senats nicht entgegen, weil im Ergebnis in keiner dieser Entscheidungen die Voraussetzungen für eine Geschäftsführung ohne Auftrag bejaht worden sind, was letztlich als Beleg dafür dienen mag, dass dieses Rechtsinstitut auf diese Fallkonstellation nicht anwendbar ist. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in einer Entscheidung aus dem Jahr 1989 (Urteil vom 7. Juli 1989 - BVerwG 8 C 86.87 -, BVerwGE 82, 215, juris Rn. 19) in einem obiter dictum einen Aufwendungsersatz nach § 683 BGB für eine Erschließungstätigkeit angenommen hat, kann dem nicht gefolgt werden, weil als Grundlage für den Ersatzanspruch die Erfüllung der gesetzlichen Erschließungslast der Gemeinde nach § 123 Abs. 1 BauGB genannt wurde, diese aber nicht Gegenstand der Geschäftsführung durch Dritte sein kann [dazu sogleich unter bb)].

bb) Aber selbst wenn angenommen würde, dass die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag im Zusammenhang mit der Erschließungstätigkeit eines Privaten Anwendung finden können, sind die Voraussetzungen für eine Geschäftsführung ohne Auftrag im vorliegenden Fall voraussichtlich nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dürfte es bereits an der Besorgung eines fremden Geschäfts durch den Kläger fehlen.

Die Erschließung von Bauland im Sinne der §§ 123 ff. BauGB ist gemäß § 123 Abs. 1 BauGB grundsätzlich Aufgabe der Gemeinde. Diese Erschließungslast begründet eine allgemeine, eine gewisse Freiheit der Entscheidung über das „ob“, „wie“ und „wann“ nicht ausschließende öffentlich-rechtliche Pflicht (vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 5 Rn. 9 m.w.N.), und ist kein geeigneter Gegenstand der Geschäftsführung durch Dritte, weil hierfür nur die Erfüllung einer entsprechend konkreten Pflicht in Betracht kommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 1992, a.a.O., Rn. 6; ThürOLG, Urteil vom 16. März 2006, a.a.O., Rn. 34; VG Aachen, Urteil vom 27. Oktober 2006, a.a.O., Rn. 22). Allein der Erlass eines (qualifizierten) Bebauungsplans führt nicht ohne Weiteres zur Verdichtung der allgemeinen in eine ganz konkrete Erschließungspflicht (vgl. im Einzelnen Driehaus, a.a.O., Rn. 29 ff.; Birk, a.a.O., Rn. 320; zu den Voraussetzungen einer Verdichtung der Erschließungsaufgabe bei Inkrafttreten eines Bebauungsplans auch BVerwG, Urteil vom 3. Mai 1991 - BVerwG 8 C 77.89 -, BVerwGE 88, 166, Rn. 27 f.). Der zwischen den Beteiligten geschlossene Erschließungsvertrag war - ungeachtet der Frage seiner Wirksamkeit - von vornherein nicht geeignet, eine konkrete Erschließungspflicht der Beklagten zu begründen, weil danach der Erschließungsträger die Erschließungsmaßnahmen vornehmen sollte und daher nur für ihn eine konkrete Verpflichtung begründet werden konnte, die im Verhältnis der Beteiligten untereinander die allgemeine Erschließungsaufgabe der Beklagten überlagerte und verdrängte (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 3. Mai 1991, a.a.O., Rn. 26; VGH BW, Urteil vom 27. Februar 1992, a.a.O., Rn. 62 f.).

Aus den dargelegten Gründen dürfte es auch an dem Willen und dem Bewusstsein des Erschließungsträgers gefehlt haben, ein zumindest auch fremdes Geschäft für die Beklagte zu führen. Da außerhalb der vertraglichen Vereinbarungen keine konkrete Erschließungspflicht der Beklagten bestand, durch die Vereinbarung aber eine konkrete Pflicht nur des Erschließungsträgers begründet werden sollte, ist nicht ersichtlich, dass dieser in dem Bewusstsein gehandelt haben könnte, zumindest auch für die Beklagte zu handeln und insoweit auch ihr Geschäft zu besorgen. Vielmehr spricht alles dafür, dass der Erschließungsträger von der Vorstellung geleitet wurde, die Erschließung als eigenes Geschäft auszuführen und insoweit auf eigenes Risiko tätig geworden ist (vgl. zu Erschließungstätigkeiten im Vorgriff auf einen Erschließungsvertrag BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 1992, a.a.O., Rn. 8; zu einem nichtigen Erschließungsvertrag ThürOLG, Urteil vom 16. März 2006, a.a.O., Rn. 35).

Da somit nicht davon auszugehen sein dürfte, dass der Erschließungsträger zumindest auch mit Fremdgeschäftsführungswillen ein Geschäft der Beklagten besorgt hat, kommt es auf die weiteren Voraussetzungen für einen Anspruch nach §§ 677 ff. BGB nicht an.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).