Entscheidung 6 Wx 1/12

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bernau vom 23.12.2011 – 34 II 10/11 – wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 18.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die Antragsteller sind die Erben des am 06.02.2010 verstorbenen M… W….

Dieser war mit seiner Ehefrau M… W… eingetragener Eigentümer zweier Grundstücke zu je ½, nämlich der im Grundbuch von L… auf Blatt 594 und 597 verzeichneten Flurstücke.

Im Grundbuch ist in Abteilung III von Blatt 594 unter lfd. Nr. 4 zulasten des hälftigen Anteils der M… W… eine Briefgrundschuld in Höhe von 350.000 DM nebst Zinsen zugunsten der M… W… seit dem 28.09.1996 eingetragen.

M… W… war ferner Eigentümerin des Gebäudeeigentums, eingetragen im Grundbuch von L… Blatt 2117.

Mit notarieller Urkunde vom 18.02.2005 bestellte M… W… zugunsten von M… W… zulasten ihrer ideellen Eigentumshälften an den beiden Grundstücken, eingetragen im Grundbuch von L… Blatt 594 und 597, eine brieflose Gesamtgrundschuld über 70.000 € nebst Zinsen und Nebenleistung, die am 11.05.2005 im jeweiligen Grundbuch, dort lfd. Nr. 7 der Abteilung III, eingetragen wurde. Zugleich verpflichtete sich M… W… in der notariellen Urkunde im Rahmen eines abstrakten Schuldversprechens zur Zahlung eines der Grundschuldsumme mit allen Nebenleistungen entsprechenden Geldbetrages. Für diese Schuld sollte das im Alleineigentum der M… W… stehende Gebäudeeigentum, eingetragen im (Gebäude-)Grundbuch von L… Blatt 2117, haften. Zwischenzeitlich sind aus der Mithaft entlassen worden der hälftige Miteigentumsanteil am Grundstück, eingetragen im Grundbuch von L… Blatt 597 sowie das Gebäudeeigentum, eingetragen im (Gebäude-)Grundbuch von L… Blatt 2117.

Gläubiger der Grundschuld über 70.000 €, lastend auf dem hälftigen Miteigentumsanteil des Grundstückes, eingetragen im Grundbuch von L… Blatt 594, sind ausweislich des Grundbuchs nunmehr die Antragsteller.

M… W… ist am 06.01.2008 verstorben.

Als Eigentümer zu ½ ist nunmehr als Rechtsnachfolger der M… W… im Grundbuch von L… Blatt 594 eingetragen der 1984 geborene K… W….

In diesen Miteigentumsanteil wird ausweislich der Eintragung im Grundbuch vom 07.12.2010 die Zwangsversteigerung betrieben.

Die Antragsteller haben vorgetragen, im Jahr 2007 habe M… W… die auf ihrer ideellen Eigentumshälfte des Grundstücks, eingetragen im Grundbuch von L… Blatt 594, lastende Briefgrundschuld an M… W… abgetreten und ihm den Grundschuldbrief übergeben. Der unheilbar erkrankte M… W… habe Anfang Dezember 2009 ihnen, den Antragstellern, und ihren Ehefrauen davon Mitteilung gemacht. In diesem Gespräch sei über den Grundschuldbrief gesprochen worden und M… W… habe ein Blatt mit einer darauf dokumentierten Abtretungsklausel nebst Unterschriften der Eheleute W… vorgezeigt. Dieses Blatt habe M… W… sodann zu seinen Unterlagen genommen. Nach dem Tode des M… W… (am 06.02.2010) seien weder dieses Blatt noch der Grundschuldbrief auffindbar gewesen. Ihnen sei nicht bekannt, ob Dritte den Brief in Besitz hätten oder ob M… W… anderweitig über die Grundschuld verfügt habe.

Die Richtigkeit vorstehenden Vortrags haben die Antragsteller an Eides Statt versichert, eine Kopie des Grundschuldbriefes vom 28.09.1996 vorgelegt und beantragt,

ein Aufgebot zur Kraftloserklärung des Grundschuldbriefes, erteilt über die im Grundbuch von L… Blatt 594 in Abteilung III Nr.4 auf dem ½ Anteil der Frau M… W… eingetragene Grundschuld in Höhe von 350.000 DM zuzüglich 18 % Zinsen seit dem 05.02.1996 sowie einen Ausschließungsbeschluss nach § 439 FamFG zu erlassen.

Nach Hinweis des Amtsgerichts auf rechtliche Zweifel u.a. an der Antragsberechtigung und an der behaupteten Briefübergabe durch M… W… an ihren Ehemann M… haben die Antragsteller vorgetragen, im Rahmen des Gesprächs Anfang Dezember 2009 habe ihnen M… W… verschiedene Dokumente vorgelegt, u.a. auch den Grundschuldbrief. Dieser sei von gelblicher Farbe gewesen (Beweis: Zeugnis der H… und Ma… W…).

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 23.12.2011 den Antrag auf Erlass eines Aufgebots zur Kraftloserklärung des Grundschuldbriefes zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die Antragsteller Gläubiger der Grundschuld und demnach zur Antragstellung im Aufgebotsverfahren berechtigt seien. Die zum Erwerb des Rechts aus der Grundschuld erforderliche Briefübergabe an M… W… stehe nicht fest. Jedenfalls könne nicht ausgeschlossen werden, dass M… W… selbst über das Recht erneut verfügt habe. Dafür spreche, dass im Nachlass weder der Brief noch die Abtretungserklärung vorhanden gewesen seien.

Bei Antragstellung sei nicht vorgetragen worden, dass im Dezember 2009 M… W… den Grundschuldbrief im Original vorgezeigt habe.

Gegen diesen ihnen am 02.01.2012 zugestellten Beschluss richtet sich die am 27.01.2012 bei Gericht eingegangene Beschwerde der Antragsteller.

Sie tragen unter Versicherung der Richtigkeit an Eides Statt vor, das Original des Grundschuldbriefes habe bei dem Gespräch im Dezember 2009 vorgelegen. In Anwesenheit der Antragsteller habe M… W… das Blatt mit der Abtretungsklausel und den Brief zu seinen Unterlagen gegeben. Der Besitz des Briefes führe zu der Vermutung aus § 1117 Abs. 3 BGB (Erwerb der Briefhypothek durch Übergabe).

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und diese dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde der Antragsteller ist zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt worden, §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61, 63 Abs. 1 FamFG.

In der Sache bleibt sie ohne Erfolg.

Zu Recht hat das Amtsgericht den Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens zur Kraftloserklärung des Grundschuldbriefes zurückgewiesen, §§ 434, 467, 468 FamFG, 1162, 1192 Abs. 1 BGB.

Die Antragsteller haben ihre Antragsberechtigung nach § 467 Abs. 2 FamFG im vorliegenden Verfahren nicht glaubhaft gemacht (§ 468 Ziff. 2 FamFG).

Antragsberechtigt ist der Gläubiger der Grundschuld. Die Antragsteller haben nicht zur Überzeugung des Gerichts glaubhaft gemacht, dass der Erblasser M… W… die Grundschuld rechtswirksam erworben hat und sie durch Erbfolge in diese Rechtsposition eingerückt sind (§§ 1192 Abs. 1, 1117, 1922 BGB).

1. Eine Grundschuld entsteht ebenso wie eine Hypothek durch Einigung zwischen Gläubiger und Eigentümer über die Begründung des Rechts und dessen Eintragung ins Grundbuch, §§ 873, 1191 BGB. Bei der Briefgrundschuld kommt die Erteilung des Grundschuldbriefes hinzu, § 1116 Abs. 1 BGB.

Eine solche Briefgrundschuld ist hier durch M… W… bestellt worden und zwar als sog. Eigentümergrundschuld (§ 1196 BGB).

Eine Grundschuld kann übertragen werden durch Abtretung, wobei zur Wirksamkeit der Übertragung – anders als bei der Buchgrundschuld – die Übergabe des Grundschuldbriefes erforderlich ist. Der neue Gläubiger erwirbt das Recht erst durch Übergabe des Briefes, §§ 1154 Abs. 1, 1117 Abs. 1 BGB. Die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch ist dabei nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Das hat zur Folge, dass der im Grundbuch ausgewiesene Gläubiger einer Briefgrundschuld nicht zwingend derjenige ist, dem die Grundschuld zusteht. Diese kann vielmehr außerhalb des Grundbuchs rechtsgeschäftlich übertragen worden sein. Zur Beantwortung der Frage, wer Gläubiger der Grundschuld ist, kommt es daher nicht auf die im Grundbuch ausgewiesene Person an, sondern auf diejenige Person, die den Grundschuldbrief besitzt.

2. Einen rechtswirksamen Erwerb der Briefgrundschuld durch M… W… haben die Antragsteller mit Antragstellung nicht hinreichend glaubhaft gemacht, § 468 Nr. 2 u. 3 FamFG.

a. Mit der Antragsschrift haben die Antragsteller nur geltend gemacht und an Eides Statt versichert, M… W… habe ihnen die schriftliche Abtretungsklausel gezeigt und „den Anwesenden mitgeteilt, dass Frau M… W… den Grundschuldbrief für die Briefgrundschuld über 350.000 DM an ihn übergeben hat“.

Zu Recht hat das Amtsgericht die Antragsteller darauf hingewiesen, dass dieses Vorbringen unzureichend für die Behauptung ihrer Gläubigerstellung und Antragsberechtigung ist. Erforderlich war die Behauptung und Glaubhaftmachung des Eigenbesitzes am Brief des im Grundbuch nicht eingetragenen M… W…, da ohne Briefübergabe kein Rechtserwerb erfolgt sein kann, § 1154 Abs. 1 BGB (Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 1155 Rn 2). Die Antragsteller selbst hatten hinsichtlich dieses Besitzes, also der tatsächlichen Sachherrschaft des M… W… über den Brief (§ 854 Abs. 1 BGB), keine eigenen Feststellungen getätigt, sondern nur „vom Hörensagen“ dazu vortragen können.

b. Soweit die Antragsteller mit Schriftsatz vom 19.12.2011 ihr Vorbringen in der Antragsschrift dahin haben „klarstellen“ wollen, es sei sehr wohl in dem Gespräch im Dezember 2009 der Grundschuldbrief von M… W… vorgezeigt worden, das Amtsgericht habe den Vortrag unzutreffend interpretiert, liegt dies, wie aus den vorstehenden Ausführungen ersichtlich, neben der Sache.

Das Vorbringen im Schriftsatz vom19.12.2011 stellt sich damit als neu dar; die Antragsteller haben dies auch nicht glaubhaft gemacht.

Folgerichtig hat sodann das Amtsgericht den Antrag wegen fehlender Gläubigerstellung und Antragsberechtigung zurückgewiesen.

c. Erstmals mit der Beschwerdeschrift haben die Antragsteller ihren Vortrag aus dem Schriftsatz vom 19.12.2011, wonach ihnen M… W… den Grundschuldbrief gezeigt habe, mit eidesstattlicher Versicherung der Richtigkeit glaubhaft gemacht. Die beiden eidesstattlichen Versicherungen weisen denselben Wortlaut auf wie diejenigen dem Antrag vom 24.08.2011 beigefügten eidesstattlichen Versicherungen. Es ist nunmehr lediglich der Satz eingefügt: „Das Original des gelbfarbenden Grundschuldbriefes für die Briefgrundschuld über 350.000 DM lag anlässlich unseres Gespräches mit unserem Vater bzw. Schwiegervater Anfang Dezember 2009 vor.“

Damit haben sie nicht zur Überzeugung des Senats dargetan, dass M… W… durch Abtretung und Briefübergabe Inhaber der Briefgrundschuld geworden ist und sie im Wege der Erbfolge dieses dingliche Recht erworben haben. Zwar ist im vorliegenden Falle die Beweisführung durch Glaubhaftmachung zum Nachweis von Tatsachen ausreichend, §§ 468 Nr. 2, 31 FamFG. Das Beweismaß für die Glaubhaftmachung ist gesetzlich nicht definiert. Ist Glaubhaftmachung zugelassen, ist ein geringeres Beweismaß ausreichend, welches hinter dem Vollbeweis zurückbleibt. Danach ist in der Regel eine erhebliche, überwiegende Wahrscheinlichkeit für die glaubhaft zu machende Tatsache ausreichend, aber auch erforderlich (Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, § 31 Rn 9 m.w. Hinw.). Dies führt jedoch nicht automatisch zu der Annahme, das Beweismaß sei erfüllt, wenn ein wenig mehr für als gegen die Richtigkeit der aufgestellten Behauptung spricht. Es hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalles bzw. den Folgen der zu treffenden Entscheidung ab, welches Maß an Sicherheit der Feststellung behaupteter Tatsachen zu fordern ist (so zutreffend Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 294 Rn 6).

Bei der Bestimmung des Beweismaßes im vorliegenden Falle ist zu berücksichtigen, dass die Zwangsversteigerung betrieben wird in das Grundstück, eingetragen in das Grundbuch von L… Blatt 594, betreffend den mit der Buchgrundschuld belasteten Miteigentumsanteil der M… W…. Wird dem Begehren der Antragsteller stattgegeben, so ersetzt die Kraftloserklärung für die Antragsteller den Besitz des Briefes. Diese können dann die Rechte aus der Grundschuld so geltend machen, als besäßen sie den Brief (§ 479 Abs. 1 FamFG). Bei Verteilung des Versteigerungserlöses kann das unter lfd. Nr. 4 eingetragene Recht zum Zuge kommen.

Hinzu kommt ferner, dass bei Bestellung einer Eigentümergrundschuld für einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück eine Gesamtgrundschuld an beiden Miteigentumsanteilen entsteht, wobei für den belasteten Teil eine Eigentümergrundschuld und an dem anderen Teil eine Fremdgrundschuld entsteht (s. im einzelnen Palandt/Bassenge, a.a.O., § 1196 Rn 4).

Während bei einer Eigentümergrundschuld der Eigentümer als Gläubiger die Zwangsvollstreckung zum Zwecke der Befriedigung nicht betreiben darf (§ 1197 Abs. 1 BGB), gilt dies für die auf dem anderen Teil lastende Fremdgrundschuld nicht.

Da die Rechte der die Versteigerung betreibenden Gläubiger also in nicht geringem Maße, wie das Amtsgericht im Nichtabhilfebeschluss bereits angedeutet hat, durch das hier vorliegende Aufgebotsverfahren berührt werden können, ist im vorliegenden Falle zur Überzeugung des Senates nicht nur eine „erhebliche, überwiegende Wahrscheinlichkeit“ betreffend den Erwerb des dinglichen Rechtes durch Briefübergabe an M… W… ausreichend, zu fordern ist vielmehr eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit.

Dieser Grad an Wahrscheinlichkeit ist nicht erreicht. Das Vorgehen der Antragsteller lässt Zweifel bestehen hinsichtlich des Besitzes des Grundschuldbriefes durch M… W….

Die anwaltlich vertretenen Antragsteller haben mit der Antragsschrift zu der rechtlich bedeutendsten Frage des Briefbesitzes vor dessen Verlust nichts vorgetragen. Auf entsprechenden Vorhalt des Amtsgerichts haben sie dieses Versäumnis mit Schriftsatz vom 19.12.2011 dahin korrigieren wollen, in der Antragsschrift sei sehr wohl der Briefbesitz des M… W… vorgetragen worden.

Nachdem das Amtsgericht diesen Vortrag zurückgewiesen und Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung der Antragsteller insgesamt hat erkennen lassen, haben diese mit der Beschwerdeschrift eine andere Erklärung für ihr Versäumnis gebracht. Sie haben dies damit erklärt, dass das Vorhandensein einer Kopie des Grundschuldbriefes aus dem Nachlass des M… W… ihnen als ausreichend und deshalb Vortrag zum Vorhandensein des Originalbriefes als entbehrlich erschienen sei. Das ist zum einen nicht nachvollziehbar, da doch die Antragsteller ihre Antragsberechtigung aus einer „Rechtsnachfolgekette“ herleiten wollen und das Gesetz zum Rechtserwerb die Übergabe des Grundschuldbriefes (im Original) an den Zessionar fordert. Zum anderen steht dieses Vorbringen im Widerspruch zu den Ausführungen im Schriftsatz vom 19.12.2011.

Auf § 1117 Abs. 3 BGB können die Antragsteller sich nicht berufen. Die Übergabe des Briefes wird nur dann vermutet, wenn der sich als Gläubiger Gerierende den Brief in Besitz hat. Eben dies ist hier nicht der Fall, bzw. nicht glaubhaft gemacht.

Auf weitere rechtliche Bedenken betreffend die Glaubhaftmachung einer rechtswirksamen Abtretung der Grundschuld an M… W… und die nicht auszuschließende weitere Möglichkeit einer Verfügung des M… W… über das dingliche Recht, wie das Amtsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt hat, kommt es nicht mehr an.

Eine Kostenentscheidung ist wegen § 2 Nr. 1 KostO nicht erforderlich.

Bei Bemessung des Geschäftswerts erscheint 1/10 des Nominalbetrages des Grundpfand-rechtes als angemessen, § 30 Abs. 1 KostO.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht ersichtlich (§ 70 Abs. 2 FamFG).