Entscheidung 12 U 116/18

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.05.2018 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 12 O 93/16, aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.

Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns für erbrachte Leistungen aus einem von den Parteien am 10.05.2015 unter Einbeziehung der Regelungen der VOB/B geschlossenen Werkvertrag betreffend Heizungs- und Sanitärarbeiten in der Schulsporthalle der Beklagten im Ortsteil G…, den die Beklagte wegen der nicht erfolgten Beseitigung ihrer Ansicht nach bestehender Mängel mit Schreiben vom 22.12.2015 gekündigt hat. Die Beklagte begehrt mit der Widerklage zum einen die Rückzahlung eines Teils des von ihr geleisteten Werklohns wegen einer ihrer Ansicht nach vorliegenden Überzahlung, zum anderen die Zahlung eines Kostenvorschussanspruchs zur Beseitigung von Mängeln sowie Schadensersatz in Form der Erstattung der Kosten für von ihr zur Feststellung der Mängel eingeholter Gutachten. Die Parteien streiten über die Fälligkeit des Werklohnanspruchs im Hinblick auf eine fehlende Abnahme der Leistung und die aus Sicht der Beklagten fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung sowie über der Beklagten zustehende Rechte wegen nicht überreichter Unterlagen und Mängeln der Leistungen, wobei die Parteien auch darüber streiten, welcher Leistungsumfang vom Kläger geschuldet war und inwieweit er Bedenken im Zusammenhang mit einem etwaig nicht ausreichenden Auftragsumfang hätte anmelden müssen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit am 18.05.2018 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 16.525,74 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.03.2016 sowie zur Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 924,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.01.2016 verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Werklohnanspruchs des Klägers folge aus § 631 BGB in Verbindung mit den Regelungen der VOB/B und dem Bauvertrag vom 10.06.2015. Es sei von der Berechnung der Forderung in der klägerischen Schlussrechnung auszugehen. Mängel der Leistung des Klägers lägen nicht vor. So ergebe sich aus den Auftragsunterlagen nicht, dass der Kläger eine bestimmte Trinkwasserqualität geschuldet habe, weshalb ihm gegebenenfalls erhöhte Bleiwerte nicht anzulasten seien. Es sei nicht Aufgabe des Klägers gewesen, die Qualität des Leitungswassers vor Beginn seiner Arbeiten zu prüfen und gegebenenfalls einen entsprechenden Hinweis zu erteilen. Die im Bericht der D… GmbH vom 17.11.2015 aufgeführten Beanstandungen beträfen zudem nicht die dem Kläger in Auftrag gegebenen Arbeiten. Nach Position 1.14 des Leistungsverzeichnisses sei die Leistungsgrenze vielmehr der Verteiler- bzw. Sammlerstutzen gewesen. Es stelle daher auch keinen Mangel dar, dass Verteiler und Sammler nicht erneuert worden seien. Soweit die Beklagte beanstande, die Wasserzirkulation in den Leitungen sei nicht fachgerecht gewährleistet, lasse sich ihr Vorbringen nicht mit der Stellungnahme der von ihr eingeschalteten Architektin Sc… vereinbaren, die einen Mangel nicht gesehen habe. Auch die monierte Isolierung stelle keinen Mangel dar, weil diese Leistung nicht habe durchgeführt werden sollen. Ein Strangregulierungsventil sei laut Leistungsverzeichnis nicht in Auftrag gegeben worden. Soweit eine mangelhafte Beschriftung gerügt worden sei, sei auch dieser Mangel beseitigt bzw. entsprechende Mehrleistungen nicht in Auftrag gegeben worden. Die Verkleidung der Heizkörper in der Sporthalle sei ebenfalls nicht vom Kläger erbracht worden und damit nicht Auftragsgegenstand gewesen, so dass die gerügten Mängel an dieser Leistung dem Kläger nicht entgegengehalten werden könnten. Auch das Glucksen der Urinale in den Toilettenräumen für Jungen sei nicht auf eine mangelhafte Leistung des Klägers zurückzuführen, sondern auf Bestandsleitungen im Abflusssystem. Die Ausführung der Duschen sei vom Kläger nach den Planungen vorgenommen worden. Auch sei dem Kläger insoweit ein Verstoß gegen seine Bedenkenhinweispflicht nicht anzulasten. Schließlich sei die Beklagte dem Vortrag des Klägers nicht hinreichend entgegengetreten, dass die ursprünglich beauftragten Armaturen, die Fensterventilatoren und die nicht montierten Seifenspender sowie die Verkabelung und Steuerung aus dem Auftrag herausgenommen worden seien. Dahinstehen könne, ob die klägerischen Leistungen fiktiv abgenommen worden seien, jedenfalls seien die Arbeiten abnahmereif und daher zu vergüten. Keinen Erfolg habe das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich des Zugangs der Revisionsunterlagen und des Aufmaßes. Der Kläger habe durch die Vorlage der E-Mail der Architektin Sc… vom 06.11.2015 belegt, dass die Revisionsunterlagen zumindest teilweise vorgelegt worden seien und zudem den Nachweis des Zugangs einer Paketsendung geführt, die nach seinen Angaben sämtliche Revisionsunterlagen mit Aufmaßen und Prüfprotokollen enthalten habe, ohne dass die Beklagte dem hinreichend widersprochen habe. Insbesondere habe die Beklagte nicht vorgetragen, was statt der genannten Unterlagen in dem Paket enthalten gewesen sei. Aus den vorgenannten Gründen sei auch die Widerklage nicht begründet. Es hätten weder Gewährleistungsverpflichtungen noch die Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz bestanden. Zudem sei die Erforderlichkeit der mit dem geltend gemachten Kostenvorschuss begehrten Leistungen nicht nachvollziehbar aufgezeigt worden.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 23.05.2018 zugestellte Urteil mit am 20.06.2018 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel zugleich begründet.

Die Beklagte vertieft ihren bisherigen Vortrag. Der Kläger habe weder eine Desinfektion der installierten Trinkwasserleitungen vorgenommen noch die Lieferscheine, Zertifikate und Zulassungen zu allen von ihm verbauten Materialien der Trinkwasserinstallation vorgelegt. Die Leistungen wiesen auch eine Vielzahl von Mängeln auf, die bereits in der Klageerwiderung aufgeführt worden seien. Wegen der Einzelheiten zu den geltend gemachten Mängeln wird auf die Ausführungen auf Seite 4 ff der Berufungsbegründung (Blatt 197 ff GA) verwiesen. Insbesondere bestünde wegen der unterschiedlichen verwendeten Materialien verschiedener Hersteller eine erhöhte Korrosionsgefahr sowie wegen regelwidrig unzureichend durchflossener Leitungsabschnitte die Gefahr der Bildung von Legionellen. Die Heizkörper in der Turnhalle seien nicht einreguliert und ohne wirksame Heizregelung, da Fernfühler fehlten. In den Nassräumen seien unverzinkte Stahl-Heizkörper eingebaut. Bei der Sanitärinstallation fehlten Hygienespüleinrichtungen. Dies führe wiederum zur Erhöhung des Legionellenrisikos. Auch seien bei den Urinalen fehlerhaft Abflussgeräusche zu hören. Der Rück- und Neubau der vom Kläger erneuerten Anlageteile führe zu Kosten von brutto 27.102,48 €, wobei die Kosten für die im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehene Neuinstallation im Heiz- und Speicherraum sowie die Kosten für mangelhafte Leistungen, die nicht dem Leistungsumfang des Klägers zuzurechnen seien, bereits in Abzug gebracht worden seien. Es werde an den erstinstanzlichen Einwendungen gegen die Fälligkeit der Werklohnforderung infolge der fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung sowie wegen des Fehlens der Liefer- und Gütenachweise für das verwendete Material und wegen der fehlenden vollständigen Revisionsunterlagen festgehalten. Zudem werde ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Kosten der Mängelbeseitigung geltend gemacht. Das Landgericht habe ihren durch die Privatgutachten untersetzten Vortrag zur Mangelhaftigkeit der Leistungen verfahrensfehlerhaft nicht hinreichend beachtet und sich insoweit fehlerhaft allein auf die Stellungnahmen der Architektin bezogen. Die Ausführungen des Landgerichts zu den gerügten Mängeln seien zudem teilweise bereits nicht nachvollziehbar. Es sei nicht erforderlich, die Mängel auf jeden Widerspruch der Gegenseite erneut im vollen Umfang vorzutragen. Der Kläger habe die Errichtung einer funktionsfähigen, dem Stand der Technik entsprechenden Trinkwasseranlage und Sanitäreinrichtung geschuldet und sei verpflichtet gewesen, die Anforderungen aus der Trinkwasserverordnung einzuhalten. Dies sei nicht der Fall. Auch habe das Glucksen der Abwasserleitungen nicht seine Ursache im Anschluss an vorhandene Altleitungen, sondern beruhe auf der unzureichenden Entlüftung der Abflussleitung. Hinsichtlich der Heizungen in den Turnhallen habe das Landgericht ihren Vortrag verkannt, dass eine mangelfreie Montage den Einsatz von Fernfühlern erfordert hätte. Die Mängel bestünden auch an den neu installierten Anlagen- und Leitungsteilen und nicht an den vom Leistungsverzeichnis nicht erfassten Anlagenteilen im Heiz- und Speicherraum. Auch insoweit habe das Landgericht ihren Vortrag übergangen. Zudem sei dem Kläger eine unterlassene Bedenkenanzeige hinsichtlich der nicht erfolgten Erneuerung der Heizungsverteiler und -sammler vorzuwerfen, da diese nach den aktuellen Anforderungen nicht zutreffend dimensioniert und zudem ungedämmt gewesen seien. Ihre Funktionen seien unklar und sie seien technisch nicht an die modernisierte Anlage angepasst gewesen. Dies habe der Kläger erkennen müssen. Sie, die Beklagte, habe nicht behauptet, dass der Kläger zu Beginn der Arbeiten die Leitungswasserqualität habe prüfen oder Bedenken wegen erhöhter Bleiwerte habe anzeigen müssen. Mangelhaft sei aber die Zirkulation in den neu verlegten Leitungen. Unerheblich sei, dass es anscheinend keine detaillierten planerischen Vorgaben zur Lage der Leitung gegeben habe, wie sich aus den erheblichen Abweichungen der abgerechneten Menge der Leitungen im Vergleich zu den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ergebe. Der Kläger sei mit den geleisteten Abschlagszahlungen bereits überzahlt. Die Abnahme sei wegen der Mängel zu Recht verweigert worden. Die Widerklage sei in dem nunmehr verfolgten Umfang begründet. Es sei weiterhin von einer Überzahlung des Klägers von 1.822,55 € auszugehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die vorgenommene Prüfung der Schlussrechnung sich nur auf die weiter verwendbaren Teile und verbleibenden Leistungen habe beziehen können. An dem vorgerichtlich erhobenen Einwand der fehlenden Prüfbarkeit werde festgehalten. Unter Berücksichtigung des vereinbarten Sicherheitseinbehalts von 5 % ergebe sich eine berechtigte Werklohnforderung des Klägers von 21.567,40 €, der Abschlagszahlungen von 23.389,95 € gegenüber stünden. Zu berücksichtigen sei weiterhin ein Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung in Höhe von 27.102,48 € sowie ein Schadensersatzanspruch für die eingeholten Gutachten in Höhe von insgesamt 9.178,47 €.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils, Az. 12 O 93/16, des Landgerichts Frankfurt (Oder),

1. die Klage abzuweisen,

2. den Kläger, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an sie 38.103,50 € nebst Zinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Widerklage vom 14.11.2016 zu zahlen,

hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die Beklagte trage weiterhin nicht hinreichend zu den Mängeln der von ihm erbrachten Leistungen vor. Die vorgelegten Privatgutachten unterschieden nicht zwischen der von ihm durchgeführten Erneuerung eines Teils der Anlage und der Altanlage. Er habe auch nicht die Errichtung einer funktionsfähigen Heizungsanlage geschuldet, sondern allein die in Auftrag gegebene Erneuerung von Teilen der Anlage. Die angeführten Mängel beträfen allein die Bestandsanlage. Hinweispflichten insoweit führten weder zum Entfallen seiner Vergütungsansprüche noch zu Schadensersatzansprüchen der Beklagten. Die von ihm erbrachten Leistungen seien mangelfrei. Hinsichtlich der Heizkörper in der Turnhalle sei vereinbart worden, dass die zu errichten Prallschutzwände so hätten gebaut werden sollen, dass eine ausreichende Konvektion sichergestellt sei. Die Kosten des Einbaus der von der Beklagten geforderten Fernfühler seien zudem als Sowieso-Kosten nicht zu erstatten.

II.

1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Beklagte stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe zum einen ihren Vortrag zur fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung und zur bereits vorliegenden Überzahlung des Klägers nicht berücksichtigt sowie zum anderen ihren substantiierten Vortrag zum Vorliegen von Mängeln und dem daraus folgenden Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung wie auch zum Schadensersatzanspruch bezüglich der entstandenen Kosten für die Sachverständigengutachten übergangen. Die Beklagte macht damit Rechtsfehler geltend, auf denen das Urteil beruhen kann und dies sowohl die Stattgabe der Klage als auch die Abweisung der Widerklage erfassen, §§ 513, 546 ZPO.

2. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil auf den Hilfsantrag der Beklagten aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist, § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Das landgerichtliche Urteil ist verfahrensfehlerhaft ergangen. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG (zum Vorliegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers in einem solchen Fall vgl. BGH NJW 1993, S. 538; Heßler in Zöller, ZPO, Kommentar, 32. Aufl., § 538, Rn. 20). Das Landgericht hat erhebliche Teile des Vortrags der Beklagten übergegangen und ist auf das Vorbringen der Beklagten zu einer Reihe von Streitpunkten nicht eingegangen. So hat das Landgericht die Frage der Prüffähigkeit der Schlussrechnung und der Fälligkeit der Werklohnforderung in keiner Weise problematisiert. Die Ausführungen im Urteil, die Beklagte sei jedenfalls zuletzt im Rahmen ihres Vortrags zu jüngsten Berechnung der Widerklageforderung auch von der klägerischen Schlussrechnung ausgegangen, verkennen vielmehr den Vortrag der Beklagten. Die Beklagte hat zwar eine teilweise Prüfung der Schlussrechnung vorgenommen und insoweit bei der Berechnung des geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs zur Mangelbeseitigung ermittelt, welche der von Kläger erbrachten Leistungen aus ihrer Sicht weiterverwendet werden können. Sie hat dabei aber deutlich gemacht, dass sie insoweit allein von den Angaben in der Schlussrechnung ausgegangen ist, wobei sich aus der teilweise durchgeführten Schlussrechnungsprüfung ergibt, dass sie nicht in der Lage war, etwa die Angaben zum Umfang der neu verlegten Leitungen zu überprüfen.

Auch hinsichtlich des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mangelbeseitigung hat das Landgericht wesentliche Teile des Vortrags der Beklagten übergangen. Es hat eine Vielzahl der bereits in der Klageerwiderung aufgeführten Mängel unberücksichtigt gelassen. Insoweit wird auf die Ausführungen zu den beweiserheblichen Mängeln unten unter 3)b)bb) verwiesen. Unzutreffend hat das Landgericht pauschal angenommen, dass die Mehrzahl der gerügten Mängel außerhalb der Leistungsgrenze gelegen hätten, die - wie zwischenzeitlich zwischen den Parteien unstreitig ist - der Verteiler- bzw. Sammlerstutzen im Heizungsraum darstellt. Bereits der Auflistung der Mängel durch die Beklagten lässt sich - etwa hinsichtlich der Sanitärinstallationen - entnehmen, dass unzureichende Leistungen auch in Bereichen gerügt werden, die der Kläger erstellt hat. Unzutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang auch auf die schriftlichen Ausführungen der Architektin Sc… abgestellt, die in ihren vom Kläger eingereichten Stellungnahmen Mängel der Leistung des Klägers nicht gesehen hat. Die Ausführungen der Architektin sind nicht der Beklagten zuzurechnen, die durch die vorgelegten Privatgutachten vielmehr zu Mängeln der Leistung des Klägers substantiiert vorgetragen hat. Zu Unrecht ist das Landgericht daher davon ausgegangen, dass es Sache der Beklagten wäre, Widersprüche zwischen den von ihr eingereichten sachverständigen Stellungnahmen und den Ausführungen der Architektin Sc… aufzulösen.

Im weiteren Verfahren ist auch eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme vorzunehmen (vgl. hierzu wiederum die Ausführungen unten unter 3)b)bb)). Auch unter Berücksichtigung der durch die Zurückverweisung entstehenden Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits ist nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall eine Ausnahmesituation gegeben, die eine Zurückverweisung des Rechtsstreites rechtfertigt (zur Ermessensentscheidung des Berufungsgerichts insoweit vgl. BGH NJW-RR 2010, S. 1048; MDR 2005, S. 645). So ist das umfangreiche Mängelvorbringen der Beklagten bislang in keiner Weise gerichtlich aufbereitet worden. Zudem hat das Landgericht auch den Vortrag der Beklagten im Zusammenhang mit der geltend gemachten Werklohnforderung übergangen. Der Rechtsstreit wäre insoweit zwar derzeit entscheidungsreif (vgl. hierzu die Ausführungen unten unter 3)a)). Auch insoweit wäre indes weiterer Vortrag der Parteien noch zu berücksichtigen und gegebenenfalls eine weitere Sachaufklärung vorzunehmen, so dass auch hinsichtlich dieser Streitpunkte den Parteien ohne Zurückverweisung eine volle Instanz verlorenginge.

3. In der Sache weist der Senat auf folgendes hin:

a) Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch des Klägers gegen die Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns aus § 631 Abs. 1 BGB, § 16 VOB/B in Verbindung mit dem Werkvertrag vom 28.05./10.06.2015 sowie den vereinbarten Nachträgen ist - jedenfalls derzeit - nicht fällig, wobei allerdings dahinstehen kann, ob die von der Beklagten erklärte Kündigung vom 22.12.2015 wirksam gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 4 Abs. 7 VOB/B erfolgt ist oder ob es sich um eine freie Kündigung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B handelt, da der Kläger ohnehin nur die von ihm erbrachten Leistungen abrechnet.

Unerheblich ist, dass eine förmliche Abnahme der Leistungen nicht erfolgt ist, sich aus den Mängelrügen der Beklagten und der wegen der Mängel schließlich erklärten Kündigung des Werkvertrages vielmehr eine Abnahmeverweigerung ergibt. Die Beklagte verlangt eine Nacherfüllung vom Kläger nämlich nicht mehr, sondern begehrt mit der Widerklage einen Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung, so dass ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien vorliegt (zur Fälligkeit der Werklohnforderung ohne Abnahme in diesen Fällen vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 1787).

Es fehlt indes an einer prüffähigen Abrechnung seiner Werkleistung durch den Kläger. Nach § 14 Abs. 1 S. 3 VOB/B sind die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege der Rechnung beizufügen. Vorliegend hat die Beklagte bereits mit Schreiben vom 01.02.2016 das Fehlen von überprüfbaren Aufmaßunterlagen zur Schlussrechnung vom 31.12.2015 beanstandet, wobei die Schlussrechnung der Beklagten nach ihrem unbestrittenen Vortrag am 26.01.2016 zugegangen ist. Der Schlussrechnung sind nach dem Vortrag der Beklagten lediglich Listen mit den verwendeten Materialien beigefügt gewesen. Damit ist für die Beklagte jedoch nicht überprüfbar, dass tatsächlich die angegebene Menge der verbauten Teile verwendet worden ist, insbesondere im angegebenen Umfang Leitungen verlegt worden sind. Die Beklagte hat zwar - wie ausgeführt - eine teilweise Prüfung der Schlussrechnung vorgenommen und insoweit bei der Berechnung des geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs zur Mangelbeseitigung ermittelt, welche der von Kläger erbrachten Leistungen aus ihrer Sicht weiterverwendet werden können. Sie hat dabei aber deutlich gemacht, dass sie insoweit allein von den Angaben in der Schlussrechnung ausgegangen ist, wobei sich aus der teilweise durchgeführten Schlussrechnungsprüfung ergibt, dass sie nicht in der Lage war, etwa die Angaben zum Umfang der neu verlegten Leitungen zu überprüfen. Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Landgerichts, aufgrund der Angaben des Klägers, sämtliche Revisionsunterlagen seien zusammen mit Aufmaßen und Prüfprotokollen der Beklagten am 28.01.2016 mit einer Paketsendung zugestellt worden, und den fehlenden Ausführungen der Beklagten zum Inhalt einer solchen Paketsendung, sei davon auszugehen, dass die entsprechenden Unterlagen vollständig der Beklagten überlassen worden sind. Vielmehr wäre es insoweit erforderlich, dass der Kläger im Einzelnen darlegt, welche (Aufmaß)Unterlagen er an die Beklagte übersandt hat, etwa dass Pläne mit dem Verzeichnis der Länge der entsprechenden Rohrleitungen vorhanden waren. Gegebenenfalls könnte dann über die Übersendung entsprechender Unterlagen und dem daraus resultierenden Vorliegen einer prüffähigen Schlussrechnung Beweis - durch Vernehmung der als Zeugin angebotenen Ehefrau des Klägers B… S… - erhoben werden.

Zudem ist - unabhängig von der Frage der Prüffähigkeit der Schlussrechnung - der Vortrag der Beklagten jedenfalls dahingehend zu verstehen, dass sie den Umfang der Leistungen des Klägers in Abrede stellt, soweit die Leistungen nicht zugestanden sind. Diesbezüglich hat die Beklagte in der Berufungsbegründung vorgetragen, dass teilweise erhebliche Abweichungen zwischen den Angaben zum Umfang der Rohrleitungen in der Schlussrechnung und im Angebot vorliegen. Gegebenenfalls wäre es daher Sache des Klägers nachzuweisen, dass die Leistungen in dem in der Schlussrechnung ausgeführten Umfang auch tatsächlich erbracht worden sind, soweit es sich um die von der Beklagten bestrittenen Positionen 2.1.2.5 bis 2.1.2.15, 2.2.6 bis 2.2.26, 2.3.1 bis 2.3.9, 3.10, 4.03.01 bis 4.05.02 handelt.

Sind nur die von der Beklagten zugestandenen Leistungen zu berücksichtigen, so errechnet sich eine Werklohnforderung des Klägers von 22.702,53 €. Angesichts der unstreitigen Abschlagsleistung der Beklagten von 23.389,95 € ergibt sich eine Überzahlung von 687,42 €. Nicht zu berücksichtigen ist der von der Beklagten in Abzug gebrachte Sicherheitseinbehalt von 5 %. Eine entsprechende vertragliche Abrede der Parteien ist den vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen.

Soweit die Beklagte gegen die Werklohnforderung hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Kosten der Mängelbeseitigung geltend macht, so ist - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert - darauf zu verweisen, dass richtigerweise wohl eine Aufrechnung mit einem etwaigen Kostenvorschussanspruch vorzunehmen wäre (vgl. hierzu Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 2116).

Hinsichtlich des von der Beklagten darüber hinaus geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts wegen der nach ihrer Behauptung nicht erfolgten Übergabe von Liefer- und Gütenachweisen für die verwendeten Materialien sowie der vollständigen Revisionsunterlagen fehlt es an einer hinreichenden Beschreibung der fehlenden Unterlagen, die eine entsprechende Zug-um-Zug Verurteilung ermöglichen würde.

b) Die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche bestehen nur teilweise.

aa) Der von der Beklagten mit der Widerklage zum einen geltend gemachte Rückzahlungsanspruch wegen einer ihrer Auffassung nach gegebenen Überzahlung des Beklagten ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht gegeben.

Der einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch geltend machende Auftraggeber muss seinen Anspruch schlüssig darlegen, wobei er sich auf eine Schlussrechnung des Auftragnehmers stützen kann. Gegebenenfalls hat dann der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass gleichwohl keine Überzahlung vorliegt und somit ein Rückforderungsanspruch nicht besteht, insbesondere ist der Auftragnehmer bei der vertraglichen Vereinbarung über Abschlags- und Vorauszahlungen verpflichtet, seine Berechtigung nachzuweisen, diese Zahlungen endgültig behalten zu dürfen (Locher in Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 19. Aufl., § 16 Abs. 3 VOB/B, Rn. 42). Vorliegend fehlt es bereits an der schlüssigen Darlegung eines Anspruchs auf Rückzahlung durch die Beklagte. Zwar liegt eine vollständig prüffähige Schlussrechnung nicht vor, die Beklagte hat jedoch einen Teil der Leistungen prüfen können und die übrigen Leistungen vollständig gestrichen, obwohl der Kläger unstreitig weitere Leistungen erbracht hat. Lediglich der Umfang dieser Leistungen steht - derzeit - nicht fest. Auch aus dem Angebot des Klägers ergibt sich, dass insbesondere Rohrleitungen in erheblichen Umfang zu verlegen und mit Isolierungen zu versehen waren. Zugleich stützt sich die Beklagte nicht darauf, der Kläger habe diese Leistungen vollständig nicht erbracht. Schon von daher ist - jedenfalls derzeit – nicht davon auszugehen, dass dem Kläger ein weiterer Vergütungsanspruch in Höhe der Differenz der geleisteten Zahlungen von 23.389,95 € und der von der Beklagten anerkannten Leistungen im Wert von 22.702,53 €, also in Höhe von 687,42 € endgültig nicht zusteht. Ferner kann sich die Beklagte nicht darauf stützen, diese Leistungen des Klägers seien schon deshalb nicht zu vergüten, weil sie mangelhaft seien. Die Kosten für die Mangelbeseitigung sind vielmehr Gegenstand der von der Klägerin erhobenen Widerklage.

bb) Das Landgericht wird zu klären haben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Beklagten gegen den Kläger der geltend gemachte Kostenvorschussanspruch auf Beseitigung von Mängeln aus §§ 8 Abs. 3, 4 Abs. 7 VOB/B zusteht (zum Bestehen eines Kostenvorschussanspruchs in diesem Fall vgl. Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, a. a. O., § 8 Abs. 3, Rn. 42). Zwar ist der Kostenvorschussanspruch insoweit auf die voraussichtlich entstehenden Mehrkosten der Fertigstellung des Bauvorhabens beschränkt (Joussen/Vygen, a. a. O.). Vorliegend sind diese Kosten mit den Mängelbeseitigungskosten indes gleichzusetzen, da eine Fertigstellung seiner Leistungen nach Vortrag des Klägers bereits erfolgt war. Auch die formellen Voraussetzungen des Anspruchs aus §§ 8 Abs. 3, 4 Abs. 7 VOB/B sind erfüllt. Die Beklagte hat sich gegenüber dem Kläger auf das Vorliegen von zahlreichen Mängeln entsprechend den Feststellungen der D… GmbH im Prüfbericht vom 17.11.2015 berufen und dem Kläger mit Schreiben vom 20.11.2015 eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 04.12.2015 gesetzt. Zugleich hat sich die Beklagte in diesem Schreiben das Recht vorbehalten, Kündigung anzudrohen und gegebenenfalls auszusprechen. Eine weitere Fristsetzung mit Kündigungsandrohung ist vor der Kündigung vom 20.12.2015 zwar nicht erfolgt. Die Beklagte hat in der E-Mail vom 26.11.2015 lediglich ihre Auffassung wiederholt, dass der Kläger eine mangelhafte Leistung abgeliefert und diese Mängel zu beseitigen hat. Allerdings ist eine Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung in Ausnahmefällen entbehrlich, wenn der Unternehmer ernsthaft und endgültig die weitere Vertragserfüllung verweigert, so dass eine Nachfristsetzung ohnehin nur eine Förmelei wäre (Joussen/Vygen, a. a. O., Rn. 20, m. w. N.). So liegt der Fall auch hier. Unstreitig hat der Kläger nämlich eine Mangelbeseitigung unter Verweis darauf abgelehnt, dass die gerügten Mängel nicht seinen Leistungen zuzuordnen seien. Hieran hält er auch im Prozess in vollem Umfang fest. Vor diesem Hintergrund war eine weitere Nachfristsetzung nicht mehr erforderlich.

Durch Beweisaufnahme zu klären ist, inwieweit die Leistungen des Klägers die von der Beklagten gerügten Mängel tatsächlich aufweisen und ob die Mängel so erheblich sind, dass sie die Kündigung des Werkvertrages rechtfertigten. Dabei ist es Sache der Beklagten, darzutun und nachzuweisen, dass die gerügten Mängel in dem vom Kläger überarbeiteten Teil der Anlage liegen. In diesem Fall ist es - mangels erfolgter Abnahme - Aufgabe des Klägers nachzuweisen, dass er seine Leistung mangelfrei erbracht hat.

(I) Hinsichtlich der Heizungsanlage und Verrohrung im Heizungsraum ist zwischen den Parteien nunmehr unstreitig, dass die Leistungsgrenze für den Kläger der Heizungsverteiler- und Sammlerstutzen gewesen ist, der dementsprechend nicht zu erneuern war. Dies ergibt sich - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - auch aus Position 1.1.4 des Leistungsverzeichnisses. Zu überprüfen ist indes die Behauptung der Beklagten, die in diesem Bereich weiter gerügten Mängel beträfen die vom Leistungsverzeichnis erfassten Anlageteile, also solche Teile der Anlage, die zwar im Heizungsraum selbst installiert sind, jedoch an den Verteiler- und Sammlerstutzen erst anschließen. Zu überprüfen ist mithin - unter Berücksichtigung der Beweislast des Klägers - die Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten:

-

die Anlagenteile seien nicht oder unvollständig zurückgebaut worden,

-

die Rohrleitungen zu den einzelnen Abnehmern seien nur teilweise saniert worden,

-

in der Anlage seien teilweise die alten Armaturen belassen worden, eine Zuordnung einer hydraulischen Funktion der Armaturen sei nicht eindeutig möglich,

-

die Gesamthydraulik der Anlage sei nicht nachvollziehbar, ein hydraulischer Abgleich nur begrenzt möglich, Strangarmaturen seien nicht vorhanden, ein Abgleich sei ausschließlich an den Thermostatventilen möglich,

-

die Bedienbarkeit der Armaturen sei teilweise nicht gegeben, teilweise seien die Armaturen nur schwer zugänglich,

-

die Rohrleitungsisolierung sei nur teilweise erneuert worden,

-

das Anzeigedisplay des Heizungsrichters der Heizungsanlage sei defekt,

-

es läge eine unzulässige Mischinstallation durch Verwendung von Leitungen aus C-Stahl, Kupfer und Geberit Mepla von diversen Herstellern vor.

Der Senat weist in diesem Zusammenhang weiter darauf hin, dass selbst beim Vorliegen von Mängeln der Leistung des Klägers ein Kostenvorschussanspruch der Beklagten nicht oder jedenfalls nicht in voller Höhe der Instandsetzungskosten besteht, soweit der Kläger von ihm nicht erbrachte Leistungen nicht in Rechnung gestellt hat. Da die Parteien einen Einheitspreisvertrag geschlossen haben, hätten dem Kläger etwaige weitere Leistungen vergütet werden müssen, so dass die Kosten der nunmehr erstmalig auf Veranlassung der Beklagten durchgeführte Sanierungsleistungen jedenfalls teilweise als Sowiesokosten einzuordnen wären. Vor diesem Hintergrund trifft auch der Hinweis der Beklagten auf eine Verpflichtung des Klägers, eine mangelfreie Gesamtanlage herzustellen und gegebenenfalls auf Bedenken bei der Ausführung hinzuweisen, nur teilweise zu. Auch wenn das Unterlassen gebotener Bedenkenhinweise seitens des Klägers eine Mangelhaftigkeit seiner Leistung nach sich ziehen würde, so folgt hieraus nicht, dass er die anfallenden Sanierungskosten betreffend von ihm nicht überarbeiteter Anlagenteile in vollem Umfang zu ersetzen hat. Zu erstatten sind lediglich die der Beklagten entstehenden Mehrkosten gegenüber dem mit dem Kläger geschlossenen Einheitspreisvertrag.

(II) Bezüglich der Trinkwasserversorgung und Verteilung im Heizungsraum ist ebenfalls die Behauptung der Beklagten zu überprüfen, die in diesem Bereich gerügten Mängel beträfen die vom Leistungsverzeichnis erfassten Anlageteile. Zu klären ist mithin - unter Berücksichtigung der Beweislast des Klägers - die Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten:

(III) Hinsichtlich der gerügten Mängel im Zusammenhang mit der Beheizung der Turnhalle besteht aus Sicht des Senats ein Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung nicht. Insoweit kann dahinstehen, ob wegen der vor die Heizungen gebauten Prallwände die Regulierung über Thermostatventile hinter der Holzwand nur schwer möglich ist und sich die Fühler in den Thermostatventilen im Wärmestau der Verkleidung befinden und keinerlei Bezug zur Raumtemperatur in der Halle haben. Der nunmehr von der Beklagten geforderte Einbau von Fernfühlern war nach dem Leistungsverzeichnis - soweit ersichtlich – nämlich nicht vom Kläger geschuldet. Soweit eine Nachrüstung mit Fernfühlern erfolgt - wodurch zugleich die Beanstandung der fehlenden Angaben zur Einregulierung behoben wird -, handelt es sich bei den entstehenden Kosten um Sowiesokosten, deren Erstattung die Beklagte nicht verlangen kann. Dass wegen der Nachrüstung weitere Kosten anfallen, etwa durch die Demontage der Prallschutzwände wird seitens der Beklagten nicht dargelegt.

Soweit die Beklagte darüber hinaus geltend macht, dass die Heizkörper wegen der Montage hinter der Holzverkleidung nur im reduzierten Maße Heizwärme abstrahlen, so wird bereits nicht klar, welche Folgerungen hieraus gezogen werden sollen. Zudem ist dieses Problem bereits im Rahmen der Bauausführung erkannt worden, weshalb zur Sicherung der Konvektion ein vertikaler Abstand der Prallwandunterkante zur Oberkante des Fußbodens 15 cm vorgesehen war. Die Ausgestaltung der Prallwände fiel indes nicht in den Leistungsbereich des Klägers. Auch im Übrigen vermag der Senat nicht zu erkennen, inwieweit dem Kläger wegen der offensichtlichen Reduzierung der Leistung der Heizkörper durch den nach Angaben der Beklagten unverzichtbaren Prallschutz eine mangelhafte Leistung zur Last gelegt werden sollte. Es ist nicht ersichtlich, dass die Aufstellung einer Wärmebedarfsberechnung in den Aufgabenbereich des Klägers fiel. Auch soweit ein unzureichender hydraulischer Abgleich der Heizkörper gerügt wird, ist nicht erkennbar, dass hierdurch der Leistungsbereich des Klägers betroffen ist.

(IV) Bezüglich der Heizung in den Nassräumen ist - unter Berücksichtigung der Beweislast des Klägers - die Behauptung der Beklagten zu überprüfen, wegen der auftretenden hohen Feuchtigkeit sei die Verwendung von Heizkörpern aus Stahl im Hinblick auf die Korrosionsgefahr fehlerhaft. Dabei wird zu klären sein, ob die installierten Heizkörper den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entsprechen, sowie gegebenenfalls ob vom Kläger ein Bedenkenhinweis hätte erteilt werden müssen.

(V) Hinsichtlich der Sanitärinstallation ist - unter Berücksichtigung der Beweislast des Klägers - zum einen die Behauptung der Beklagten zu klären, ein Mangel liege deshalb vor, weil bei der Spülung an den Urinalen eine starke Geräuschentwicklung in Form eines Gluckern auftrete. Die Beklagte sieht den Grund hierfür in einem Unterdruck aufgrund mangelnder Entlüftung der Abflussleitung bzw. in einer Verstopfung in einem vom Kläger verlegten Rohr, während der Kläger geltend macht, die Geräusche seien auf eine mangelhaften Abwasserleitung vor dem Haus zurückzuführen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ersetzt dabei die vom Kläger eingereichte Bestätigung der Architektin Sc…, es liege ein Mangel der Werkleistung des Klägers nicht vor, die Beweisaufnahme nicht.

Soweit die Beklagte geltend macht, es fehlten Hygienespüleinrichtungen, weshalb es in Perioden fehlender Nutzung zur Stagnation des Trinkwassers in den Leitungen komme, was zu Hygieneproblemen und einer Gefährdung der Anlage im Hinblick auf Legionellen führen könne, ist aus Sicht des Senats ein Kostenvorschussanspruch zur Mangelbeseitigung nicht gegeben. Es ist nicht erkennbar, dass die Installation von Hygienespüleinrichtungen Gegenstand des Leistungsverzeichnisses gewesen ist, so dass es sich bei dem nun geforderten Einbau dieser Einrichtungen wiederum um Sowiesokosten handelt. Unerheblich ist es, ob der Kläger auf das Erfordernis des Einbaus von Hygienespüleinrichtungen hätte hinweisen müssen, da er auch in diesem Fall einen Anspruch auf Vergütung der zusätzlichen Leistung gehabt hätte.

Ein Kostenvorschussanspruch - entsprechend dem von der Beklagten vorgelegten Angebot der Firma B… in Höhe von 94,74 € netto - besteht hinsichtlich der Beanstandung, es seien Seifenspender ohne Auffangschale zwischen den Waschtischen montiert worden, weshalb akute Unfallgefahr durch herabtropfende Seite bestünde. Der Kläger stellt das Vorliegen eines Mangels insoweit nicht in Abrede und macht lediglich geltend, ihm sei der Auftrag zu dieser Leistungsposition entzogen worden. Substantiierter Vortrag des Klägers zu einem wirksamen Auftragsentzug ist indes nicht erfolgt. Die Bestätigung des Auftragsentzugs durch die Architektin Sc… ersetzt diesen Vortrag nicht.

Keinen Kostenvorschussanspruch zu rechtfertigen vermag die Rüge der Beklagten, dass Berechnungen im Zusammenhang mit den Sanitärinstallationen fehlten. Es ist bereits unklar, um welche Berechnungen es sich handeln soll. Zudem erscheint zweifelhaft, dass der Kläger - anders als die von der Beklagten beauftragte Planerin - besondere Berechnungen im Zusammenhang mit den durchzuführenden Sanitärinstallationen schuldete.

Nicht mehr geltend macht die Beklagte die fehlende Eignung der mit Handbrausen ausgerüsteten Duschen.

(VI) Bezüglich der Lüftung im Personal-WC ist - unter Berücksichtigung der Beweislast des Klägers - die Behauptung der Beklagten zu überprüfen, die Be- und Entlüftung des Raumes funktioniere nur eingeschränkt.

(VII) Nicht mehr geltend gemacht werden Mängel betreffend die Lüftung in den Duschräumen für Mädchen und Jungen, im Reinigungs- und Geräteraum, im Lagerraum 2 und im Raum für den Hallenwart.

cc) Schließlich wird zu klären sein, ob der Beklagten gegen den Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B betreffend die Erstattung der Kosten für die vorgerichtlich eingeholten Gutachten zur Schadensermittlung zusteht, wobei die Beklagte nunmehr neben den Kosten der I… GmbH & Co. KG für deren Gutachten vom 12.04.2016 in Höhe von 7.921,83 € einen weiteren Betrag von 1.256,64 € für die Erstellung des Gutachtens der D… GmbH vom 17.11.2015 geltend macht. Eine Erstattungsfähigkeit der Kosten für die Gutachten setzt dabei voraus, dass die darin festgestellten Mängel der Werkleistung vom Kläger - gegebenenfalls durch Unterlassen erforderlicher Bedenkenhinweise - zu vertreten sind. Zu erstatten sind allerdings nur diejenigen Gutachterkosten die erforderlich sind, um den Auftraggeber über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und noch zu erwartenden Mängel ein zuverlässiges Bild zu verschaffen (Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 163). Schon von daher sind die Kosten für die Einholung des Gutachtens der I… GmbH & Co. KG nicht zu ersetzen. Dem Senat ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Beklagte ein zweites vorgerichtliches Gutachten eingeholt hat, nachdem die Mängel bereits von der D… GmbH festgestellt worden waren.

4. Die Niederschlagung der Gerichtskosten für das Berufungsverfahren beruht auf § 21 Abs. 1 GKG.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 54.629,24 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG (Klage: 16.525,74 €, Widerklage: 38.103,50 €).