Entscheidung 15 WF 35/20

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Potsdam vom 14.11.2019 - 440 F 212/19 - wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Die gem. §§ 113 Abs. 1 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2, 567 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Amtsgericht hat die Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe zu Recht abgelehnt, weil die Rechtsverteidigung des Antragsgegners keine hinreichende Erfolgsaussicht bietet (§ 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO).

Die Feststellungen des Amtsgerichts, wonach der Antragsgegner bei Einsatz der ihm möglichen und zumutbaren Anstrengungen in der Lage ist, den von dem Antragsteller sinngemäß geltend gemachten Kindesunterhalt in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts abzüglich des hälftigen staatlichen Kindergeldes für ein erstes Kind ab dem 01.03.2019 zu zahlen, halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

Darauf, dass die tatsächlich von dem Antragsgegner bezogenen Einkünfte nicht ausreichen, bei Wahrung des ihm zu belassenden Selbstbehalts für den geltend gemachten Kindesunterhalt und den Unterhalt seines weiteren Kindes aufzukommen, kann sich der Antragsgegner nicht berufen.

Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nur derjenige nicht unterhaltspflichtig, der bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Daraus folgt auch die Verpflichtung des barunterhaltspflichtigen Elternteils zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nicht nur die tatsächlichen, sondern auch erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden (BGH, FamRZ 2014, 637; 2013, 1378; 2011, 1041; 2009, 314). Die Darlegungs- und Beweislast für seine mangelnde Leistungsfähigkeit und damit auch für die Ausschöpfung aller zumutbaren Erwerbsmöglichkeiten liegt beim Unterhaltspflichtigen (vgl. BVerfG, FamRZ 2008, 1145; BGH, FamRZ 2012, 517; 2008, 2104; Palandt/Brudermüller, BGB, 79. Aufl., § 1603, Rn. 47).

Der Antragsgegner hat nicht dargetan, dass er sich seit dem Eintritt seiner Barunterhaltspflicht um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bemüht hat, deren Vergütung ihn in die Lage versetzt hätte, für den Unterhalt des minderjährigen Antragstellers aufzukommen, sodass das Amtsgericht für die Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit zu Recht nicht die tatsächlich erzielten Einkünfte, sondern die bei gehörigem Einsatz seiner Arbeitskraft erzielbaren Erwerbseinkünfte zugrunde gelegt hat.

Soweit der Antragsgegner sich auf mangelhafte Kenntnisse der deutschen Sprache und eine vermeintlich eingeschränkte Erwerbsmöglichkeit als Kraftfahrer beruft, steht dies der Berücksichtigung fiktiver Einkünfte nicht entgegen. Für die Feststellung, dass für einen Unterhaltsschuldner keine reale Beschäftigungschance bestehe, sind - insbesondere im Bereich der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB - strenge Maßstäbe anzulegen. Für gesunde Arbeitnehmer im mittleren Erwerbsalter wird auch in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit regelmäßig kein Erfahrungssatz dahin gebildet werden können, dass sie nicht in der Lage sind, eine vollschichtige Tätigkeit zu finden. Dies gilt selbst für ungelernte Kräfte oder für Ausländer mit eingeschränkten deutschen Sprachkenntnissen (BGH, FamRZ 2014, 637). Der diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegner hat nicht dargelegt, sich um eine Tätigkeit bemüht zu haben, die ihn in die Lage versetzt, dem Antragsteller wenigsten den Mindestunterhalt abzüglich des hierauf anzurechnenden Kindergeldanteils zu zahlen.

Hierfür genügt es nicht, die Vermittlungs- und Qualifikationsangebote des Jobcenters zu nutzen. Vielmehr ist von dem Antragsgegner eine intensive Eigeninitiative zu erwarten (BGH, NJW 2014, 932; Born NZFam 2014, 252; Viefhues, FuR 2015, 66; (BeckOGK/Wendtland, Stand 1.2.2020, § 1610 BGB, Rn. 44).

Vor dem Hintergrund seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit ist es unterhaltsrechtlich nicht zu billigen, dass er die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Hinblick auf die ihm vom Jobcenter angebotenen Qualifizierungsmaßnahme und einen Deutschkurs an der Volkshochschule zurückstellt (BGH, NJW 2011, 1874, Rn. 36).

Ebenso wenig kann er sich darauf berufen, wegen der Mitbetreuung des aus seiner Ehe hervorgegangenen weiteren Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert zu sein. Da das von ihm und seiner Ehefrau betreute Kind und der Antragsteller gem. § 1609 Satz 1 Nr. 1 BGB unterhaltsrechtlich gleichrangig sind, darf sich der Antragsgegner nicht ohne Weiteres auf dessen Betreuung beschränken (BGH FamRZ 2006, 1827). Insofern gilt nichts anderes als für die Erwerbsobliegenheit eines barunterhaltspflichtigen Elternteils, der nach Trennung der Eltern ein Geschwisterkind betreut (vgl. hierzu eingehend Wendl/Dose/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 10. Aufl., § 2, Rn. 446, m.w.N.).

Die Übernahme der Betreuung eines weiteren Kindes und die sich daraus ergebende Minderung der Erwerbseinkünfte können unterhaltsrechtlich nur insoweit akzeptiert werden, als wirtschaftliche Gesichtspunkte oder sonstige Gründe von gleichem Gewicht, die einen erkennbaren Vorteil für die neue Familie mit sich bringen, im Einzelfall eine solche Rollenwahl innerhalb der neuen Familie rechtfertigen. Allerdings kann die Möglichkeit, eine Erhöhung des wirtschaftlichen Lebensstandards und eine Verbesserung der eigenen Lebensqualität zu erreichen, dann nicht mehr ohne Weiteres als Rechtfertigung dienen, wenn sie gleichzeitig dazu führt, dass sich der Unterhaltspflichtige gegenüber dem Berechtigten auf seine damit einhergehende Leistungsunfähigkeit berufen und damit dessen Lebensstandard verschlechtern kann. Kinder aus einer früheren Verbindung müssen eine Einbuße ihrer Unterhaltsansprüche also nur dann hinnehmen, wenn das Interesse des Unterhaltspflichtigen und seiner neuen Familie an der Aufgabenverteilung ihr eigenes Interesse an der Beibehaltung ihrer bisherigen Unterhaltssicherung deutlich überwiegt (BGH, FamRZ 2015, 738). Davon kann in solchen Fällen auszugehen sein, in denen die Aufgabenverteilung, die eine eingeschränkte Erwerbstätigkeit des Pflichtigen beinhaltet, zu einer wesentlich günstigeren Einkommenssituation der neuen Familie führt, als sie der Unterhaltspflichtige bei eigener Erwerbstätigkeit selbst erzielen könnte (BGH, a.a.O.; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, 56. EL, 1. Teil, Rn. 467a; BeckOGK/Wendtland, Stand 1.2.2020, § 1610 BGB, Rn. 48). Dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegen, hat der insoweit darlegungspflichtige Antragsgegner indes nichts vorgetragen; im Gegenteil. Seinen Ausführungen zufolge erzielt seine Ehefrau selbst bei seiner Mitbetreuung des aus der Ehe hervorgegangenen Kindes lediglich ein monatliches Einkommen von 450,00 €. Dann aber ist eine Beschränkung der Erwerbstätigkeit des Antragsgegners zugunsten der Mitbetreuung des weiteren Kindes im Hinblick auf die Einkommenssituation der neuen Familie unterhaltsrechtlich gerade nicht gerechtfertigt.

Bei gehöriger Bemühung wäre der Antragsgegner in der Lage ein Erwerbseinkommen zu erlangen, das genügt, um den Unterhaltsbedarf des Antragstellers und den seines weiteren Kindes in Höhe des Mindestunterhalts zu befriedigen. Zwar ist der Antragsgegner wegen der Ehe mit der Mutter seines weiteren Kindes diesem gegenüber nicht zum Barunterhalt, sondern (nur) zum Familienunterhalt (§ 1360a Abs. 1 BGB) verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht mithin in der Leistung von Naturalunterhalt. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Kinder gebietet es allerdings, den Naturalunterhaltsanspruch dieses Kindes mit dem hypothetischen Anspruch auf Barunterhalt anzusetzen, den das Kind im Falle einer Trennung vom Unterhaltspflichtigen hätte, um die damit einhergehende Einschränkung der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des Verpflichteten bestimmen zu können (BGH, FamRZ 2014, 1183).

Dem angefochtenen Beschluss ist darin zu folgen, dass es dem 35-jährigen Antragsgegner, der vor dem hier streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum als Kraftfahrer gearbeitet hat, insbesondere unter Berücksichtigung seines Alters aber auch seiner Erwerbsbiografie durchaus möglich ist, selbst bei einer Tätigkeit, deren Ausübung keinen Berufsabschluss voraussetzt, ein monatliches Nettoeinkommen zu erzielen, welches - auch unter Beachtung seines notwendigen Selbstbehaltes und des Unterhaltsbedarfs seines weiteren Kindes - genügt, um die geltend gemachten Unterhaltsbeträge zu zahlen.

Hierfür würde für die Unterhaltszeiträume März bis Juni 2019 ein um berufsbedingte Aufwendungen bereinigtes Nettomonatseinkommen von 1.594,00 €, für Juli bis Dezember 2019 von 1.584,00 € bzw. ab Januar 2020 von 1.694,00 € ausreichen, welches unter Berücksichtigung des vom Antragsgegner einzusetzenden Splittingvorteils (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2010, 1318; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, a.a.O., Rn. 592; OLG Nürnberg, FuR 2015, 164; Perleberg-Kölbel, NZFam 2015, 904; Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/ Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1603 BGB, Stand: 21.01.2020, Rn. 135) ein monatliches Bruttoeinkommen von höchstens 2.300,00 € voraussetzt. Darauf, ob Einkünfte in dieser Höhe üblicherweise für ungelernte Arbeiten gezahlt werden, kommt es ebenso wenig an wie darauf, welche Einkünfte durchschnittlich für Arbeitnehmer erzielbar sind, die keinen Berufsabschluss besitzen. Maßgeblich ist allein, ob Einkünfte in dieser Höhe auf dem Arbeitsmarkt für die Ausführung einfacher Tätigkeiten ohne besondere Fachkenntnisse tatsächlich angeboten werden.

Davon kann jedoch ohne Weiteres ausgegangen werden, wenn für solche Tätigkeiten eine Entlohnung in dieser Höhe in Tarifverträgen vereinbart worden ist.

Dies ist z.B. nach dem seit September 2017 gültigen Tarifvertrag zwischen dem Arbeitgeberverband der Schrott-Recycling Wirtschaft e. V. und der IG Metall der Fall, nach dem für Arbeiten nach entsprechender Einweisung zum Beispiel in den ersten drei Monaten der Beschäftigung als Raumpfleger oder Pförtner bei einer Arbeitszeit von 37 Stunden/Woche monatlich 2.415,00 € brutto (ab September 2019: 2.562,00 €) gezahlt werden. Tariflöhne in vergleichbarer Höhe sind auch in anderen Wirtschaftsbereichen für Tätigkeiten ohne besondere Vor- bzw. Sprachkenntnisse erzielbar, so zum Beispiel im Geltungsbereich des Tarifvertrages zwischen der Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt, Bundesvorstand und dem Arbeitgeberverband Zement und Baustoffe e. V. oder im Geltungsbereich des Tarifvertrages zwischen und dem Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie und dem Arbeitgeberverband Nordostchemie e. V. (s.a. gemeinsames Tarifregister Berlin Brandenburg, https://www.berlin.de/sen/arbeit/beschaeftigung/tarifregister/).

Auf die Frage, ob von ihm darüber hinaus weitere Anstrengungen i.S.v. § 1603 Abs. 2 BGB, wie etwa die Aufnahme einer Nebentätigkeit, zu erwarten sind, kommt es demnach nicht an.

Dass der Antragsgegner sich um die Aufnahme einer solchen Tätigkeit bemüht hätte, ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Dann aber ist ihm ein fiktives Einkommen in Höhe des erzielbaren Tariflohnes anzurechnen und er mit dem Einwand fehlender Leistungsfähigkeit nicht zu hören.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 127 Abs. 4 ZPO.