Entscheidung 18 TaBV 2150/12, 18 TaBV 2192/12

I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Cottbus vom 26. September 2012 - 4 BV 30/12 - unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Verfahren - soweit es die Einstellung des Mitarbeiters G. betrifft - erledigt ist.

II. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Cottbus vom 26. September 2012 - 4 BV 30/12 - unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen teilweise abgeändert:

Die Anträge der Beteiligten zu 1. auf Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Einstellung der Mitarbeiter A. E. und I. Sch. werden zurückgewiesen.

III. Die Rechtsbeschwerde wird für die Beteiligte zu 1. zugelassen.

I.

Die Beteiligte zu 1. begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Einstellung von Leiharbeitnehmerinnen und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahmen.

Die Beteiligte zu 1. (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist ein Unternehmen des Gesundheitswesens, das in Brandenburg u.a. in Teupitz ein Fachklinikum für Psychiatrie und Neurologie betreibt. Die Beteiligte zu 2. ist der in der Klinik gewählte Betriebsrat. Die nicht tarifgebundene Arbeitgeberin übernahm mit Wirkung zum Oktober 2006 im Wege des Betriebsüberganges vom Land Brandenburg insgesamt drei Kliniken, neben Teupitz noch eine Klinik in Lübben und eine in Brandenburg an der Havel. Bei der Arbeitgeberin sind mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.

Mit Anhörungsschreiben vom 06. März 2012 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um die Zustimmung zur befristeten einjährigen Einstellung von Herrn J. G. als Gesundheits- und Krankenpfleger im Pflegepool ab dem 15. März 2012 bis zum 14. März 2013. In der Anhörung teilte sie dem Betriebsrat zugleich mit, dass die Einstellung über die Personalagentur für G. GmbH erfolgen soll. Nachdem der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung mit Schreiben vom 13. März 2012 verweigerte, unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit weiterem Schreiben vom 14. März 2012 darüber, dass die Einstellung als vorläufige Maßnahme gemäß § 100 BetrVG zum 15. März 2012 durchgeführt werden soll, da die aufgrund des hohen Bedarfs und wegen der hohen Anzahl der Anforderung von Mitarbeitern des Pflegepools neu geschaffene Stelle bisher wegen mangelnder bzw. ungeeigneter Bewerbungen noch nicht besetzt werden konnte. Mit Schreiben vom 20. März 2012 bestritt der Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme.

Mit Anhörungsschreiben vom 07. März 2012 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um die Zustimmung zur befristeten Einstellung von Frau A. E. als Gesundheits- und Krankenpflegerin für Station/Abteilung H II ab dem 26. März 2012 bis zum 31. Januar 2014. In der Anhörung teilte sie dem Betriebsrat zugleich mit, dass die Einstellung über die Personalagentur für G. GmbH erfolgen soll. Nachdem der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung mit Schreiben vom 13. März 2012 verweigerte, unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit weiterem Schreiben vom 14. März 2012 darüber, dass die Einstellung als vorläufige Maßnahme gemäß § 100 BetrVG zum 26. März 2012 durchgeführt werden soll, da die Stelle durch Eintritt in den Mutterschutz und voraussichtlich anschließender Elternzeit von Frau S., bei der sich ebenfalls um eine Leiharbeitnehmerin handelt, unbesetzt sei. Mit Schreiben vom 26. März 2012 bestritt der Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme.

Mit Anhörungsschreiben vom 07. März 2012 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um die Zustimmung zur befristeten Einstellung von Frau I. Sch. als Arzthelferin für Station/Abteilung PIA ab dem 15. April 2012 bis zum 31. März 2014. In der Anhörung teilte sie dem Betriebsrat zugleich mit, dass die Einstellung über die Personalagentur für G. GmbH erfolgen soll. Nachdem der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung mit Schreiben vom 13. März 2012 verweigerte, unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit weiterem Schreiben vom 14. März 2012 darüber, dass die Einstellung als vorläufige Maßnahme gemäß § 100 BetrVG zum 15. April 2012 durchgeführt werden soll, da diese Stelle in der PIA, die als Ergebnis einer internen Stellenausschreibung durch Umsetzung frei geworden sei, zwingend benötigt werde. Mit Schreiben vom 20. März 2012 bestritt der Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme.

Bei den jeweils zu besetzenden Arbeitsplätzen handelt es sich um solche, für die bei der Arbeitgeberin ein Dauerbeschäftigungsbedarf besteht. Die drei Leiharbeitnehmer/innen haben Arbeitsverträge mit der konzerneigenen Schwestergesellschaft der Arbeitgeberin, der Personalagentur für G. GmbH. Die Verleihfirma verfügt über eine von der Bundesagentur für A. erteilte unbefristete Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis.

Der Betriebsrat begründete die Verweigerung der Zustimmung zu den Einstellungen u.a. damit, dass ein Verstoß gegen §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vorliege, da es sich hier um eine Dauerleihe handele und damit gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verstoßen werde. Danach erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend. Dagegen handelt es sich bei den zu besetzenden Arbeitsplätzen um solche, für die ein Dauerbedarf bestehe.

Die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen lehnte der Betriebsrat mit der Begründung ab, dass die Rechtmäßigkeit der Konstruktion und des Agierens der konzerneigenen Leiharbeitsfirmen bestritten werde. Ferner könnten die Leiharbeitnehmerinnen auch als normale Stammarbeitnehmerinnen eingesetzt werden.

Mit den am 02. März 2012 beim Arbeitsgericht Cottbus eingegangenen Anträgen begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung zu den personellen Einzelmaßnahmen sowie die Feststellung, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG habe nur klarstellende Funktion. Eine maximale Laufzeit für die vorübergehende Überlassung verlange dabei weder das AÜG noch die EU-Leiharbeitsrichtlinie.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

1a) die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur befristeten Einstellung des Leiharbeitnehmers J. G. für die Zeit vom 15. März 2012 bis 14. März 2013 zu ersetzen;

1b) festzustellen, dass die am 15. März 1012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung des Leiharbeitnehmers J. G. ab dem 15. März 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist;

2a) die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A. E. für die Zeit vom 26. März 2012 bis 31. Januar 2014 zu ersetzen;

2b) festzustellen, dass die am 26. März 1012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A. E. ab dem 26. März 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist;

3a) die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin I. Sch. für die Zeit vom 15. April 2012 bis 26. März 2014 zu ersetzen;

3b) festzustellen, dass die am 26. März 1012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin I. Sch. ab dem 15. April 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Er hat unter anderem die Auffassung vertreten, dass eine Einstellung von ein bis zwei Jahren nicht vorübergehend i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei, weil diese Zeit wesentlich länger sei als bei der ganz überwiegenden Zahl aller Leiharbeitsverhältnisse sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Leiharbeitnehmerinnen auf Dauerarbeitsplätzen eingestellt worden seien.

Wegen des diesem Streit zugrunde liegenden unstreitigen Sachverhaltes und des streitigen Vorbringens der Beteiligten in der ersten Instanz wird auf I. Der Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses (Bl. 190 - 193 d. A.) sowie auf die zwischen den Beteiligten in der Eingangsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Durch Beschluss vom 26. September 2012 hat das Arbeitsgericht Cottbus die Zustimmungsersetzungsanträge zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sei gegeben wegen Verstoßes der Einstellungen gegen das gesetzliche Verbot der Dauerleihe i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmer/innen sei jedoch dringend erforderlich i.S.v. § 100 BetrVG, da alle drei Leiharbeitnehmer/innen dringend auf den unbesetzten Stellen benötigt würden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Entscheidung wird auf II. der dortigen Gründe (Bl. 193 - 204 d. A.) verwiesen.

Gegen diesen ihr am 25. Oktober 2012 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin mit am 16. November 2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 25. Januar 2013 mit am 23. Januar 2013 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Betriebsrat hat gegen den ihm am 25. Oktober 2012 zugestellten Beschluss mit am 23. November 2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz seinerseits Beschwerde eingelegt und diese mit am 21. Dezember 2013 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Arbeitgeberin vertritt weiter die Auffassung, die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung sei zu ersetzen. Unter ausführlicher Herleitung meint sie, die befristete Einstellung der Leiharbeitnehmer/innen auf Dauerarbeitsplätzen stelle keinen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG dar und diese Norm sei auch nicht als Verbotsnorm anzusehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Arbeitgeberin in der Berufungsinstanz wird auf ihren Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 23. Januar 2013 und ihren Beschwerdebeantwortungsschriftsatz vom 23. Januar 2013 verwiesen.

Die Beteiligte zu 1. (Arbeitgeberin) beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Cottbus vom 26. September 2012 - 4 BV 30/12 - teilweise abzuändern und

1. die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A. E. für die Zeit vom 26. März 2012 bis 31. Januar 2014 zu ersetzen;

2. die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin I. Sch. für die Zeit vom 15. April 2012 bis 26. März 2014 zu ersetzen.

Hinsichtlich des Leiharbeitnehmers J. G. hat die Arbeitgeberin das Verfahren für erledigt erklärt.

Der Beteiligte zu 2. (Betriebsrat) beantragt,

die Beschwerde der Arbeitgeberin insgesamt zurückzuweisen sowie

den Beschluss des Arbeitsgerichts Cottbus vom 26. September 2012 - 4 BV 30/12 - teilweise abzuändern und auch die Feststellungsanträge zu 1b - J. G., 2b - A. E. und 3b - I. Sch. zurückzuweisen sowie hilfsweise

festzustellen, dass die Einstellung nicht aus dringenden betrieblichen Gründen erforderlich gewesen ist.

Die Beteiligte zu 1. (Arbeitgeberin) beantragt,

die Beschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen.

Der Betriebsrat vertritt weiter die Auffassung, es seien keine sachlichen Gründe für die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmer/innen gegeben. Die Arbeitgeberin habe nämlich die Erforderlichkeit der Besetzung der Stellen in missbräuchlicher Weise herbeigeführt. Ein etwaiger dringender Bedarf hätte ebenso gut durch direkte Einstellung in die Klinik gedeckt werden können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Betriebsrats in der Berufungsinstanz wird auf seinen Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 21. Dezember 2012 und seinen Beschwerdebeantwortungsschriftsatz vom 21. Februar 2013 verwiesen.

II.

1. Die Beschwerden sind zulässig.

Sie sind statthaft gemäß den §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden i.S.d. §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 89 Abs. 2 ArbGG.

2. Die Beschwerde der Arbeitgeberin hat jedoch nur insoweit Erfolg, als die erstinstanzliche Entscheidung insoweit abzuändern war, als sie sich zur Einstellung des Arbeitnehmers G. verhält, denn insoweit war durch Zeitablauf Erledigung eingetreten und das Verfahren einzustellen.

Im Übrigen war die Beschwerde zurückzuweisen, denn die Zustimmung des Betriebsrats war nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen.

Die erkennende Beschwerdekammer macht sich insoweit die Ausführungen der Kammer 4 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 19. Dezember 2012 (4 TaBV 1163/12) zu Eigen.

Die Kammer 4 hat insoweit ausgeführt:

„

1. Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu den Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen zu Recht gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigert. Nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG bedarf die Übernahme eines Leiharbeitnehmers der Zustimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (BAG 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - AP § 99 BetrVG Einstellung Nr. 64 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 18 - zitiert nach juris Rn. 42; BAG 21.07.2009 - 1 ABR 35/08 - AP § 3 AÜG Nr. 4 - zitiert nach juris Rn. 21). Gemessen daran erweisen sich die Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen als gesetzeswidrig und der Betriebsrat war berechtigt, seine Zustimmung hierzu gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern.

a. Die befristete Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen verstößt jeweils gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in der ab dem 01.12.2012 geltenden Fassung, wonach die Arbeitnehmerüberlassung nur noch vorübergehend gestattet ist. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt nicht vorübergehend i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung einer reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG unter Berücksichtigung der RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (im Folgenden: RL 2008/104/EG).

aa. Das innerstaatliche Gericht muss das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 60, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59, zitiert nach juris Rn. 25; BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - AP § 10 AÜG Nr. 23 = EzA § 10 AÜG Nr. 15 - zitiert nach juris Rn. 26).

bb. Der RL 2008/104/EG lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll (vgl. auch LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 30; ArbG Cottbus 25.04.2012 - 2 BV 8/12 - zitiert nach juris Rn. 32; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - zitiert nach juris Rn. 58; Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845 ff.; Fitting, BetrVG § 99 Rn. 192a; Hamann, NZA 2011, 70, 72; Preis/Sansone, Anforderungen der Leiharbeitsrichtlinie der Europäischen Union an das deutsche Recht der Arbeitnehmerüberlassung, Rechtsgutachten, S. 10; Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht, S. 571; Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 3; a.A. LAG Düsseldorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zitiert nach juris Rn. 50; ArbG Leipzig 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - zitiert nach juris Rn. 47; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zitiert nach juris Rn. 49; Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1328 f.; Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632 ff.).

(1) Dies folgt zunächst aus Art. 5 Abs. 5 S. 1 der RL 2008/104/EG. Danach ergreifen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. Damit bringt der Richtliniengeber zum Ausdruck, dass Kettenüberlassungen grundsätzlich missbräuchlich und damit unzulässig sind. Dies muss dann aber erst recht für die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmern gelten. Denn dadurch würden den entsprechenden Leiharbeitnehmern die bei dem Entleiher geltenden, in der Regel besseren Arbeitsbedingungen vorenthalten werden, obwohl der Leiharbeitnehmer aufgrund des dauernden Beschäftigungsbedarfs bei dem Entleiher als Stammarbeitnehmer eingestellt werden könnte. Die Leiharbeit darf jedoch gerade nicht zur Umgehung tariflicher Arbeitsbedingungen missbraucht werden (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 30).

(2) Für die Unzulässigkeit der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern spricht auch der Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG, wonach mit der Richtlinie unter anderem die Förderung der Flexibilität bezweckt wird. Durch die Leiharbeit soll der Arbeitgeber flexibel auf Auftragsspitzen- oder flauten reagieren können. Dieser Zweck kann aber bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern nicht erreicht werden, da es hier aufgrund des ständigen Beschäftigungsbedarfs einer Flexibilisierung von vornherein nicht bedarf. Ein solcher Einsatz von Leiharbeitnehmern wird regelmäßig allein dem Zweck dienen, Lohnkosten durch Gewährung schlechterer Arbeitsbedingungen für Leiharbeitnehmer zu reduzieren. Dies widerspricht Art. 5 Abs. 1 der RL 2008/104/EG, wonach die wesentlichen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem Entleihunternehmen direkt eingestellt worden wären. Zwar erlaubt Art. 5 Abs. 2 – 4 der RL 2008/104/EG Abweichungen hiervon, dies stellt jedoch nicht in Frage, dass Sinn und Zweck der Leiharbeit nach der RL 2008/104/EG die Erreichung einer Flexibilität für die Unternehmen, nicht jedoch die Reduzierung der Personalkosten durch Gewährung schlechtere Arbeitsbedingungen ist.

(3) Der Wille des Richtliniengebers, die Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsverhältnisse zu verhindern, kommt daneben auch noch in Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/104/EG zum Ausdruck. Danach werden die Leiharbeitnehmer über die im entleihenden Unternehmen offenen Stellen unterrichtet, damit sie die gleichen Chancen auf einen unbefristeten Arbeitsplatz haben wie die übrigen Arbeitnehmer dieses Unternehmens. Dies setzt voraus, dass auf den entsprechenden Stellen die bisher als Leiharbeitnehmer eingesetzten Beschäftigten nunmehr als eigene Arbeitnehmer des bisherigen Entleihers übernommen werden sollen. Daraus ergibt sich, dass nach dem Willen des Richtliniengebers die entsprechenden unbefristeten Dauerarbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern besetzt werden sollen. Dementsprechend sind Dauerarbeitsplätze nicht mit Leiharbeitnehmern zu besetzen.

b. Eine Auslegung der RL 2008/104/EG ergibt damit, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll. Dies ist bei der Auslegung des Begriffs der „vorübergehenden“ Überlassung nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zu berücksichtigen. Die Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung darf zwar nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts „contra legem“ dienen (vgl. für die st. Rspr. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59, zitiert nach juris Rn. 25). Vorliegend wollte der Gesetzgeber jedoch ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/4804, S. 8) durch Einfügung des § 1 Abs. 1 AÜG klarstellen, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung den europarechtlichen Vorgaben entspricht. Das Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG i.S.d. der Vorgaben der RL 2008/104/EG entspricht damit dem Willen des nationalen Gesetzgebers. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt damit nicht vorübergehend i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung ein reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird.

c. Gemessen daran erweisen sich die Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen als gesetzeswidrig. Denn zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei den jeweils zu besetzenden Arbeitsplätzen um solche handelt, für die ein Dauerbeschäftigungsbedarf besteht. Daher kann hier insoweit auch offen bleiben, wie der Begriff "vorübergehend" in zeitlicher Hinsicht zu verstehen ist (vgl. hierzu die Meinungsübersichten bei LAG Düsseldorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zitiert nach juris Rn. 45 ff.; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zitiert nach juris Rn. 44 ff. und Teusch/Verstege, a.a.O. S. 1327 ff.). Soweit die Arbeitgeber die Auffassung vertritt, eine vorübergehende Überlassung sei angesichts der Befristungsdauer von 1 – 2 Jahren nicht gegeben, ist allerdings auf folgendes hinzuweisen: Wird ein Dauerarbeitsplatz mit Leiharbeitnehmern besetzt, so ist unerheblich, für welchen Zeitraum der konkrete Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ ist insoweit arbeitsplatz- nicht personenbezogen. Eine vorübergehend Überlassung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die konkrete Person des Leiharbeitnehmers wechselt, soweit der Arbeitgeber den Arbeitskräftebedarf auf einem Dauerarbeitsplatz ausschließlich mit Leiharbeitnehmern deckt.

d. Ergänzend sei angemerkt, dass durch das Verbot, Leiharbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen einzusetzen, nicht die durch die RL 2008/104/EG bezweckte Flexibilität der Arbeitgeber durch Leiharbeit eingeschränkt wird. Entsprechend können Leiharbeitnehmer dann auf Dauerarbeitsplätzen beschäftigt werden, wenn dies z.B. Aufgrund eines konkreten Vertretungsbedarfs für den auf dem Dauerarbeitsplatz beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich ist. Ebenso wenig ist für die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers stets ein sachlicher Grund i.S.d. § 14 Abs. 1 TzBfG zu fordern (a. A. ArbG Cottbus 26.09.2012 - 2 BV 85/12 – zitiert nach juris, Rn. 57 mwN; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 – zitiert nach juris Rn. 64 mwN ); vielmehr reicht die normale Unsicherheit über Auftragsschwankungen aus, ohne dass ein konkreter vorübergehender Bedarf i.S.d. § 14 Abs. 1 Ziff. 1 TzBfG dargelegt werden müsste. Der Richtliniengeber hat in Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG auf die Förderung der Flexibilität und in Erwägungsgrund 11 der RL 2008/104/EG auf den Flexibilitätsbedarf der Unternehmen verwiesen. Gleichermaßen hat der deutsche Gesetzgeber als Intention des Gesetzes zur Änderung der Arbeitnehmerüberlassung, die Arbeitnehmerüberlassung als flexibles arbeitsmarktpolitisches Instrument zu stärken und ihre positiven Beschäftigungseffekte zu erhalten, ausdrücklich benannt (vgl. Bundestags-Drucks. 17/4804 S. 1 unter Punkt A). Unter diesen Umständen kann an die entsprechende Prognoseentscheidung des Arbeitgebers keine dem § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG entsprechende Anforderung gestellt werden (Hamann NZA 2011, 70 (73)). Eine Überlassung ist dementsprechend zwar bereits immer dann vorübergehend, wenn für sie einer der Befristungsgründe des § 14 Abs. 1 Ziff. 1 – 5 TzBfG vorliegt, die Unsicherheit über den Beschäftigungsbedarf ist aber auch ausreichend (vgl. Fitting, BetrVG § 99 Rn. 192a).

3. Der Betriebsrat war auch gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG berechtigt, wegen des Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG die Zustimmung zu den personellen Einzelmaßnahmen zu verweigern. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist eine Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, die die Einstellung als solche verhindern will (so auch LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 33 ff.; ArbG Cottbus 25.04.2012 - a.a.O. - zitiert nach juris Rn. 30; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - zitiert nach juris Rn. 45 ff.; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zitiert nach juris Rn. 39; Bartl/Romanowski, a.a.O.; Fitting, a.a.O.; Hamann, a.a.O. S. 75; a.A. ArbG Leipzig 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - zitiert nach juris Rn. 46 ff.; Teusch/Verstege, a.a.O. S. 1329 f.; Thüsing/Thüsing, AÜG, 3. Auflage 2012, § 14 Rn. 168).

a. Zwar lässt sich dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine ausdrückliche Rechtsfolge oder ein Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung entnehmen. Ein technisches Verbotsgesetz ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht erforderlich (BAG 23.06.2010 - 7 ABR 3/09 - AP § 81 SGB IX Nr. 17 = EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 14 - zitiert nach juris Rn. 23).

b. Zu einem Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zwingt auch hier die gebotene unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift. Art. 10 Abs. 1 S. 1 der RL 2008/104/EG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder durch entleihende Unternehmen geeignete Maßnahmen vorzusehen haben. Nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG müssen die Sanktionen wirksam, angemessen und abschreckend sein.

aa. Die Möglichkeit des Betriebsrats, der personellen Einzelmaßnahme gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG seine Zustimmung zu versagen, stellt eine solche wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion dar, da der Entleiher die Leiharbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigen darf und der Betriebsrat bei Verstößen hiergegen gemäß § 101 BetrVG die Aufhebung der personellen Maßnahme beantragen und gegebenenfalls ein Zwangsgeld gegen die Arbeitgeberin erwirken kann. Ferner hat er bei groben Verstößen einen Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG. Dadurch wird der Arbeitgeber mittelbar gezwungen, Arbeitsplätze, für die ein Arbeitnehmer dauerhaft benötigt wird, mit eigenen Arbeitnehmern zu besetzen (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 35 mwN).

bb. Der Richtlinienzweck kann auch nur dadurch erreicht werden, dass die Einstellung als solche unterbleibt, da andere wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen gegenüber dem Entleiher nicht gegeben sind. Insbesondere kommt bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande (LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 - nv.; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418; a.A. Bartl/Romanowski, a.a.O. S. 846). § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist nicht direkt anwendbar, soweit der Verleiher die nach §§ 1, 9 Nr. 1 AÜG erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzt. Eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 S.1 AÜG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt (LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 - nv.) Denn obwohl bereits während des Gesetzgebungsverfahrens darauf hingewiesen wurde, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine Rechtsfolge für den Fall einer nicht nur vorübergehenden Überlassung anordnet (vgl. Hamann, a.a.O., S. 74 f.; Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418), hat der Gesetzgeber von einer entsprechenden Regelung abgesehen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob auch nach Wegfall der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 AÜG, wonach bei Überschreitung der gesetzlich vorgesehene Höchstdauer Arbeitsvermittlung vermutet wurde, die nicht nur vorübergehende Überlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Vermutung von Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 i.V.m § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst. Nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (vgl. dazu ausführlich BAG 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165-170; BAG 2.6.2010 - 7 AZR 946/08 - EzA § 10 AÜG Nr. 13). Es fehlt damit an einer planwidrigen Regelungslücke. Es fehlt zudem aber auch an einer vergleichbaren Interessenlage. Während bei Fehlen der erforderlichen Überlassungserlaubnis das zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossene Arbeitsverhältnis unwirksam und der Leiharbeitnehmer somit dementsprechend schutzwürdig ist, berührt die nicht nur vorübergehende Überlassung nicht die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer (Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418).

Als wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion im Sinne des Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG verbleibt damit nur das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.“

3. Die Beschwerde des Betriebsrats hat in der Sache Erfolg.

Die zulässigen Feststellungsanträge sind unbegründet.

a) Die Feststellungsanträge sind zulässig. Die formellen Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 BetrVG liegen vor. Insbesondere sind die Feststellungsanträge fristgerecht innerhalb von drei Tagen nach Verweigerung der Zustimmung zu den personellen Maßnahmen durch den Betriebsrat beim Arbeitsgericht eingegangen (§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG).

b) Die Einstellung gerade als Leiharbeitnehmer war indes nicht dringend erforderlich. Es wäre der Arbeitgeberin ohne weiteres möglich gewesen, die Beschäftigten als eigene Mitarbeiterinnen - gegebenenfalls auch befristet - einzustellen (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 41). Allein die sich aus der Differenz zwischen den Personalkosten als Leiharbeitnehmerin und den Kosten bei Einstellung als Stammmitarbeiterin ergebenden Kosten können die dringende Erforderlichkeit aus sachlichen Gründen nicht rechtfertigen.(vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 19. 12. 2012, 4 TaBV 1163/12)

III.

Gegen diese Entscheidung war für die Beteiligte zu 1. (Arbeitgeberin) die Rechtsbeschwerde gemäß den §§ 92 Abs. 2 Satz 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG zuzulassen.