Entscheidung 10 K 10327/07

Der Bescheid vom 17. April 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. Juni 2007 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Die Beteiligten streiten um die Abzweigung von Kindergeld für den Zeitraum Dezember 2006 bis April 2007.

Der Kläger trägt als zuständiger Sozialhilfeträger im Rahmen der seit dem 1. Januar 2005 gewährten Eingliederungshilfe u.a. die Kosten der stationären Unterbringung des behinderten Kindes C, geboren am X.X. 1982, in Höhe von mindestens 1.500 € monatlich.

Mit Schreiben vom 8. November 2006 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Abzweigung des Kindergeldes für C aus dem Anspruch des Kindesvaters B. Dieser Antrag ging noch im November 2006 bei der Beklagten ein.

Im Rahmen der daraufhin von der Beklagten durchgeführten Anhörung des Kindesvaters machte dieser Aufwendungen für C in Höhe von 2.450 € im Jahr 2006 geltend, wobei die Aufwendungen größtenteils geschätzt wurden. Im Einzelnen wird auf die als Blatt … in der Verfahrensakte befindliche Aufstellung Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 17. April 2007 zweigte daraufhin die Beklagte mit Wirkung vom 1. Mai 2007 ab das hälftige Kindergeld in Höhe von 77 € an den Kläger ab.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 4. Mai 2007 Einspruch ein. Zur Begründung machte der Kläger geltend, Kindergeld habe spätestens ab Dezember 2006 abgezweigt werden müssen, ohne dabei die Höhe der Abzweigung anzugreifen.

Mit Einspruchsentscheidung vom 27. Juni 2007 hob die Beklagte die Abzweigung ab dem 1. August 2007 vollständig auf. Zur Begründung führte sie aus, der Kindesvater habe seine finanziellen Aufwendungen für die persönliche Betreuung von C an Wochenenden und im Urlaub im Jahr 2006 schriftlich und glaubhaft dargelegt. Daraus ergebe sich ein Betrag, der weit über dem im Jahr 2006 gezahlten Kindergeldbetrag liege. In Ausübung des Ermessens erfolge nach Klärung des Sachverhaltes deshalb die vollständige Aufhebung der Abzweigung ab dem 1. August 2007.

Mit seiner am 27. Juli 2007 fristgerecht erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren nach hälftiger Abzweigung im Streitzeitraum weiter. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes - BFH - vertritt der Kläger die Auffassung, dass die Abzweigung ab dem der Antragstellung folgenden Monat vorzunehmen sei. Es handele sich im Streitfall auch nicht um eine Ermessensentscheidung, da die Beklagte sich durch ihre Entscheidung der Abzweigung ab Mai 2007 bereits gebunden habe.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 17. Juni 2010 den Kindesvater zum Verfahren beigeladen. Dieser hat schriftsätzlich geltend gemacht, für C werde stets ein persönliches Zimmer im Einfamilienhaus der Familie vorgehalten (werden) und zu keinem anderen Zweck verwendet. Im Übrigen habe es vor dem jetzt streitigen Zeitraum nie Veranlassung gegeben, Belege zum Nachweis von Aufwendungen zu sammeln.

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

den Bescheid des Beklagten vom 17. April 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. Juni 2007 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, das hälftige Kindergeld für C in Höhe von insgesamt 385 € für die Monate Dezember 2006 bis April 2007 an den Kläger auszuzahlen.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen.

Im Hinblick auf die vom Kindesvater dargelegten Aufwendungen habe sie, die Beklagte, unter Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens die Abzweigung ab 1. August 2007 komplett aufheben müssen. Von daher komme für die Vergangenheit auch keine weitere hälftige Abzweigung in Betracht. Da eine Abzweigung des Kindergeldes in der Zeit vom 1. Mai 2007 bis zum 31. Juli 2007 rechtswidrig gewesen sei und deshalb für die Zukunft habe korrigiert werden müssen, wäre eine weitere Abzweigung vor dem 1. Mai 2007 ebenfalls rechtswidrig. Eine Bindung dem Grunde nach an die ursprüngliche Abzweigungsentscheidung bestehe nicht. Im Übrigen sei es nach der Rechtsprechung des BFH nur erforderlich, dass der unterhaltsverpflichtete Kindergeldberechtigte seine tatsächlichen Aufwendungen glaubhaft mache. Die daran zu stellenden Anforderungen dürften nicht zu streng sein. Es genüge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, gegebenenfalls auch eine substantielle plausible schlichte Erklärung. Diesen Anforderungen genügten die Angaben des Beigeladenen. Die angesetzten 100 € monatliche Kosten für ein bereitgehaltenes, 8 qm großes Zimmer in einer Stadt seien realistisch. Die Fahrtstrecke von … zur Dorfgemeinschaft … belaufe sich auf 65 km, wofür nach steuerlichen Sätzen 39 € Fahrkosten anzuerkennen seien. Weitere 30 € für Restaurant-Besuche und Eintrittsgelder kämen schnell hinzu. Es sei zudem zu erwarten, dass allein die letztgenannten Positionen in den nachfolgenden Jahren immer neu anfallen würden, ebenso gemeinsame Urlaube.

Der Senat konnte trotz Nichterscheinens der Beteiligten entscheiden, da diese in den Ladungen auf diese Möglichkeit hingewiesen wurden, § 91 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung - FGO - .

Der Klageantrag ist sachdienlich dahingehend auszulegen, dass der Kläger beantragt, die Beklagte zu verpflichten, an ihn hälftiges Kindergeld für C in Höhe von insgesamt 385 € auch für die Monate Dezember 2006 bis April 2007 abzuzweigen. Eine auf bloße Auszahlung des Differenzbetrages gerichtete Klage könnte mangels Rechtsgrundlage für eine Auszahlung ohne entsprechende Festsetzung keinen Erfolg haben.

Die Klage ist im Wesentlichen begründet.

Der Kläger wird durch den angefochtenen Bescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung in seinen Rechten verletzt, da dieser Bescheid rechtswidrig ist, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Zu Unrecht nimmt die Beklagte bei der von ihr ermittelten Tatsachenlage an, dass der Beigeladene erhebliche eigene Aufwendungen für C hatte.

Nach § 74 Abs. 1 Satz 4 in Verbindung mit den Sätzen 1 und 3 EStG in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung kann das für ein Kind festgesetzte Kindergeld nach § 66 Abs. 1 EStG auch an die Person oder Stelle ausgezahlt werden, die dem Kind Unterhalt gewährt, wenn der Kindergeldberechtigte seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt, mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist oder nur Unterhalt in Höhe eines Betrages zu leisten braucht, der geringer ist als das für die Auszahlung in Betracht kommende Kindergeld.

Im Streitfall ist zwischen den Beteiligten zunächst nicht streitig, dass aufgrund der tatsächlichen Umstände der Kindesvater und Beigeladene gegenüber seinem Sohn nach den §§ 1601 ff des Bürgerlichen Gesetzbuchs – BGB – zur Gewährung von Unterhalt verpflichtet ist, da sich C offensichtlich nicht selbst unterhalten kann. Dieser Unterhaltspflicht ist der Beigeladene im Sinne von § 74 Abs. 1 S. 1 EStG nicht nachgekommen. Der Unterhaltspflicht nicht nachkommen bedeutet, dass der Kindergeldberechtigte objektiv und dauerhaft für den wesentlichen Unterhalt des Kindes nicht aufkommt. Eine Abzweigung nach § 74 Abs. 1 Sätze 1 und 4 EStG setzt nicht voraus, dass der Kindergeldberechtigte seine Unterhaltspflicht schuldhaft nicht erfüllt oder gar den Straftatbestand der Unterhaltspflichtverletzung, § 170 des Strafgesetzbuches – StGB –, verwirklicht. Auf die Gründe für die Nichterfüllung der Unterhaltspflicht kommt es deshalb im Rahmen des § 74 EStG nicht an (vgl. BFH-Urteil vom 23. Februar 2006 III R 65/04, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2008, 753).

Dass der Beigeladene im dargestellten Sinne seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen ist, ergibt sich daraus, dass der Kläger in erheblichem Umfang, nämlich mit mindestens 1.500 € monatlich, mit Sozialleistungen eintreten musste.

Soweit die Behörde, wie bei der Abzweigungsentscheidung gemäß § 74 EStG, ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln oder zu entscheiden, prüft das Gericht gemäß § 102 Satz 1 FGO nur, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessenen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Die Behörde kann ihrer Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes bis zum Abschluss der Tatsacheninstanz eines finanzgerichtlichen Verfahrens ergänzen, § 102 Satz 2 FGO.

Eine fehlerfreie Ermessensentscheidung setzt indes insbesondere voraus, dass die Behörde ihre Entscheidung auf der Grundlage des einwandfrei und erschöpfend ermittelten Sachverhaltes trifft und dabei die Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Art berücksichtigt, die nach Sinn und Zweck der Norm, die das Ermessen einräumt, maßgeblich sind (vgl. BFH-Urteil vom 22. Juni 1990 III R 150/85, BStBl II 1991, 864; FG Münster, Urteil vom 30. November 2009 8 K 2812/09 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2010, 737).

Dies ist vorliegend nicht geschehen.

Da das Kindergeld die finanzielle Belastung der Eltern durch den Unterhalt für das Kind ausgleichen soll, hängt die Entscheidung über die Abzweigung davon ab, ob und in welcher Höhe Aufwendungen für das Kind entstanden sind. Nach der Rechtsprechung sind im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigten die den Eltern im Zusammenhang mit der Betreuung und dem Umgang mit dem Kind tatsächlich, nicht nur fiktiv, entstandenen und glaubhaft gemachten Aufwendungen (vgl. etwa BFH-Urteil vom 9. Februar 2009 III R 37/07; BFH-Urteil vom 9. Februar 2009 III R 38/07; BFH-Urteil vom 9. Februar 2009 III R 39/07; BFH-Urteil vom 17. Dezember 2008 III R 6/07, BStBl II 2009, 926).

Welche Anforderungen in diesem Zusammenhang an eine Glaubhaftmachung von Aufwendungen zu stellen sind, richtet sich nach Auffassung des Senats nach den Anforderungen, die auch sonst, wenn das Gesetz von Glaubhaftmachung spricht, z.B. in § 56 Abs. 2 FGO, §§ 294 Zivilprozessordnung in Verbindung mit 155 FGO, gelten. Glaubhaftmachung erfordert danach lediglich, dass für die dargelegten Tatsachen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht (vgl. Klein/Rätke, Kommentar zur Abgabenordnung – AO –, 10. Auflage 2009, § 100 AO Rn 46; Gräber/Stapperfend, Kommentar zur FGO, 6. Aufl. 2006, § 56 FGO Rn 45 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Unter Umständen kann in geeigneten Fällen auch eine einfache Erklärung bereits ausreichend sein (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts – BVerfG – vom 11. Februar 1976, 2 BvR 849/75, Neue Juristische Wochenschrift – NJW – 1976, 1537; Pahlke/Koenig, Kommentar zur AO, 2. Auflage 2009, § 110 AO Rn 88).

Soweit die Beklagte im Streitfall im Rahmen ihrer – nach dem Wortlaut - Ermessensentscheidung davon ausgegangen, dass dem Beigeladenen in 2006 insgesamt 2.250 € an tatsächlichen Aufwendungen entstanden sind, monatlich also durchschnittlich 187,50 €, erscheint diese Annahme bei Anlegung des aufgezeigten Maßstabes als fehlerhaft.

Die dieser Annahme zu Grunde liegenden Angaben des Beigeladenen zu seinen Aufwendungen vermögen deren Berücksichtigung nicht zu rechtfertigen. Ungeachtet des Fehlens jeglicher Nachweise sind diese Angaben lediglich pauschal und lassen nicht einmal eine Prüfung ihrer Richtigkeit auf Plausibiliät zu, ohne dass der Verzicht der Beklagten auf nähere Angaben vom Beigeladenen aus Zumutbarkeitsgründen geboten war.

Die Kosten des vorgehaltenen Zimmers gibt der Beigeladene mit monatlich 100 € an. Wie dieser Betrag zustande kommt, wird nicht einmal ansatzweise erklärt. Da lediglich tatsächliche Aufwendungen zu Gunsten des Beigeladenen Berücksichtigung finden können, hätte der Beigeladene zumindest dazu Angaben machen müssen, wie sich diese 100 € ungefähr zusammen setzen, z.B. anteilige Kreditkosten, anteilige Kosten für Elektrizität, Heizung und Wasser etc. Dass eine derartige Aufschlüsselung für den Beigeladenen unzumutbar sein könnte, ist nicht ersichtlich. Schließlich muss sich der Beigeladene ja Gedanken über die Grundlagen des von ihm genannten Betrages gemacht haben. Die Annahme von fiktiven Mietwerten oder Immobilienwerten nach dem Vergleichswertverfahren verbietet sich dagegen nach Auffassung des Senats, da es auf tatsächliche erbrachte Aufwendungen ankommt.

Entsprechendes gilt für die Angaben zu den Kosten für den angeführten zweiwöchigen Sommerurlaub. Selbst wenn der Beigeladene keine Belege (mehr) hinsichtlich diesbezüglich aufgewandter Kosten für C mehr haben sollte, sieht der Senat keine Hinderungsgründe, weswegen es dem Beigeladenen nicht möglich sein sollte, wenigstens den Reiseverlauf zu skizzieren und z.B. anzugeben, um welche Art Urlaub es sich gehandelt hat, etwa Campingurlaub, Hotelurlaub, Übernachtungen in preiswerten Herbergen u.ä.. Gleiches gilt hinsichtlich der Art der Verköstigung im Urlaub. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass je nach Gestaltung des Urlaubs höhere oder niedrigere Aufwendungen für C entstanden sein müssen. Auch hier ist nicht ersichtlich, dass die Forderung nach einem im aufgezeigten Umfang vom Beigeladenen zu schildernden Urlaubsab- und –verlauf für diesen unzumutbar gewesen wäre.

Ebenso wenig vermag der Senat den Ansatz von 70 € je Wochenendbesuch nachzuvollziehen. Genauso gut hätte der Beigeladene hier jeweils 100 € oder mehr angeben können, da eine derart pauschale Angabe keinerlei Nachvollziehbarkeit ermöglicht. Der Hinweis der Beklagten auf steuerlich zu berücksichtigende Wegekosten verfängt nicht, da bereits für die Anzahl der Besuche keinerlei Nachweis vorhanden ist und im Übrigen sich die errechneten 39 € deutlich unterhalb der angegebenen 70 € bewegen

Insgesamt sind nach Auffassung des Senats tatsächliche Angaben wenigstens im (noch) verfügbaren Umfang zu erheben, um eine möglichst breite und sichere Grundlage für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit hinsichtlich der Richtigkeit der angegebenen Aufwendungen zu haben. Dies gilt in besonderem Maße, wenn wenig oder sogar, wie im Streitfall, überhaupt keine Belege (mehr) vorhanden sind. Zudem ist der maßgebliche Streitzeitraum zu beachten, so dass, wenn, wie hier, aus in der Vergangenheit liegenden Umstände Rückschlüsse für den Streitzeitraum gezogen werden sollen, dafür ebenfalls hinreichend tragfähige Tatsachen vorhanden sein müssen.

Das Finanzgericht kann im Hinblick auf die zu treffende Ermessensentscheidung nicht an Stelle der Beklagten entscheiden. Die Beklagte wird deshalb die bisher unterlassene Sachaufklärung für den Streitzeitraum nachzuholen haben und dann auf der Grundlage der ermittelten Tatsachen unter Ausübung des ihr obliegenden Ermessens erneut eine Abzweigungsentscheidung treffen müssen.

Sollte die Beklagte nach erneuter Sachermittlung zu der Auffassung kommen, dass die Voraussetzungen für eine Abzweigung im beantragten Umfang bereits ab Dezember 2006 vorliegen, hat die Beklagte zu beachten, dass die Auffassung des Klägers, die Abzweigung habe regelmäßig ab Antragstellung, jedenfalls aber ab dem darauf folgenden Monat zu erfolgen, nicht zu beanstanden ist. Jedenfalls im vorliegenden Fall stünde auch nicht eine bereits an den Beigeladenen erfolgte Auszahlung des Kindergeldes für den Streitzeitraum einer Abzweigung bereits ab dem vorgenannten Zeitpunkt entgegen, nachdem die Beklagte sehenden Auges eine solche Auszahlung in Kenntnis des Abzweigungsantrages vorgenommen hat (vgl. Urteile des FG Berlin-Brandenburg vom 2. April 2009, 10 K 10320/07, EFG 2009, 1305; des FG Köln vom 21. Januar 2009 14 K 2708/05, EFG 2010, 242; des Sächsischen FG vom 10. Dezember 2008 8 K 1772/07 (Kg), nicht veröffentlicht, zitiert nach juris; wohl auch FG Köln vom 13. März 2008 10 K 3232/06, EFG 2008, 1298).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Der Senat sieht es als angemessen an, die Kosten der Beklagten vollständig aufzuerlegen, da diese allein durch mangelnde Sachverhaltsaufklärung die Nichtspruchreife der Sache zu vertreten hat (vgl. Gräber/von Groll, a.a.O., § 101 FGO Rn 8 mit weiteren Nachweisen).