Entscheidung 6 U 128/12

Die Berufung der Klägerin zu 2.) gegen das am 27. Juni 2012 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam – 52 O 189/10 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin zu 2.) hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin zu 2.) darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin zu 2) macht Ansprüche aus einem "Rückbewirtschaftungsvertrag" bzw. "Weiterbewirtschaftungsvertrag" über 397 ha landwirtschaftliche Flächen für das IV. Quartal 2007 geltend. Erstinstanzlich hat auch die Klägerin zu 1) die streitgegenständlichen Forderungen für sich reklamiert.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1) (im Folgenden: "Klägerin zu 1)") einerseits und die R… GmbH, die T… GmbH und die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden "Beklagte") andererseits schlossen am 16.8.2007 mit Wirkung zum 1.10.2007 einen Unterpacht- und Nutzungsüberlassungsvertrag über 2.450 ha landwirtschaftliche Flächen ab. Danach überließen die im Vertrag als "Abgeber" bezeichneten Gesellschaften - die R… GmbH, die T… GmbH und die Beklagte - in ihrem Eigentum stehende 323 ha landwirtschaftliche Nutzflächen und von ihnen gepachtete 2.127 ha landwirtschaftliche Ackerflächen an die Klägerin zu 1), die im Vertrag als "Übernehmer" bezeichnet wird. In dem Vertrag heißt es in einem handschriftlichen Zusatz: "Flächenprämien stehen dem Übernehmer zu." Die vereinbarte jährliche Pacht betrug 325 €/ha und sollte unterjährig in vier gleichen Raten gezahlt werden.

Am selben Tag schlossen die R… GmbH und die Klägerin zu 1) einen als Lohnarbeitsvertrag bezeichneten Vertrag. Die Klägerin zu 1) beauftragte darin die R… GmbH damit, auf den von ihr gepachteten Flächen von 2.450 ha sämtliche Anbaumaßnahmen für die Produktion von Silomais, Ganzpflanzensilage und Roggen durchzuführen. Die R… GmbH sollte für ihre Leistungen eine jährliche Vergütung in Höhe von 700,00 €/ha zzgl. Mehrwertsteuer erhalten, zahlbar in vier gleichen Raten zu je 175,00 €/ha zzgl. Mehrwertsteuer.

Diese beiden am 16.8.2007 geschlossenen Verträge werden von den Parteien auch als sog. S…-Verträge bezeichnet.

Die Klägerin zu 2) bezahlte zunächst die für Pacht und Lohnarbeiten gestellten Rechnungen, die sich aus den beiden vorgenannten Verträgen ergaben, in voller Höhe.

Sie erteilte der Beklagten jedoch für 397 ha Rechnungen über Pacht und Bewirtschaftungskosten zu den Preisen, die sie selbst für Pacht und Bewirtschaftung gezahlt hatte. So erstellte sie Rechnungen für das IV. Quartal 2007 in Höhe von 32.256,25 € (Pacht) und für das gesamte Jahr 2008 (Pacht und Bewirtschaftungskosten) in Höhe von insgesamt 459.726,00 €, mithin insgesamt 491.982,25 €.

Die Klägerin zu 2), die Beklagte und die Wi… GmbH unterzeichneten am 30.9.2008 ein auf dem Briefkopf der Klägerin zu 2) verfasstes, als "Forderungsabtretung" bezeichnetes Schriftstück. Darin heißt es, dass die Klägerin zu 2) Teile ihrer Forderungen aus Rechnungen für Pacht und Bewirtschaftungskosten in Höhe von 361.720,99 € an die Wi… GmbH abtrete, dieser Betrag könne rechtswirksam nur noch an die Wi… GmbH gezahlt bzw. von dieser verrechnet werden. Wegen der Restforderung per 30.9.2008 in Höhe von "ca. 130.261,26 €" heißt es dort: "… bitten wir bei Eingang der Fördermittel auf unser Konto zu überweisen.". Abgetretene Forderung und Restforderung ergeben in der Summe einen Betrag von 491.982,25 €.

Unter dem 9.1.2009 übersandte die Klägerin zu 2) der R… GmbH ein Schreiben, in dem es u. a. heißt: "Ein Kontenabgleich dürfte eigentlich nicht erforderlich sein, da mit Verrechnung Ihres Kreditors C… mit Debitor C… ein geringer Saldo entstehen müsste (incl. kalkulierter Energiepflanzenprämie). Unsere Kosten sind per 02.01.2009 auf '0'".

Die Klägerin zu 2) übersandte der Beklagten eine Rechnung vom 22. Dezember 2010 über Bewirtschaftungskosten für 397 ha für das IV. Quartal 2007 in Höhe von 82.675,25 € brutto, die die Beklagte nicht bezahlte. Dies ist die Klageforderung.

Die Klägerinnen haben eine Forderung wegen Bewirtschaftungskosten für das IV. Quartal 2007 bezogen auf eine weitere Teilfläche von 1005,82 ha vor dem Landgericht Potsdam - 52 O 1/11 - gegen die R… GmbH gerichtlich geltend gemacht. Diese Klage hat das Landgericht Potsdam durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 6.6.2012 abgewiesen, die Klage der Klägerin zu 1) als unbegründet, diejenige der Klägerin zu 2) wegen doppelter Rechtshängigkeit als unzulässig.

Die R… GmbH nimmt die Klägerin zu 2) vor dem Landgericht Erfurt - Az.: 2 HK O 145/09 - in einem erstinstanzlich noch nicht abgeschlossenen Rechtsstreit auf Vergütung aus zwei Lohnarbeitsverträgen, u. a. auch aus dem Lohnarbeitsvertrag vom 16.8.2007, sowie auf Zahlung von Pachten und Mieten in Anspruch. Die Klägerin zu 2) verteidigt sich gegen die auf diesen Lohnarbeitsvertrag gestützte Klage u. a. mit der Unwirksamkeit der beiden am 16.8.2007 geschlossenen Verträge. Außerdem erhob sie mit Schriftsatz vom 8.10.2009 eine Widerklage sowie eine Hilfswiderklage gegen die R…. Mit der Hilfswiderklage macht sie eine Forderung in Höhe von 2.353.255,25 € geltend. Darin enthalten ist eine Forderung, die damit begründet wird, dass die Verträge vom 16.8.2007 nicht über die vollen Hektar in Kraft gesetzt worden seien. Vielmehr hätten die Parteien mit Wirkung ab dem IV. Quartal 2007 einen Rückverpachtungsvertrag über eine Fläche von 1.487,59 ha sowie einen Rückbewirtschaftsvertrag über eine Fläche von 1.363,20 ha geschlossen. Diese Verträge hätten nicht die Wirkung haben sollen, dass die Klägerin zu 2) Flächen an die R… verpachte und diese sodann bewirtschafte. Vielmehr seien sich die Parteien darin einig gewesen, dass die R… GmbH statt 2.450 ha der Klägerin zu 2) tatsächlich per Saldo nur 962,41 ha pachtweise überlasse und bewirtschafte. Die Gegenleistung habe durch Gutschriften, Verrechnungen oder Herabsetzung der Vergütungen angepasst werden sollen. Die R… GmbH habe jedoch ständig unrichtige, die "Rückpacht- und Rückbewirtschaftungsverträge" nicht berücksichtigende Rechnungen gelegt und auf deren vollständiger Bezahlung bestanden. Die Klägerin zu 2) habe daher viel zu hohe Zahlungen erbracht, weswegen sie Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen die R… GmbH geltend mache. Im Schriftsatz vom 25. Februar 2010 an das Landgericht Erfurt legt die Klägerin zu 2) dann dar, dass es eine Abrede gegeben habe, Rechnungen über die "Rückpacht und Rückbewirtschaftung" zu stellen und zwar gegenüber der R… GmbH und gegenüber der Beklagten.

Die Klägerinnen haben behauptet, die Durchführung, Verwaltung und Abwicklung des Pachtvertrages und des Bewirtschaftungsvertrages habe durch die Klägerin zu 2) stattfinden sollen.

Da die Beklagte und die R… GmbH einen Anspruch auf Betriebsprämien nach Art. 44 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1782/2003 des Rates vom 29.9.2003 verloren hätten, wenn sie nicht fünf Jahre unmittelbaren Besitz an den Pachtflächen gehabt und diese willentlich für sich bewirtschaftet hätten, hätten die R… GmbH und die Beklagte einerseits und die Klägerinnen andererseits vereinbart, dass den Klägerinnen ca. 1400 ha weniger Fläche zur Verfügung gestellt wird. Die Beklagte und die R… GmbH hätten die Flächenprämien beantragt und erhalten.

Es habe eine mündliche Abrede über einen "Rückpacht- und Rückbewirtschaftungsvertrag" der Klägerin zu 2) mit der Beklagten und der R… GmbH gegeben. Danach habe eine Teilfläche von 397 ha zwar nicht von den Klägerinnen tatsächlich bewirtschaftet werden sollen, jedoch habe die Klägerin zu 2) hierüber gegenüber der Beklagten Rechnungen legen sollen. Bis auf die sog. Rückbewirtschaftungskosten für das IV. Quartal 2007 habe die Klägerin zu 2) über die Kosten Rechnung gelegt. Die Forderungen, über die Rechnung gelegt worden sei, seien durch Verrechnungen erloschen. Die Beklagte habe die Rechnungen der Klägerin zu 2) in ihre Buchhaltung eingebucht.

Die Klägerinnen haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen 82.675,25 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, die Klage sei bereits unzulässig, da die Klägerin zu 2) ihre Forderung im Rechtsstreit gegen die R… GmbH vor dem Landgericht Erfurt anhängig gemacht habe. Jedenfalls sei die Beklagte nicht passiv legitimiert, weil allein die R… GmbH Partei der schriftlichen Verträge vom 16.8.2007 und der angeblichen Rückbewirtschaftsverträge sei. Eine Anspruchsberechtigung der Klägerin zu 1) sei überhaupt nicht ersichtlich.

Der Klageanspruch wäre jedoch selbst dann nicht begründet, wenn man von einem Rückbewirtschaftungsvertrag ausgehen wollte. Denn die Klägerin zu 2) habe gegenüber der Beklagten aufgrund dieses Rückbewirtschaftungsvertrages keinerlei Leistungen erbracht, die sie zu einer Abrechnung gegenüber der Beklagten berechtigen würden. Wenn, wie in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Erfurt vorgetragen, eine angebliche Verrechnungsabrede mit der R… GmbH Inhalt des angeblichen Rückbewirtschaftungsvertrages gewesen sein sollte, folgten daraus allenfalls Zahlungsansprüche der Klägerin zu 2) gegen die R… GmbH, nicht jedoch gegenüber der Beklagten.

Die Beklagte hat zudem gemeint, die Klägerin zu 2) habe mit Schreiben vom 9.1.2009 bestätigt, dass zwischen den Parteien keine Forderungen mehr bestünden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig, auch diejenige der Klägerin zu 2). Soweit vor dem Landgericht Erfurt ein Rechtsstreit geführt werde, bestehe keine anderweitige Rechtshängigkeit, weil keine Personenidentität mit den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bestehe. Die Klage sei jedoch unbegründet.

Die Klägerin zu 1) habe Pacht- und Bewirtschaftungsverträge mit der R… GmbH abgeschlossen, vertragliche Beziehungen zu der Beklagten habe die Klägerin zu 1) genauso wenig schlüssig dargelegt wie Bereicherungsansprüche gegen die Beklagte. Wie die Klägerin zu 1) in die von der Klägerin zu 2) behaupteten "Rückpacht- und Rückbewirtschaftungsverträge" eingetreten sein soll, sei gleichfalls nicht dargelegt.

Auch der Klägerin zu 2) stehe kein Anspruch auf Zahlung von "Rückbewirtschaftungskosten" für das IV. Quartal 2007 zu. Für ihre Behauptung, es habe eine mündliche Abrede über einen "Rückbewirtschaftungsvertrag" der Klägerin zu 2) auch mit der Beklagten gegeben, sei die Klägerin zu 2) beweisfällig geblieben. Der Vernehmung des von der Klägerin zu 2) zum Beweis benannten Zeugen Q… stehe ein Hindernis von ungewisser Dauer (Krankheit) entgegen. Einer Parteivernehmung des Vorstandsvorsitzenden der Klägerin habe die Beklagte nicht zugestimmt. Es gebe auch keinen Anlass für eine Parteivernehmung von Amts wegen. Dagegen spreche insbesondere der Umstand, dass die Klägerin zu 2) vor dem Landgericht Erfurt die hier streitgegenständliche Forderung auch gegenüber der R… GmbH geltend mache. Der Vortrag, wonach die Klägerin zu 2) für eine Teilfläche von 397 ha der Beklagten Rechnung für eine Bewirtschaftung habe legen sollen, auch wenn diese Fläche nicht von den Klägerinnen tatsächlich bewirtschaftet wurde, sei deshalb unbewiesen geblieben. Die Klägerin zu 2) habe auch ihre Behauptung, die Bevollmächtigten der in den Rechtsstreitigkeiten beteiligten Gruppen hätten die Existenz der "Rückpacht- und Rückbewirtschaftungsverträge" während eines Gespräches unstreitig gestellt, nicht unter Beweis gestellt.

Gegen dieses Urteil wendet sich allein die Klägerin zu 2) mit ihrer Berufung. Gegen das ihr am 3.7.2012 zugestellte Urteil hat sie durch bei Gericht am 3.8.2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 11.10.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf ihre jeweils rechtzeitig gestellten Anträge bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Klägerin zu 2) macht geltend, der Abschluss der Verträge vom 16.8.2007 sei wirtschaftlich ein Fehler gewesen, den die Parteien mit den behaupteten mündlichen Absprachen korrigiert hätten. Anderenfalls hätte die Beklagte erhaltene Subventionen zurückzahlen müssen und erhebliche Betriebsprämien verloren. Das Landgericht habe zu Unrecht Beweise nicht erhoben. Es habe insbesondere zu Unrecht angenommen, dass auf Seiten des Zeugen Q… Vernehmungsunfähigkeit bestehe. Zu Unrecht habe es auch eine Anhörung des Vorstandsvorsitzenden der Klägerin zu 2) abgelehnt.

Die Klägerin zu 2) beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 2) 82.675,25 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

Sie behauptet, sie habe keinerlei Forderungen der Klägerin zu 2) in ihren Geschäftsunterlagen gebucht, etwaige Buchungen habe allein die R… GmbH vorgenommen. Die Klägerin zu 2) trage hinsichtlich der Anspruchsverpflichtung aus dem sog. Rückbewirtschaftungsvertrag im hiesigen Rechtsstreit und vor dem Landgericht Erfurt widersprüchlich vor.

Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 29.10.2013 Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin zu 2) zur Vereinbarung von Rückpacht- und Rückbewirtschaftungsverträgen sowie zu einer Rechnungstellung durch die Klägerin zu 2) gegenüber der Beklagten entsprechend den Vereinbarungen der sog. S…-Verträge, durch uneidliche Vernehmung des Zeugen B… Q… und durch Parteivernehmung des Vorstandsvorsitzenden der Klägerin zu 2). Außerdem hat er die Akten des Landgerichts Potsdam 52 O 1/11 und diejenigen des Landgerichts Erfurt 2 HK O 145/09 beigezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen sowie auf das Protokoll der vom Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme Bezug genommen.

II.

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin zu 2) hat keinen Erfolg. Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht Potsdam die Klage abgewiesen.

A. Die Klage ist zulässig.

Hier macht die Klägerin zu 2) Ansprüche geltend, die sie in dem Verfahren vor dem Landgericht Erfurt – 2 HK O 145/09 – im Wege der Hilfswiderklage auch gegenüber der R… erhebt. Dies berührt die Zulässigkeit der Klage nicht. Es liegt keine doppelte Rechtshängigkeit vor, § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO.

Bei Streit über die Frage, wer von zwei potentiellen Schuldnern der richtige ist, steht es dem Gläubiger frei, beide potentiellen Schuldner in Anspruch zu nehmen, ohne dass der späteren der beiden Klagen der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit entgegengehalten werden könnte. Die Frage, welcher der beiden möglichen Schuldner dem Gläubiger zur Zahlung verpflichtet ist, ist vielmehr im Rahmen der Begründetheit der beiden Klagen bzw. im vorliegenden Fall der hiesigen Klage und der dortigen Hilfswiderklage zu entscheiden.

B. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Klägerin zu 2.) gegen die Beklagte die streitgegenständliche Forderung zusteht.

1.) Vergütungsansprüche nach § 611 BGB scheiden schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zu 2) aus.

Die Klägerin zu 2) behauptet, in Abänderung bzw. Ergänzung zu den sog. S…-Verträgen seien durch eine mündliche Vereinbarung 397 ha ausgenommen worden, die im Besitz der Beklagten hätten verbleiben sollen. Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, wer diese Flächen bewirtschaftet hat. Die Klägerin macht jedenfalls nicht geltend, dass sie auf den Flächen Bewirtschaftungsarbeiten ausgeführt hätte. Mangels Erbringung von Dienstleistungen kann sie deshalb unter diesem Gesichtspunkt keine Vergütung beanspruchen.

2.) Ein Zahlungsanspruch der Klägerin zu 2) gegen die Beklagte in Höhe der Klageforderung ergibt sich auch nicht aus einer entsprechenden Vereinbarung der im Berufungsverfahren noch am Rechtsstreit beteiligten Parteien.

a.) Es ist allerdings nicht nur im vorliegenden Rechtsstreit, sondern auch im Rechtsstreit vor dem Landgericht Erfurt zwischen allen Prozessparteien unstreitig, dass die Klägerin zu 2), obwohl sie weder Partei des Unterpacht- und Nutzungsüberlassungsvertrages noch des Lohnarbeitsvertrages vom 16.8.2007 war, die darin vereinbarten Pachten und Vergütungen gezahlt hat. Die Zahlungen erhalten hat - allein - die R… GmbH, die zwar alleinige Auftragnehmerin des Lohnarbeitsvertrages war, nicht jedoch alleinige "Abgeberin" des Unterpacht- und Nutzungsüberlassungsvertrages.

Die Klägerin zu 2) hat auch jedenfalls bis zur vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme unbestritten vorgetragen, dass die Beklagte für die Teilflächen, die Gegenstand dieser schriftlichen Verträge sind, verschiedene Fördermittel erhalten hat, die ihr nicht zugestanden hätten, wenn die S…-Verträge so durchgeführt worden wären, wie dies in den schriftlichen Verträgen vereinbart war.

Es spricht deshalb einiges dafür, dass es Vereinbarungen gegeben haben muss, die die schriftlichen Verträge abgeändert haben.

b.) Nachdem der Senat die Klägerin zu 2) darauf hingewiesen hat, dass ihr bisheriger Vortrag zu den genauen Umständen der behaupteten Vereinbarung zu unsubstantiiert sei, um in eine Beweisaufnahme eintreten zu können, hat die Klägerin zu 2) zwar nicht vorgetragen, es sei eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten auch bezogen auf die streitgegenständliche Rechnung vereinbart worden. Sie hat aber vorgetragen, dass der Zeuge Q…, damals Geschäftsführer der R… GmbH und zugleich auch der Beklagten, zur Vermeidung der für den Fördermittelbezug nachteiligen S…-Verträge am 20.8.2007 um deren Abänderung gebeten habe. Der Vorstandsvorsitzende der Klägerin zu 2) habe vorgeschlagen, dass die Klägerin zu 1) den vollständigen Rechnungsbetrag an die Beklagte und die R… GmbH zahle und die Klägerin zu 2) für die sog. Rückpacht- und Rückbewirtschaftungsflächen Rechnungen an die Beklagte und die R… GmbH bei gleicher Pachthöhe stellen könnte. In zwei weiteren Gesprächen am 19.9.2007 und 26.9.2007 habe sich der Zeuge Q… einverstanden erklärt. Gleichzeitig sei vereinbart worden, dass die Klägerinnen keine Betriebsprämien beantragen würden, sondern dass die Beklagte und die R… GmbH eigene Anträge auf Prämienbezug stellen dürften.

Dieser Vortrag konnte gerade noch als ausreichend angesehen werden, um in die Beweisaufnahme einzutreten. Er ist zwar nicht mit den tatsächlichen Zahlungsflüssen, wie sie sich u. a. auch aus dem Verfahren vor dem Landgericht Erfurt ergeben, in Einklang zu bringen. Denn danach hat nicht etwa die Klägerin zu 1), sondern die Klägerin zu 2) die Pacht und die Lohnarbeiten bezahlt. Allerdings ließ die von der Beklagten unterzeichnete Forderungsabtretung vom 30.9.2008 doch immerhin den Schluss zu, dass die Beklagte Pachten und Bewirtschaftungskosten, die die Klägerin zu 2) ihr in Rechnung gestellt hat, schulden sollte.

c.) Der Senat war auch nicht an einer Beweiserhebung durch eine Zeugen- und Parteivernehmung gemäß § 531 Abs. 1 ZPO gehindert. Zwar hat das Landgericht die Klägerin zu 2) mit der Vernehmung des Zeugen Q… nach § 356 ZPO ausgeschlossen. Dies war jedoch fehlerhaft.

Der Zeuge Q… ist zwar zur erstinstanzlichen Beweiserhebung trotz wiederholter Ladung unter Berufung auf gesundheitliche Beeinträchtigungen nicht erschienen. Jedoch kann zum Nachteil einer Partei eine Zeugenvernehmung nicht nach § 356 ZPO ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss gemäß § 356 ZPO nach erfolgter Fristsetzung ist nur zulässig, wenn der Beweisführer in irgendeiner Weise auf das Beweismittel und das seiner Benutzung entgegenstehende Hindernis Einfluss hat. Ein Hindernis ist danach etwa die Nichteinzahlung eines Vorschusses oder die Nichtbekanntgabe der Anschrift eines Zeugen. Auf die Gesundheit eines Zeugen oder seine Bereitschaft zur Aussage hat die beweispflichtige Partei dagegen keinen Einfluss. Aus diesem Grunde war es auch unangebracht, der Klägerin zu 2) eine Frist zur Stellung des Zeugen zu setzen, wie durch das Landgericht geschehen.

Richtigerweise kann der Beweisführer mit einem Zeugenbeweis nur ausgeschlossen sein, wenn dieses Beweismittel unerreichbar ist, § 244 Abs. 3 StPO analog (vgl. BGH, Beschluss vom 12.9.2012, IV ZR 177/11, NJW-RR 2013, 9, zitiert nach Juris Rn 14). Dabei muss die Unerreichbarkeit auf unabsehbare Zeit bestehen (Zöller/Greger, ZPO, vor § 284 Rn 11a). Die Ablehnung eines Beweisantrages wegen Unerreichbarkeit des Zeugen ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht unter Beachtung seiner Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen - unter Umständen auch unter Anwendung von Zwangsmitteln - vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, das Beweismittel in absehbarer Zeit beizubringen (BGH, Urteil vom 3.5.2006, XII ZR 195/03, BGHZ 168, 79, zitiert nach Juris Rn 25).

Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Der Zeuge Q… wohnt im Gerichtsbezirk und hat die Ladungen auch erhalten. Zwar hat der Zeuge zwei Atteste vorgelegt, aus denen sich ergab, dass ihm wegen "ernsthafter Gesundheitsstörungen (Psyche, Soma) … eine persönliche Vorstellung zum Gerichtstermin gegenwärtig nicht zumutbar" sei. Allerdings war aus diesen Attesten nicht zu ersehen, dass der Zeuge nicht vernehmungsfähig gewesen wäre. Das Attest kann auch dahingehend gedeutet werden, dass er nicht reisefähig war. Das Landgericht hätte bei fehlender Reisefähigkeit des Zeugen versuchen müssen, den Zeugen an seinem Wohnsitz zu vernehmen oder aber eine schriftliche Zeugenaussage zu erhalten.

Letztlich kommt es auf die Gründe, weshalb der Zeuge Q… der Ladung des Landgerichts keine Folge geleistet hat, nicht an. Denn aufgrund seines Erscheinens im Termin zur mündlichen Verhandlung und zur Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht steht fest, dass er als Beweismittel nicht auf unabsehbare Zeit bzw. dauerhaft unerreichbar war.

d.) Die Klägerin hat jedoch nicht beweisen können, dass es eine mündliche Vereinbarung gibt, durch die sich die Beklagte gegenüber der Klägerin zu 2) verpflichtet hätte, ihr denjenigen Betrag für die Bewirtschaftung von 397 ha zu zahlen, den die Klägerin zu 1) im Lohnarbeitsvertrag vom 16.8.2007 der R… GmbH für die Durchführung von Lohnarbeiten versprochen hat.

Die Aussage des Zeugen Q… und diejenige des Vorstandsvorsitzenden der Klägerin zu 2) haben nicht die für eine Verurteilung der Beklagten erforderliche Überzeugung des erkennenden Gerichts begründen können, dass sich die Beklagte verpflichtet hätte, die streitgegenständliche Rechnung der Klägerin zu 2) zu bezahlen.

aa.) Die Aussage des Zeugen Q… rechtfertigt eine entsprechende Verurteilung nicht. Der Zeuge Q… hat die Behauptung der Klägerin zu einer Zahlungsverpflichtung der Beklagten nicht bestätigt.

Die Aussage des Zeugen Q… lässt allenfalls den Schluss zu, dass er mit dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin zu 2) eine Abrede getroffen hat, nach der zwischen mehreren Gesellschaften auch wegen der Bewirtschaftung der Flächen, aus der sich die streitgegenständliche Forderung ergibt, Verrechnungen erfolgen sollten. Dabei sollten an diesen Verrechnungen nicht nur die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits beteiligt sein, sondern auch andere Gesellschaften wie die R… GmbH und die Wi… GmbH. In diesem "Verrechnungskarussell" wurden durch Abtretungen Aufrechnungslagen geschaffen, die es ermöglichten, außerhalb von bestehenden Vertragsverhältnissen Verrechnungen vorzunehmen.

Die Aussage des Zeugen Q… kann jedoch nicht die für eine Verurteilung der Beklagten notwendige Überzeugung des Senates begründen, dass die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits die Vereinbarung getroffen hätten, dass am Ende dieser Verrechnungen die Beklagte diejenige sein sollte, die die streitgegenständliche Forderung der Klägerin zu 2) durch Verrechnung oder durch Zahlung zu erfüllen hätte.

Der Zeuge Q… hat bei Beginn seiner Vernehmung in Abrede gestellt, mit dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin zu 2) bezüglich der Flächen, für die die Klägerin mit der Klage Bewirtschaftungskosten geltend macht, Vereinbarungen zu einer Rückpacht oder Rückbewirtschaftung abgeschlossen zu haben. Als die Beklagte die Rechnungen der Klägerin zu 2) aufgrund des behaupteten Rückpacht- bzw. Rückbewirtschaftungsvertrages erhalten habe, habe er als Geschäftsführer der Beklagten den Vorstandsvorsitzenden der Klägerin zu 2) gefragt, was es mit diesen Rechnungen auf sich habe. Dieser habe sodann erklärt, dies sei erforderlich, damit das Bücherwerk der Klägerin zu 2) in Ordnung sei. Der Zeuge Q… hat weiter bekundet, dass die Beklagte die ihr zugegangenen Rechnungen nicht bezahlt habe. Zwar seien die Rechnungen eingebucht worden, Zahlungen seien jedoch nicht geflossen. Vielmehr seien Forderungsverrechnungen erfolgt. Die Verrechnung von Forderungen sei immer so erfolgt, dass auf der einen Seite C… AG und auf der anderen Seite die Beklagte und die R… GmbH verrechnet hätten. Das sei "sozusagen alles eins" gewesen.

Angesichts einer solchen Aussage, die für den Senat ohnehin inhaltlich kaum nachvollziehbar ist, kann nicht festgestellt werden, dass sich die Beklagte zu den von der Klägerin behaupteten Zeitpunkten - 20.8.2007, 19.9.2007 und 26.9.2007 - verpflichtet hätte, die streitgegenständliche Forderung der Klägerin zu 2) zu bezahlen. Eine solche Abrede hat der Zeuge Q… nicht bestätigt.

Vielmehr kann aus der Aussage des Zeugen Q… nur - da die erste Rechnung der Klägerin zu 2) an die Beklagte vom 31.12.2007 datiert - eine zu einem späteren Zeitpunkt getroffene Verrechnungsabrede entnommen werden. Selbst wenn man unterstellt, dass die Klägerin sich diese Aussage zu Eigen machen wollte, würde dies der Klage nicht zum Erfolg verhelfen können. Denn bei dieser Verrechnungsabrede ist nach dem Inhalt der Aussage der Zeugen Q… offen geblieben, ob die Beklagte oder die R… GmbH das Ende der Verrechnungskette bilden sollten, die der Zeuge als "sozusagen alles eins" beschrieben hat.

Der Auffassung der Klägerin zu 2), dass einzelne Passagen der Aussage des Zeugen Q… zu Ihren Gunsten gewertet werden könnten, andere ihr nachteilige Passagen dagegen nicht, kann nicht gefolgt werden. Grundlage der Beweiswürdigung kann nur die Aussage des Zeugen insgesamt sein. Bleibt wie hier unklar, wer aus einer Abrede verpflichtet sein soll, kann nicht auf die bloße Möglichkeit, dass dies auch der Prozessgegner sein könnte, eine Verurteilung gestützt werden.

Dass der Zeuge Q… für die Beklagte die Forderungsabtretung der Klägerin zu 2) an die Wi… GmbH vom 30.9.2008 unterschrieben und in seiner Aussage auch Forderungsverrechnungen mit der Zessionarin, der Wi… GmbH, bestätigt hat, ändert am Beweisergebnis nichts. Denn dass hinsichtlich der streitgegenständlichen Rechnung ein Zahlungsversprechen der Beklagten erfolgt wäre, ergibt sich daraus nicht.

bb.) Auch die Aussage des Vorstandsvorsitzenden der Klägerin zu 2), den der Senat als Partei gemäß § 448 ZPO angehört hat, führt nicht dazu, dass zur Überzeugung des Senates feststeht, dass die Beklagte die Bezahlung der streitgegenständlichen Forderung schuldet.

So hat er ausgesagt, die S…-Verträge vom 16.8.2007 seien tatsächlich nicht abgeändert worden, hinsichtlich der Zuordnung des Besitzes der Fläche von 397 ha habe es sich um ein "sozusagen konstruiertes Geschäft" gehandelt. Die Leistungen, die die Klägerin zu 2.) gegenüber der Beklagten wegen Pacht und Arbeiten auf 397 ha abgerechnet habe, habe die R… GmbH für die Klägerin zu 2) erbracht, die Ernte habe aber der Beklagten zustehen sollen. Diese habe den Ertrag an die Wi… GmbH verkauft, die hierfür Gutschriften erteilte habe, Verbindlichkeiten, die aus diesem Ernteankauf resultierten, seien später vertraglich übertragen worden. Anschließend hätten Verrechnungen verschiedener Forderungen stattgefunden, in deren Ergebnis sich ein Saldo zugunsten der Klägerin zu 2) in Höhe der Klageforderung ergeben habe.

Der Inhalt dieser Aussage stimmt in Grundzügen mit den Aussagen des Zeugen Q… überein. Auch aus ihr ergibt sich eine Abrede über ein "Verrechnungskarussell", an dem die Parteien und weitere Gesellschaften beteiligt waren. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin zu 2) und ggfs. auch die Wi… GmbH Forderungen wegen Pacht und Lohnarbeiten auf Flächen von 397 ha im Verhältnis zur Beklagten und der R… GmbH zur Verrechnung mit anderen Forderungen einbringen durften.

Aus dieser Aussage ergibt sich jedoch nicht, dass die Beklagte diejenige war, die im Falle eines "Saldos" zugunsten der Klägerin zu 2) – oder der Wi… GmbH - an die Klägerin zu 2) eine Zahlung in Höhe der Klageforderung zu erbringen hat. Denkbar ist danach auch eine Verpflichtung der R… GmbH.

cc.) Im Ergebnis ist festzuhalten, dass zwar einiges dafür spricht, dass nach den von den beiden beteiligten Unternehmensgruppen getroffenen Vereinbarungen die Beträge, die die Klägerin zu 2) entsprechend den S…-Verträgen vom 16.8.2007 an die R… GmbH zahlte, nicht im vollen Umfang bei dieser bzw. ihrer Unternehmensgruppe verbleiben sollte. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass ein Zahlungsrückfluss betreffend 397 ha gerade durch die Beklagte zu bewerkstelligen ist. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist zwischen den Parteien gerade offen geblieben, welche Gesellschaft einen Negativsaldo - so er denn nach Verrechnungen verbleiben sollte - ausgleichen sollte. Hiermit steht in Einklang, dass die Klägerin dieselbe Forderung nicht nur im vorliegenden Rechtsstreit einklagt, sondern sie auch in dem Verfahren vor dem Landgericht Erfurt der R… GmbH im Wege der Hilfswiderklage entgegenhält.

Da die Aussagen des Zeugen Q… und auch diejenige des Vorstandsvorsitzenden der Klägerin das Beweisthema nicht bestätigt haben, konnte offen bleiben, ob die beiden vom Senat vernommenen Personen glaubwürdig sind.

3.) Auch bereicherungsrechtliche Ansprüche scheiden aus. Derartige Ansprüche würden voraussetzen, dass die Klägerin zu 2) an die Beklagte Zahlungen erbracht hat, die die Beklagte zurückzahlen müsste. Hierfür ist jedoch nichts vorgetragen. Die Klägerin zu 2) trägt umfänglich vor, sie habe Zahlungen an die Landgut Reppinichen erbracht. Rückforderungsansprüche aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung kann sie deshalb nur gegen dieses Unternehmen geltend machen und tut dies auch bereits vor dem Landgericht Erfurt.

4.) Auf die Frage, ob die Klägerin zu 2) mit ihrem Schreiben an die R… GmbH vom 9.1.2009 auf die gegen die Beklagte gerichtete Klageforderung verzichtet oder aber durch ein negatives Anerkenntnis festgestellt hätte, dass keine gegenseitigen Forderungen bestünden, kommt es deshalb nicht mehr an.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.