Besoldungsdifferenz / "Teilzeitverbeamtung"

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern der Beklagte vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Der Kläger steht als Lehrer im Schuldienst des Landes Brandenburg. Er wurde 2004 in ein Beamtenverhältnis mit Teilzeitanordnung zu zwei Dritteln berufen. Seit dem 1. August 2008 leistet er in Vollzeit Dienst. Er begehrt die Erstattung der Besoldungsdifferenz zwischen der ihm gewährten Besoldung in Teilzeitbeschäftigung und der vollen Besoldung, und zwar von seiner Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe im Jahr 2004 bis zum 31. Juli 2008. Gleichzeitig begehrt er die versorgungsrechtliche Gleichstellung mit einem vollzeitbeschäftigten Beamten.

Der 1962 geborene Kläger war seit Dezember 2001 als angestellter Lehrer für Musik und Deutsch im Schuldienst des Beklagten am ... Gymnasium ... tätig. Mit Schreiben vom 24. Mai 2004 wurde er durch den Beklagten um Äußerung gebeten, ob er an einer Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe in Teilzeit interessiert sei. Zur Erläuterung verwies das Staatliche Schulamt auf das am 24. März 2004 in Kraft getretene Dienstrechtsänderungsgesetz. Damit entfalle der § 39b Landesbeamtengesetz und § 39a Abs. 7 Landesbeamtengesetz werde ergänzt. Das heiße, dass die Möglichkeit bestehe, Lehrkräfte in einem unbefristeten Teilzeitarbeitsverhältnis in ein Beamtenverhältnis auf Probe in Teilzeit zu übernehmen. Auf seine entsprechende Interessenbekundung vom 27. Mai 2004 sowie den Antrag (formularmäßig: „gemäß § 39a LBG“) vom 15. Oktober 2004 hin wurde der Kläger dann zunächst mit Urkunde vom 25. November 2004, ausgehändigt am 3. Dezember 2004, unter Verleihung der Eigenschaft als Beamter auf Probe in Teilzeitbeschäftigung bei einem Umfang von zwei Dritteln der regelmäßigen Arbeitszeit zum Studienrat zur Anstellung (Besoldungsgruppe A 13) berufen. Zugleich mit seinem Antrag auf Übernahme in das Probebeamtenverhältnis mit Teilzeitanordnung beantragte er, den Umfang seiner Teilzeitbeschäftigung vom Tag seiner Ernennung an entsprechend den schulorganisatorischen Möglichkeiten zu erhöhen. Sodann wurde er mit Urkunde vom 4. Juli 2007, ausgehändigt am 10. Juli 2007, unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit in Teilzeitbeschäftigung bei einem Umfang von zwei Dritteln der regelmäßigen Arbeitszeit zum Studienrat ernannt. Der Beschäftigungsumfang (und die Höhe der Besoldung) wurde - entsprechend dem Antrag des Klägers - schon während der Probephase jeweils vorübergehend schuljahresbezogen und bedarfsbedingt erhöht, und zwar in einem Rahmen von 19 bis 26 Pflichtstunden pro Woche.

Ab dem Schuljahr 2008/09, mithin zum 1. August 2008, wurde die Teilzeitanordnung für das Beamtenverhältnis des Klägers aufgehoben.

Unter dem 22. November 2008 beantragte der Kläger beim Staatlichen Schulamt ... die Nachzahlung der Differenz zwischen der erhaltenen Teilzeit- und einer Vollzeit-Besoldung sowie die entsprechende versorgungsrechtliche Gleichstellung. Unter dem 31. Juli 2009 erhielt er vom Schulamt das Angebot einer Zusicherung der gegebenenfalls erforderlichen Neubegründung des Beamtenverhältnisses im Gegenzug zu einer Rücknahme seines Antrages. Auf dieses Vergleichsangebot ging der Kläger nicht ein. Er wiederholte seinen Antrag auf Nachzahlung der Besoldungsdifferenz mit Schreiben vom 9. Oktober 2010. Sein Antrag aus dem Jahr 2008 wurde abgelehnt durch Bescheid des Staatlichen Schulamts vom 2. Januar 2009. Seinen weiteren Antrag von Oktober 2010 lehnte das Staatliche Schulamt mit Bescheid vom 30. November 2010 ab. Die Teilzeitanordnung sei bestandskräftig geworden, da der Kläger nicht gegen sie vorgegangen sei. Den gegen die letztgenannte Entscheidung erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 2011 zurück. Ein Anspruch auf Feststellung der Zeiträume der Teilzeitbeschäftigung als Zeiten einer Vollbeschäftigung bestehe auch in versorgungsrechtlicher Hinsicht nicht.

Der Kläger hat am 7. April 2011 Klage erhoben. Er trägt vor, der Leistungsgrundsatz gelte nicht für Besoldung und Versorgung. Auch bei nicht in Vollzeit ausgeübter Tätigkeit habe der Beamte Anspruch auf volle Besoldung. Dies sei auch nicht etwa deshalb anders zu sehen, weil er zu keinem Zeitpunkt gegen die Teilzeitanordnung vorgegangen sei. Er sei zwangsweise in Teilzeit beschäftigt worden. Die jeweiligen Anordnungen der Teilzeitbeschäftigung ihm gegenüber bei der Ernennung zum Beamten auf Probe und zum Beamten auf Lebenszeit durch das Staatliche Schulamt seien nichtig, da es ihnen schon an einer rechtlichen Grundlage fehle. Diese Rechtswidrigkeit sei so offensichtlich, „dass es einem geradezu ins Gesicht spring[e]“. Der Kläger bezieht sich auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2010 - 2 C 1.09 -.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 30. November 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. März 2011 zu verurteilen, ihm für den Zeitraum vom 3. Dezember 2004 bis zum 31. Juli 2008 die Differenz zwischen der ihm tatsächlich gezahlten Besoldung und der Besoldung bei voller Arbeitszeit zu zahlen sowie ihn versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er in diesem Zeitraum in voller Arbeitszeit beschäftigt worden wäre.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er vertieft die Begründung der angegriffenen Bescheide. Die Teilzeitanordnung aus Anlass der Übernahme des Klägers in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sei in Bestandskraft erwachsen. Bereits das Bundesverwaltungsgericht habe in seinen Entscheidungen zur Anordnung der Teilzeitbeschäftigung festgestellt, dass die Anordnung nur rechtswidrig sei. Die Rechtswidrigkeit sei im Zeitpunkt der Anordnung der Teilzeitbeschäftigung nicht offensichtlich gewesen. Von einer Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit könne nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil der Teilzeitanordnung die Rechtsgrundlage fehle. Auch ein rechtswidriger, bestandskräftiger Verwaltungsakt entfalte Bindungswirkung. Der Grundsatz der vollen Alimentation werde durch die Anordnung der Teilzeitbeschäftigung beschränkt. Auch die Rücknahme der Anordnung der Teilzeitbeschäftigung sei nicht geboten. Vielmehr sprächen die Verfahrensökonomie, die Rechtssicherheit und der Rechtsfrieden gegen eine Rücknahme. Auch Treu und Glauben stehe einer Berufung auf die Bestandskraft nicht entgegen. Das Land übe seine Rücknahmebefugnis homogen aus und handle somit entsprechend dem Gleichheitssatz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (1 Hefter) verwiesen.

Die Klage ist als Leistungsklage zulässig. Der Kläger hat das nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Beamtenstatusgesetz vom 17. Juni 2008 (BGBl. I, S. 1010) i. V. m. § 1 Abs. 1 Beamtengesetz für das Land Brandenburg vom 3. April 2009 (GVBl. I, S. 26) erforderliche Vorverfahren durchgeführt.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Der angefochtene Bescheid des Staatlichen Schulamts ... vom 30. November 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. März 2011, mit dem der Antrag auf Zahlung der Differenz zwischen der Besoldung eines vollbeschäftigten Beamten und der dem Kläger entsprechend seiner jeweiligen Teilzeitbeschäftigung gezahlten Besoldung (Besoldungsdifferenz) sowie die Berücksichtigung eines Vollzeitdienstes bei der Ermittlung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit abgelehnt wurde, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Zahlung der Besoldungsdifferenz noch auf Berücksichtigung einer Vollzeitdienstleistung bei der Ermittlung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit. Solchen Ansprüchen steht die Bestandskraft der Teilzeitanordnungen entgegen. Diese sind nicht nichtig.

Die Besoldungs- und Versorgungsansprüche des Klägers sind durch die 2004 bei seiner Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe und 2007 bei der Umwandlung seines Beamtenverhältnisses in ein solches auf Lebenszeit jeweils ausgesprochenen Anordnungen der Teilzeitdienstleistung zu zwei Dritteln - beziehungsweise der nach den in der Folge bestimmten einzelnen Erhöhungen seiner Dienstverpflichtung geltenden Teilzeitquote - vermindert. Denn die dem Kläger gegenüber ergangenen Teilzeitanordnungen sind die Rechtsgrundlage für die Gewährung entsprechend geringerer Dienstbezüge in der Teilzeitphase, § 6 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes vom 23. Mai 1975 in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3434), § 1 Besoldungsgesetz für das Land Brandenburg in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Januar 2005 - (GVBl. I, S. 38), sowie für die Berücksichtigung der Teilzeit bei der Ermittlung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit (§ 6 Abs. 1 Satz 3 des Beamtenversorgungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. März 1999 (BGBl. I S. 323, 326), § 1 des Gesetzes über ergänzende Bestimmungen zur Beamtenversorgung im Land Brandenburg vom 21. November 2007 in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. November 2007 (GVBl. I S. 158, 160). Die Anordnungen über die Teilzeit waren zwar rechtswidrig. Sie sind aber dem Kläger gegenüber wirksam und damit gültig.

1. Die Anordnungen der Teilzeitdienstleistung in der Ernennungsurkunde über die Begründung des Probebeamtenverhältnisses wie auch in der Ernennungsurkunde über die Umwandlung des Probebeamtenverhältnisses in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit waren rechtswidrig, weil sie keine gesetzliche Grundlage hatten.

Als gesetzliche Grundlage in Betracht kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, allein § 39b des Landesbeamtengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Oktober 1999 (GVBl. I 1999 S. 446) - Landesbeamtengesetz alte Fassung, LBG a.F. -. Diese Vorschrift des insgesamt 2009 außer Kraft getretenen alten Landesbeamtengesetzes war durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Landesbeamtengesetzes vom 7. April 1998 (GVBl. I, S. 65 ff.) in das Gesetz eingeführt worden und wurde bereits aufgehoben durch Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes zur Änderung des Landesbeamtengesetzes und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 22. März 2004 (GVBl I, S. 59, Dienstrechtsänderungsgesetz). Nach § 39b Abs. 1 LBG a.F. („Einstellungsteilzeit für bereits im Arbeitsverhältnis stehende Beschäftigte des öffentlichen Dienstes“) konnten Bewerber für ein Amt der Laufbahnen des gehobenen Dienstes und des höheren Dienstes, die als Arbeitnehmer im Dienst des Landes tätig waren und das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, bis zum 31. Dezember 1999 auch unter der Voraussetzung ständiger Teilzeit in ein Beamtenverhältnis berufen werden. Diese Regelung erfasste von ihrem sachlichen Anwendungsbereich her diejenigen Bewerber, die, wie der Kläger, bereits als Arbeitnehmer im Dienst des Beklagten tätig waren und für die ein Beamtenverhältnis begründet werden sollte. Sie wäre somit ihrem sachlichen Gehalt nach zwar auf die Begründung des Beamtenverhältnisses des Klägers im Jahr 2004 anwendbar gewesen. Die Vorschrift eröffnete die Möglichkeit der Einstellungsteilzeit ihrem klaren Wortlaut nach aber nur für die Zeit bis zum 31. Dezember 1999 und war somit im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses des Klägers zeitlich nicht mehr anwendbar. Bereits von ihrem sachlichen Anwendungsbereich nicht in Betracht kommt die Vorschrift des § 39b LBG a. F. hingegen schon aufgrund des beschriebenen sachlichen Anwendungsbereichs (nämlich die Begründung von Beamtenverhältnissen) auf die Umwandlung des Probebeamtenverhältnisses des Klägers im Jahre 2007 in ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit. Diese war gerade keine Begründung eines Beamtenverhältnisses.

Demgegenüber scheidet die - vom Beklagten bei den ausgesprochenen Teilzeitanordnungen als Grundlage in den Blick genommene - Vorschrift des § 39a LBG a. F. („Einstellungsteilzeit“) von ihrem sachlichen Anwendungsbereich als Ermächtigungsgrundlage aus. Nach § 39a Abs. 1 LBG a. F. konnten Bewerber der Laufbahnen des gehobenen und des höheren Dienstes bis zum 31. Dezember 2006 auch unter der Voraussetzung ständiger Teilzeit in ein Beamtenverhältnis berufen werden. Die Arbeitszeit musste im gehobenen Dienst bis zur Besoldungsgruppe A 10 mindestens drei Viertel, ab der Besoldungsgruppe A 11 und für den höheren Dienst mindestens zwei Drittel der regelmäßigen Arbeitszeit betragen. Die Regelung war damit als allgemeinere Vorschrift - auch nach Außerkrafttreten des § 39b LGB a. F. - allein auf Bewerber anzuwenden, die, anders als der Kläger, vor der Ernennung noch nicht in einem Arbeitsverhältnis mit dem Land standen.

Vgl. zum Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage für Teilzeitanordnungen bei vormaligen Arbeitnehmern des Landes Brandenburg grundlegend BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2010 - 2 C 86.08 -, juris Rz. 20 f.; vorangehend Urteil der Kammer vom 19. April 2006 - 2 K 3070/03 - und Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 13. November 2008 - 4 B 20.08 -; s. zur Entscheidung des BVerwG Kugele, juris-PR 22/2010 Anm. 6; grundlegend kritisch zur Entscheidung des BVerwG und speziell auch zu dessen Auslegung des § 39a LBG a. F. Wißmann, ZBR 2010, 181 ff. (zur Auslegung 186); zustimmend hingegen Szalai, DVBl. 2010, 1165 ff. (allerdings mit der Anmerkung zur Auslegung, diese erscheine „gewollt“, a. a. O., 1166); s. auch Anmerkung Neubauer, LKV 2010, 417.

2. Ungeachtet der aus dem Fehlen einer rechtlichen Grundlage folgenden Rechtswidrigkeit der Teilzeitanordnungen steht dem Kläger keine Nachzahlung der Differenz zwischen seiner reduzierten und einer vollen Besoldung zu. Er hat die Reduzierung der Besoldung bis August 2008 vielmehr nunmehr auch dauerhaft hinzunehmen, da er sich bei Ergehen der Teilzeitanordnungen nicht gegen diese gewandt hat, sondern sie vielmehr hat bestandskräftig werden lassen. Der Bestandskraft steht auch nicht - wie der Kläger zur Begründung seiner Anspruchstellung im Wesentlichen anführt - die Nichtigkeit der Teilzeitanordnungen entgegen. Diese entfalten vielmehr ihm gegenüber Gültigkeit.

Die Teilzeitanordnungen stellen jeweils dem Kläger gegenüber ergangene eigenständige Verwaltungsakte dar. Bei der Bestimmung in den dem Kläger überreichten Ernennungsurkunden, nach der er unter Verleihung der Eigenschaft als Beamter (auf Probe beziehungsweise auf Lebenszeit) in Teilzeitbeschäftigung bei einem Umfang von zwei Dritteln der regelmäßigen Arbeitszeit zum Studienrat berufen werde, handelte es sich jeweils um zwei eigenständige Regelungen, und zwar um die Begründung beziehungsweise Umwandlung eines Beamtenverhältnisses mit der dazugehörigen Verleihung des Statusamts einerseits und um die - hier in Rede stehende - Regelung über den Beschäftigungsumfang andererseits,

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2010, a. a. O., Rz. 16.

Maßgeblich für die Beurteilung der Fehlerfolgen der Teilzeitanordnungen ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts,

vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit umfassend Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 44 Rz. 16 ff.,

hier also zum Zeitpunkt der Entscheidungen über die Teilzeitanordnungen (und während der Zahlung der - entsprechend dem Umfang der Tätigkeit - reduzierten Besoldung). Diese Rechtslage ergibt sich hinsichtlich des Rechts der Fehlerfolgen - mit Blick auf die im Dezember 2004 erfolgte Begründung und die 2007 durchgeführte Umwandlung des Beamtenverhältnisses des Klägers - aus dem Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Brandenburg in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. März 2004 (GVBl. I S. 78, VwVfGBbg a. F.). Die Vorschriften über die Fehlerfolgen in §§ 43 f. VwVfGBbg a. F. sind wortgleich mit denen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG).

Danach gilt zunächst, dass die bloße Fehlerhaftigkeit und Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts - wie hier der Teilzeitanordnung - nicht seine Wirksamkeit berührt. Nur ein nichtiger Verwaltungsakt ist auch unwirksam, § 43 Abs. 3 VwVfGBbg a. F. Bei bloß einfacher Rechtswidrigkeit bleibt der Verwaltungsakt (nur) aufhebbar und unter Umständen rücknehmbar. Da ein Fall der absoluten Nichtigkeitsgründe des § 44 Abs. 2 VwVfGBbg a. F. nicht ersichtlich ist, ist der Wirksamkeitsprüfung der Teilzeitanordnungen die Vorschrift des § 44 Abs. 1 VwVfGBbg a. F. zu Grunde zu legen. Danach ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offensichtlich ist.

Die Vorschrift folgt damit in ihrer in Absatz 1 enthaltenen „Generalklausel“ der überkommenen Evidenztheorie, nach der es auf die Schwere und Offenkundigkeit des Fehlers ankommt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 1964 - VI C 59.63, VI C 64.63 -, juris Rz. 46; Beschluss vom 13. Oktober 1986 - 6 P 14.84 -, juris Rz. 20;Bender, DVBl. 1953, 33, 34, dort auch zur älteren Rechtsprechung.

Hintergrund der Nichtigkeitsregelung in § 44 Abs. 1 VwVfG ist in erster Linie die Wahrung des Grundsatzes der Rechtmäßigkeit der Verwaltung und der Möglichkeit des Rechtsschutzes der Betroffenen. Die Bestimmungen des § 44 VwVfGBbg a. F. (wie des gleichlautenden Bundesrechts) entsprechen damit einem Gebot des Verfassungsrechts, nämlich dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3, 19 Abs. 4 GG) und dem in ihm enthaltenen Geltungsanspruch des materiellen Rechts, das in Fällen der Nichtigkeit, anders als bei bloß einfacher Rechtsfehlerhaftigkeit, nicht hinter den Gesichtspunkten der Rechtssicherheit, des Rechtsfriedens und der Sicherheit der Verwaltung zurücktreten muss. Von einem derartigen besonderen Rechtsfehler wird nur selten auszugehen sein,

vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, a. a. O., Rz. 2 m. w. N.

a) Zunächst muss ein besonders schwerwiegender Fehler vorliegen. Besonders schwerwiegend im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG ist nur ein Fehler, der den davon betroffenen Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich erscheinen lässt, d. h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar sein lässt. Hingegen lässt die Verletzung selbst einer wichtigen Rechtsbestimmung allein den Fehler noch nicht als schwerwiegend erscheinen. Ein besonders schwerwiegender Fehler soll dann vorliegen, wenn der Verwaltungsakt in einem so grundlegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung und den ihr zugrunde liegenden Wertvorstellungen der Gemeinschaft steht, dass es unerträglich wäre, wenn er die mit ihm beabsichtigten Rechtswirkungen hätte,

resümierend BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1985 - 8 C 107.83 -, juris Rz. 22m. w. N. aus der älteren Rechtsprechung ("mit der Rechtsordnung unter keinen Umständen vereinbar", „schlechterdings unerträglich“, nicht schon Verletzung einer „wichtigen Rechtsbestimmung“); Urteil vom 18. Oktober 1983 - 1 C 13.81 -, juris Rz. 11 („offenkundiger und grundlegender Widerspruch zur Rechtsordnung“); Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 44 Rz. 8; weitere, aus der Rechtsprechung gewonnene Formeln bei Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, a. a. O., Rz. 104.

Abgestellt wird auf das Gewicht und die Bedeutung des Fehlers, nicht auf bestimmte Fehlerarten, die bei Vorliegen stets zur Nichtigkeit führen würden. Auch der Verstoß gegen wichtige Rechtsbestimmungen führt für sich allein genommen noch nicht zur Nichtigkeit.

Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, a. a. O., Rz. 103.

Beispiele für die Annahme von besonders schweren Fehlern bieten Fälle, in denen die Behörde „absolut sachlich unzuständig ist“, bei absoluter rechtlicher Unmöglichkeit oder bei völliger Unbestimmtheit, bei Widersprüchlichkeit oder Unverständlichkeit des Verwaltungsakts, etwa bei der Versetzung eines Nichtbeamten in den Ruhestand,

Nachweise bei Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, a. a. O., Rz. 111 ff.

Für die Frage, ob ein Verwaltungsakt nichtig ist, hinsichtlich dessen nicht nur die Voraussetzungen einer Rechtsgrundlage nicht vorliegen, sondern für den eine Rechtsgrundlage überhaupt fehlt (sog. gesetzloser Verwaltungsakt), gilt, dass „nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts […] ein Verwaltungsakt nicht schon allein deshalb nichtig [ist], weil er der gesetzlichen Grundlage entbehrt“,

BVerwG, Urteil vom 07. Oktober 1964 - VI C 59.63, VI C 64.63 -, juris Rz. 46, unter Verweis auf den Beschluss vom 21. Januar 1954 - I B 49.53 -, BVerwGE 1, 67 (69/70) = juris Rz. 12und Rechtsprechung des BGH.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es sich bei dem gesetzlosen Verwaltungsakt nicht um etwas grundsätzlich Anderes handele als bei einem sonst rechtswidrigen Verwaltungsakt; letztlich fehle beiden die gesetzliche Grundlage; insoweit handele es sich auch gerade nicht um einen - im Verhältnis zum sonst rechtswidrigen Verwaltungsakt - besonders schweren Verstoß gegen die rechtsstaatliche Ordnung. Das Bundessozialgericht formuliert, dass „anerkanntermaßen“ Verwaltungsakte nicht schon dann nichtig seien, wenn die erforderliche Rechtsgrundlage fehle, es sich also um einen gesetzlosen Verwaltungsakt handele. Vielmehr sei zusätzlich erforderlich, dass der Rechtsordnung zugrundeliegende wesentliche Wertvorstellungen verletzt werden und dass dies offenkundig ist,

BSG, Urteil vom 9. Juni 1999 - B 6 KA 76/97 R -, juris Rz. 29.

Auch im Schrifttum wird darauf hingewiesen, dass ein gesetzloser Verwaltungsakt, bei dem unter keinen Umständen eine gesetzliche Ermächtigung vorgelegen hat, nicht nichtig sein muss. Insbesondere sollen Verwaltungsakte, die auf verfassungswidrigen Gesetzen beruhen, nicht prinzipiell nichtig, sondern allein anfechtbar sein,

Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, a. a. O., Rz. 105.

Anders verhält es sich bei Fällen der „absoluten Gesetzlosigkeit“, etwa wenn es sich um der hoheitlichen Betätigung offensichtlich fremde, gesetzlich schlechterdings nicht zu rechtfertigende Akte handelt,

Kopp/Ramsauer, a. a. O., Rz. 30.

Der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat sich - wie der Beklagte besonders hervorhebt - jüngst im Rahmen der Prüfung einer Ermessensentscheidung über die Aufhebung eines Verwaltungsakts (konkret: eine Teilzeitbeschäftigungsverfügung für Lehrer in Niedersachsen), der in Anwendung einer verfassungswidrigen Ermächtigungsgrundlage erging, die später durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts für nichtig erklärt wurde, zur offensichtlich fehlerhaften Rechtsanwendung im Einzelfall geäußert. Die Voraussetzungen der Nichtigkeit nach § 44 Abs. 1 VwVfG wurden dort nicht im Einzelnen geprüft. Es wurde zum einen erkannt, dass eine Ermessensentscheidung, die eine Rücknahme für die Vergangenheit wegen der Bestandskraft der Verfügung ablehnt, grundsätzlich nicht zu beanstanden sei. Grundsätzlich sei nur eine Rücknahme für die Zukunft geboten. Zum anderen wurde hinsichtlich der Wirksamkeit des Verwaltungsakts festgestellt, dass nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG bestandskräftige Verwaltungsakte von dem Nichtigkeitsausspruch hinsichtlich der Norm nicht berührt würden. Damit gebe das Gesetz dem Grundsatz der Rechtssicherheit Vorrang. Das Nichtigkeitsurteil soll also - grundsätzlich, nämlich bei Bestandskraft - den auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage beruhenden Verwaltungsakt nicht treffen.

BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 C 50.09 -, juris Rz. 12 ff., hinsichtlich einer Teilzeitanordnung für niedersächsische Lehrer auf der Grundlage von § 80b Niedersächsisches Beamtengesetz a. F.

b) Des Weiteren muss nach § 44 Abs. 1 VwVfGBbg a. F. zur Schwere des Fehlers hinzu kommen, dass die besondere Fehlerhaftigkeit bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Nicht nur der Fehler an sich, sondern das Vorliegen eines schwerwiegenden Mangels muss offensichtlich sein. Bezugspunkt der Offensichtlichkeit sind sowohl die tatsächlichen Umstände als auch deren rechtliche Würdigung. Offensichtlichkeit fehlt, wenn die besondere Schwere des Fehlers (oder die Rechtswidrigkeit überhaupt) erst später, insbesondere nach Rechtsprechungsänderung ersichtlich wird. Offensichtlichkeit scheidet auch aus, wenn in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen bestehen,

Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, a. a. O., Rz. 125.

Die schwere Fehlerhaftigkeit muss für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne Weiteres ersichtlich sein, sie muss sich geradezu aufdrängen. Dem Verwaltungsakt muss die Rechtswidrigkeit „auf die Stirn geschrieben“ sein,

Kopp/Ramsauer, a. a. O. Rz. 12; BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1986 - 6 P 14.84 -, juris Rz. 20.

c) An den so beschriebenen rechtlichen Maßstäben gemessen stellen sich die rechtswidrigen Teilzeitanordnungen nicht als nichtig dar.

Es lässt sich bereits nicht feststellen, dass die Anordnungen an einem besonders schwerwiegenden Fehler leiden (dazu im Folgenden unter aa). Unterstellt man einen solchen besonders schwerwiegenden Fehler, so war diese Fehlerhaftigkeit jedenfalls bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände nicht offensichtlich (dazu im Folgenden unter bb).

aa) Die gegenüber dem Kläger ergangenen Teilzeitanordnungen waren - wie dargestellt - von Anfang an rechtswidrig, weil es an einer Ermächtigungsgrundlage zu ihrem Erlass mangelte.

Weder § 39b Abs. 1 LBG kam insoweit in Betracht (aufgrund Ablaufs des zeitlichen Anwendungsbereichs Ende 1999 und Außerkraftsetzung im März 2004), noch
§ 39a Abs. 1 LBG (wegen seines sachlichen Anwendungsbereichs allein für Bewerber, die zuvor nicht bereits in einem Arbeitsverhältnis mit dem Land standen). In Verkennung dieser Rechtslage, insbesondere des Umstandes, dass § 39a Abs. 1 LBG für den Kläger von vornherein nicht anwendbar war, berief der Beklagte den Kläger dennoch in ein Beamtenverhältnis mit Teilzeitanordnung. Wie sich dem Schreiben des Staatlichen Schulamts ... vom 24. Mai 2004, mit dem beim Kläger wegen einer Interessenbekundung für die Teilzeitverbeamtung nachgefragt wurde, entnehmen lässt, war sich der Beklagte des Umstandes bewusst, dass § 39b LBG nicht mehr galt, ging jedoch (rechtsfehlerhaft) davon aus, dass § 39a LBG eine Ermächtigungsgrundlage für die Teilzeitanordnungen darstelle. Dieses ermächtigungslose Vorgehen mag die Teilzeitanordnungen zu gesetzlosen Verwaltungsakten im Sinne der dargestellten Kategorien machen. Der Fehler, der in diesem Mangel einer Rechtsgrundlage liegt, erscheint indes nicht schwerwiegend im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfGBbg a. F. Die Anordnungen stehen nicht in einem so schwerwiegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung und den ihr zugrunde liegenden Wertvorstellungen der Gemeinschaft, dass es unerträglich wäre, wenn die mit ihnen beabsichtigten Rechtswirkungen einträten.

Die Teilzeitanordnungen lassen sich zunächst keiner Fallgruppe zuordnen, bei der anerkanntermaßen schwere Fehler anzunehmen sind. Sie wurden nicht von einer sachlich oder örtlich unzuständigen Behörde erlassen - erst recht nicht von einer absolut unzuständigen -, ihre Erfüllung ist nicht rechtlich oder tatsächlich unmöglich und sie sind weder unbestimmt, widersprüchlich noch unverständlich.

Was den Umstand angeht, dass sie als gesetzlose Verwaltungsakte im dargestellten Sinne anzusehen sein dürften und dass sie insoweit verfassungsmäßige Rechte der betroffenen Beamten wie hier des Klägers verletzten, so führt dies für sich genommen nicht schon zur Annahme der Schwere des ihnen anhaftenden Fehlers. Keine „Fehlerart“, auch nicht der Verstoß gegen verfassungsmäßige Garantien wie diejenigen des Art. 33 Abs. 5 GG, wird bei Vorliegen stets und ohne weitere Anschauung der Tragweite im Einzelnen von dem Vorwurf des schweren Fehlers getroffen. Grundsätzlich sind - wie dargestellt - auch gesetzlose Verwaltungsakte wie die Teilzeitanordnungen nur anfechtbar. Sie unterscheiden sich im Hinblick auf die ihnen anhaftenden Makel nicht grundlegend von Verwaltungsakten, für die der Anwendungsbereich einer Rechtsgrundlage zwar prinzipiell eröffnet ist, deren Voraussetzungen dann aber im Einzelnen nicht vorliegen. Es handelt sich hier nicht um einen Fall der absoluten Gesetzlosigkeit. Teilzeitanordnungen für Beamte (aus familienpolitischen Gründen) sind unter bestimmten Voraussetzungen rechtlich zulässiges Handlungsmittel der (Schul-)Verwaltung und nicht etwa der hoheitlichen Betätigung offensichtlich fremde, gesetzlich schlechterdings nicht zu rechtfertigende Akte. Über den mit dem Fehlen einer Rechtsgrundlage verbundenen rechtlichen Makel hinaus bestehen keine Umstände, die für eine besondere Schwere des Fehlers sprechen. Es wurde nicht etwa wider besseres Wissen und gezielt ohne rechtliche Grundlage vorgegangen, um die Rechte des Klägers und der weiteren betroffenen Lehrerinnen und Lehrer zu umgehen oder gar bewusst zu verletzen. Der Beklagte ging vielmehr ausweislich seines frühen Anhörungsschreibens rechtsirrig davon aus, dass eine rechtliche Grundlage - in § 39a LBG a. F. - vorliege.

Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Teilzeitanordnungen im Land Niedersachsen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 C 50.09 -, juris,

lässt sich zwar nicht unmittelbar auf die Konstellation der einfachen Gesetzlosigkeit übertragen. Denn ein Fall der Nichtigerklärung der Ermächtigungsgrundlage durch das Bundesverfassungsgericht liegt nicht vor. Damit entfällt eines der dort angesprochenen Argumente, nämlich der Hinweis auf die Gesetzesbindung der Verwaltung, die dazu führt, dass das bestehende Gesetz bis zur Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht von der Verwaltung angewendet werden muss. Gleichzeitig wird in der Entscheidung indes betont, dass die Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage für sich genommen noch nicht zur Nichtigkeit der auf ihrer Grundlage erlassenen Verwaltungsakte führt. Die aus der Verfassungswidrigkeit folgende, nachträglich erkannte Nichtigkeit der Rechtsgrundlage unterscheidet sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht derart grundlegend von dem von vornherein gegebenen Fehlen einer Rechtsgrundlage, dass letzteres das Nichtigkeitsurteil nach sich zieht.

Schließlich ergibt eine wertende Betrachtung der Frage, ob das durch eine Annahme der Bestandskraft der Teilzeitanordnungen hervorgerufene Ergebnis in einem so schwerwiegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung und den ihr zugrunde liegenden Wertvorstellungen der Gemeinschaft steht, dass es unerträglich wäre, wenn diese Rechtswirkungen einträten, keine derartige Unerträglichkeit. Es scheint sich vielmehr geradezu umgekehrt so zu verhalten, dass ein solches Ergebnis den Wertvorstellungen der Gemeinschaft eher entspricht als die von dem Kläger angenommene Nichtigkeit der Teilzeitanordnungen und die damit verbundene Folge, dass ungeachtet des Umfangs der tatsächlichen Teilzeitdienstleistung Ansprüche auf volle Besoldung geltend gemacht werden könnten. Selbst wenn man dieser umgekehrten Betrachtung nicht zu folgen vermag, so ergibt doch jedenfalls keine Rechtfertigung für die Annahme, dass ein Festhalten am Verwaltungsakt „schlechthin unerträglich“ wäre. Es sind keine Umstände ersichtlich, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen,

vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, juris Rz. 13.

An derartige Tatbestände ließe sich möglicherweise denken, wenn der Beklagte die Bestandskraft eines Bescheides ausnutzen würde, um ungeachtet einer Dienstleistung mit voller Arbeitskraft durch den Beamten diesen nicht oder nur geringfügig zu alimentieren. Dies ist indes vorliegend nicht der Fall.

Auch eine mögliche Verfassungswidrigkeit der beiden denkbaren Ermächtigungsgrundlagen vermag die Annahme einer schwerwiegenden Fehlerhaftigkeit der Teilzeitanordnungen nicht zu begründen. Die Verfassungsgemäßheit sowohl des § 39a LBG a. F. als auch des § 39b LBG a .F. sind im Schrifttum umstritten, und zwar mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit der antragslosen Einstellungsteilzeit im Niedersächsischen Beamtenrecht und des Bundesverwaltungsgerichts zur Teilzeitanordnung ohne Wahlmöglichkeit im Hessischen Landesrecht,

BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - („Teilzeitbeamter / Zwangsteilzeit“), BVerfGE 119, 247-292 = juris; BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 1.99 -, BVerwGE 110, 363-370 = juris; für eine Verfassungswidrigkeit der Teilzeit-Vorschriften Szalai, DVBl. 2010, 1165, 1167, differenzierend mit Tendenz für eine Erhaltung der Einstellungsteilzeit Wißmann, ZBR 2010, 181, 186/188.

Von den angesprochenen Regelungen anderer Bundesländer unterscheidet sich das hiesige Recht indes durch eine Bezogenheit auf die besonderen Verhältnisse im Beitrittsgebiet und durch die vorgesehene Befristung der Möglichkeit zur Teilzeitanordnung und von deren Dauer (Berufung in Einstellungsteilzeit bis zum 31. Dezember 1999 bzw. 2006, Überführung in Vollzeit bis 31. Dezember 2008). Mit Blick auf diese Unterschiede lässt sich eine Verfassungswidrigkeit der Norm des § 39a LBG a. F. nicht sicher feststellen. Zwar könnte bei Zugrundelegung der Auslegung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG durch das Bundesverfassungsgericht einerseits ein Verfassungsverstoß durch die Brandenburger Regelung möglich erscheinen. Andererseits bestehen erhebliche Modifizierungen zu den dort streitigen Vorschriften, die eine übergangsweise Geltung derartiger Regelungen auch verfassungsrechtlich zulässig erscheinen lassen könnten. Aufgrund dieser Zweifelhaftigkeit des Ergebnisses der verfassungsrechtlichen Überprüfung fehlt es bereits an der Schwere eines möglichen Verfassungsverstoßes.

bb) Ferner ist die Fehlerhaftigkeit der Teilzeitanordnungen auch nicht im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfGBbg a. F. offensichtlich. Auch bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände ist schon die schlichte Rechtswidrigkeit nicht zu erkennen; erst recht gilt die für die Offensichtlichkeit eines - unterstellten - schwerwiegenden Mangels.

Die tatsächlichen Gegebenheiten der Teilzeitverbeamtung waren für einen gedachten Betrachter ohne Weiteres zu erkennen. Trotz dieser Offenkundigkeit der tatsächlichen Umstände war eine - auf dem Fehlen einer Rechtsgrundlage beruhende - schwere Rechtswidrigkeit der Teilzeitanordnungen für einen unvoreingenommenen, mit den Umständen vertrauten, verständigen Beobachter nicht ohne Weiteres ersichtlich. Diese Einschätzung gilt zunächst offenkundig für den Kläger und für zahlreiche andere betroffene Lehrerinnen und Lehrer, die nicht gegen die Teilzeitanordnungen vorgingen. Im Übrigen gilt sie auch für die zunächst mit der Frage der Verbeamtungen in Teilzeit beschäftigten Verwaltungsgerichte. Die dem Wortlaut des Gesetzes nicht ohne Weiteres zu entnehmende Existenz gesonderter Teilzeitanordnungen sowie die Annahme von deren Rechtswidrigkeit, begründet mithilfe einer feinsinnigen Auslegung des Wortlauts und der Systematik des Landesbeamtengesetzes, wurde erst nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Jahr 2010 ersichtlich, als erstmalig im Instanzenzug der Verwaltungsgerichtsbarkeit - und zugleich in letzter Instanz - erkannt wurde, dass von der Berufung ins Beamtenverhältnis zu trennende Teilzeitanordnungen existierten und dass für diese jedenfalls nach dem 31. Dezember 1999 die Rechtsgrundlage fehlte. Weder die Kammerentscheidung vom 19. Oktober 2005 noch das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. November 2008 hatten dies zuvor so aufgefasst und in ihre Entscheidungen einfließen lassen. Somit liegt, wenn schon nicht eine Rechtsprechungsänderung oder ausdrücklich unterschiedliche Auffassungen in der Frage der Ermächtigungsgrundlage, so doch zumindest eine neue Erkenntnis der Rechtsprechung vor,

vgl. Urteil der Kammer vom 19. Oktober 2005 - 2 K 3176/02 -; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. November 2008 - 4 B 19/08 -; BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2010 - 2 C 86.08 -, juris.

Damit konnte sich die Rechtswidrigkeit, die auf der fehlenden Ermächtigungsgrundlage beruhte, weder dem Kläger noch einem anderen Betrachter aufdrängen; schon gar nicht war sie den Teilzeitanordnungen „auf die Stirn geschrieben“. Nicht nur wurden die Teilzeitanordnungen überwiegend gar nicht als solche erkannt. Der Kläger ebenso wie zahlreiche weitere betroffene Lehrerinnen und Lehrer gingen auch entweder gar nicht gegen diese vor oder sie verfolgten nach dem Ergehen von ihr Begehren auf Vollzeitbeschäftigung ablehnenden Behördenentscheidungen dieses nicht weiter und akzeptierten die Teilzeitanordnungen damit (zunächst) verfahrensmäßig.

Besondere Umstände, die die Rechtswidrigkeit der Anordnungen nach außen hin sofort erkennbar erscheinen lassen, liegen nicht vor. Anknüpfend an die obigen Ausführungen zur Unerträglichkeit des Ergebnisses bei Annahme der Bestandskraft, scheint es sich vielmehr geradezu so zu verhalten, dass einem Betrachter, dem die Einzelheiten des verfassungsmäßig abgesicherten Beamtenstatus nicht näher vertraut sind, das Ergebnis einer Gültigkeit der Anordnungen als natürliche Lösung erscheinen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung i. V. m. § 167 VwGO.

Die Berufung wird zugelassen wegen grundsätzlicher Bedeutung für eine Vielzahl weiterer, gleichgelagerter Fälle gemäß §§ 124 Abs. 2 Ziffer 3, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 34.447,52 Euro festgesetzt, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Dabei sind hinsichtlich des Begehrens auf Zahlung der Besoldungsdifferenz in Anlehnung an Ziffer 10.4 (Teilstatus) des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 7./8. Juli 2004 der 24fache Betrag eines Drittels des Endgrundgehalts (Ost) der Besoldungsstufe A 13 (29.447,52 Euro) sowie zusätzlich hinsichtlich des versorgungsrechtlichen Begehrs ein Auffangwert von 5.000,00 Euro berücksichtigt worden.