Entscheidung 5 U 59/11

Die im Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Juni 2011, Az. 11 O 379/10, angeordnete Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung bis zur Rechtskraft der Entscheidung wird aufgehoben.

I.

Der Kläger ist Eigentümer von Grundstücken in S… (A… 1 - 5) sowie in E… (E…str. 127 und B…-Str. 61/62). Für Bauvorhaben auf diesen Grundstücken gewährte die Beklagte dem Kläger - teilweise auch der Streithelferin sowie der vom Kläger vertretenen Hoch- und Tiefbau W… GmbH - Darlehen über rund 5,6 Mio. €, zu deren Sicherung der Kläger - sowie z. T. die Streithelferin als Mitverpflichtete - der Beklagten Grundschulden bestellte und sich in notariellen Urkunden der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwarf. Mit der Klage erstrebt der Kläger die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus diesen notariellen Urkunden.

Nachdem die Beklagte unter dem 2. Februar 2005 sämtliche Darlehensverträge wegen Zahlungsverzuges gekündigt hatte, trafen die Parteien unter dem 16./22.März 2005 eine Vereinbarung, wonach der Kläger einen Kapitalbetrag aus den gekündigten Darlehen von 3.000.000,00 € nebst Zinsen in monatlichen Raten von 12.305,00 € ab dem 1. April 2005 zurückführen sollte. Diese Raten zahlte der Kläger bis einschließlich Juli 2010, ferner leistete er die in der Vereinbarung vorgesehene Sonderzahlung in Höhe von 18.000,00 € fristgerecht.

Ab Anfang 2010 kam es zwischen den Parteien zum Streit darüber, in welcher Form und Höhe die Beklagte nach Ablauf des in der Vereinbarung vom 22. März 2005 festgelegten Zinsbindungszeitraums bis 31. März 2010 zur Bestimmung der Zinshöhe berechtigt war und welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben, dass der Kläger die - aus Sicht der Beklagten von dieser vereinbarungsgemäß vorgenommene - Zinsanpassung nicht angenommen hat.

Unter dem 25. Februar 2010 unterbreitete die Beklagte dem Kläger und der Streithelferin Angebote auf Abschluss neuer Darlehensverträge für die drei Objekte; die Verträge sahen jeweils Sondertilgungen sowie Zinssätze zwischen 4,25 % und 6,17 % vor. Der Kläger teilte hierzu mit, mit einem nominalen Zinssatz von 3,51 % für 5 Jahre bzw. 4,19 % für 10 Jahre einverstanden zu sein. Hierzu vertrat die Beklagte mit Schreiben vom 4. März 2010 die Auffassung, wenn es nicht zum Abschluss der Darlehensverträge käme, sei das Darlehen für das Objekt S… zurückzuzahlen, in Bezug auf die Objekte in F… stehe ihr ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der Zinsen zu, der Kläger könne die bestehenden Darlehensverträge aber kündigen. Diese Auffassung wiederholte sie mit Schreiben vom 15. April 2010, nachdem die Verfahrensbevollmächtigten des Klägers unter dem 24. März 2010 mitgeteilt hatten, der Kläger könne sich einen Zinssatz von 4,25 % nominal bis zum Jahr 2020 vorstellen.

Die Beklagte unterbreitete dem Kläger und der Streithelferin mit Schreiben vom 31. Mai 2010 sog. reine Prolongationsangebote. Diese sahen einheitlich einen Nominalzins in Höhe von 4,95 % bzw. effektiven Jahreszins von 5,06 % vor.

Mit Schreiben vom 17. August 2010 forderte die Beklagte den Kläger unter Fristsetzung auf, die ihrer Auffassung nach fällige Darlehensvaluta bezüglich des Objektes S… zurückzuzahlen sowie Zinszahlungen für die Objekte in F… auf der Grundlage der Zinsfestsetzung vom 31. Mai 2010 zu leisten. Für den Fall fruchtlosen Fristablaufs wurde die Einleitung der Zwangsvollstreckung angekündigt. Dies veranlasste den Kläger zur Klageerhebung im vorliegenden Rechtsstreit.

Im März 2011 haben das Amtsgericht Frankfurt (Oder) und das Amtsgericht Hagenow bezüglich der Grundstücke des Klägers in S… und F… jeweils die Zwangsverwaltung angeordnet.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers beantragt, gemäß § 770 ZPO im Urteil die bisherige Anordnung gemäß § 769 ZPO dahingehend zu ändern, dass die Zwangsvollstreckung bis zur Rechtskraft der Entscheidung ohne Sicherheitsleistung eingestellt wird.

Das Landgericht hat der Vollstreckungsgegenklage stattgegeben und die Zwangsvollstreckung aus den näher bezeichneten Urkunden für unzulässig erklärt. Die Zwangsvollstreckung aus diesen Urkunden hat es bis zur Rechtskraft der Entscheidung ohne Sicherheitsleistung eingestellt. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,00 € für vorläufig vollstreckbar erklärt worden.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Vollstreckung sei unzulässig, da die Vereinbarung vom 16./22. März 2005 fortgelte und die Bedingungen dieser Vereinbarung vom Kläger eingehalten würden. Für diesen Fall habe die Beklagte aber gemäß Ziff. 1.1 der Vereinbarung auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Beitreibung der offenen Kreditverbindlichkeiten verzichtet. Aus Ziff. 4 der Vereinbarung könne die Beklagte die Zinsfortschreibung und Prolongation der Darlehen nicht herleiten, da die Darlehensverträge gekündigt worden seien. Diese Klausel könne auch deshalb kein Recht der Beklagten auf weitere einseitige Bestimmung der Darlehensbedingungen geben, weil die Darlehensbedingungen der Vereinbarung nicht beigefügt gewesen seien und nicht ersichtlich sei, welche übrigen Bedingungen vereinbart worden sein sollen. Die Regelung unter Ziff. 4 stehe auch im Widerspruch zu der Verpflichtung der Beklagten, aus den Darlehenskündigungen keine weiteren Rechte herzuleiten. Nachdem der Kläger seine Verpflichtungen aus Ziff. 2. und 3. der Vereinbarung erfüllt habe, könne die auflösende Bedingung nicht eintreten.

Nach §§ 769, 770 ZPO sei die Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung einzustellen, weil der Kläger zur Leistung der Sicherheit nicht in der Lage sei und die Rechtsverfolgung aus den Gründen des Urteils hinreichende Erfolgsaussicht biete (§ 769 BGB).

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte die Klageabweisung weiter.

Sie ist der Meinung, von der ihr in Ziff. 3.2 der Vereinbarung vom 22. März 2005 eingeräumten Befugnis, die Zinssätze für die Darlehen nach Ablauf der Zinsbindung neu festzulegen, am 31. Mai 2010 mit Wirkung vom 1. Juni 2010 wirksam Gebrauch gemacht zu haben.

Soweit der Kläger die Einstellung jeglicher Zwangsvollstreckung aus den Urkunden begehre, könne dies keinen Erfolg haben, weil die Vollstreckungstitel eine abstrakte Zahlungsverpflichtung statuierten und die beizutreibende Forderung nicht in Bezug nähmen. Mit der Klage habe der Kläger die Einstellung der Zwangsvollstreckung wegen Forderungen in Höhe von insgesamt 918.632,47 € erreichen wollen. Aus dem Darlehensverhältnis zwischen den Parteien resultierten aber auch andere Forderungen, die die Beklagte bei Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils nicht beitreiben könne. So habe der Kläger ab August 2010 seinen monatlichen Zins- und Tilgungsdienst vollständig eingestellt und sei für August 2010 bis Juli 2011 auch ohne Berücksichtigung der Zinsanpassung bereits mit 146.000,00 € im Rückstand. Die laufende Vollstreckung habe nicht den Ausgangsstreit um die Zinsanpassung zum Gegenstand, sondern beruhe auf der Zahlungseinstellung seit dem 1. August 2010.

Ziff. 1.1 der Vereinbarung vom 22. März 2005 enthalte keinen allgemeinen oder unbefristeten Vollstreckungsverzicht, dieser beschränke sich ausdrücklich auf Maßnahmen wegen der zuvor erfolgten Kündigung vom 2. Februar 2005, also auf die seinerzeit aufgelaufenen Rückstände. Im vorliegenden Fall gehe es aber nicht um Ansprüche auf Grund der Kündigungen vom 2. Februar 2005, sondern um die Rechtsfolgen der Zinsanpassung. Da die auflösende Bedingung durch den Verweis auf die Ziffern 2. und 3. spätestens am 31. März 2010 gegenstandslos gewesen sei, habe der Vollstreckungsverzicht nicht fortbestehen können.

Das Landgericht habe die Vereinbarung vom 22. März 2005 falsch ausgelegt. Zweck der Vereinbarung sei gerade die Fortsetzung der Darlehensverträge gewesen. Zu diesem Zweck sei die Beklagte bereit gewesen, unter bestimmten Voraussetzungen aus den Darlehenskündigungen vom 2. Februar 2005 keine Rechte mehr herzuleiten, ferner auf erhebliche Forderungen zu verzichten; im Übrigen sollten die Darlehensverhältnisse nach Maßgabe der in der Vereinbarung vom 22. März 2005 erfolgten Anpassung fortgesetzt werden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Beklagte nicht die Tilgungsleistungen neu festgelegt, es gehe nur um eine Zinsanpassung.

Die angefochtene Entscheidung könne auch deshalb keinen Bestand haben, weil die Beklagte aufgrund der Zahlungsverweigerung des Klägers zwischenzeitlich auch die Vertragsverhältnisse für die Objekte in F… mit Schreiben vom 22. August 2011 außerordentlich gekündigt habe. Damit habe sie gegen den Kläger bezüglich sämtlicher Objekte Darlehensrückzahlungsansprüche.

Die einstweilige Anordnung hinsichtlich der laufenden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten ergangen. Der Kläger habe auch ein besonderes Schutzbedürfnis nicht glaubhaft gemacht, zudem habe das Landgericht bei seiner Entscheidung die Erfolgsaussichten der Vollstreckungsabwehrklage falsch beurteilt. Die Verpflichtung des Klägers zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung begründe keine die Einstellung der Zwangsvollstreckung rechtfertigende besondere Härte. Der Beklagten müsse die Vollstreckung der in jedem Fall geschuldeten Raten möglich sein.

Die Eilbedürftigkeit begründet die Beklagte mit Hinweis auf laufende Zwangsverwaltungsverfahren bei den Amtsgerichten Hagenow und Frankfurt (Oder), in denen ihr zur Behebung des in der Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung liegenden Vollstreckungshindernisses Fristen gesetzt worden sind.

Die Beklagte beantragt,

gemäß §§ 770, 718 ZPO im Wege der Vorabentscheidung die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Juni 2011, Az. 11 O 379/10, aufzuheben, mit der die Zwangsvollstreckung aus den im Urteil aufgeführten Urkunden bis zur Rechtskraft der Entscheidung ohne Sicherheitsleistung eingestellt wurde.

Der Kläger und die Streithelferin beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Kläger meint, mit den im März 2005 vereinbarten Ratenzahlungen nicht in Verzug zu sein, da die Beklagte von der in der Vereinbarung vom 22. März 2005 erteilten Einzugsermächtigung keinen Gebrauch mache. Bei Nichtgebrauch des vereinbarten Lastschrifteinzuges komme der Schuldner unabhängig von der Kontodeckung nicht in Verzug. Die Beklagte habe zudem keine wirksame Zinsanpassung vorgenommen. Es sei bereits fraglich, ob die insoweit maßgebliche Regelung unter Ziff. 3.2. der Vereinbarung vom 22. März einen wirksamen Verweis auf Ziff. 8 der AGB enthalte. Selbst wenn dies der Fall wäre, sei es zu keiner wirksamen Zinsanpassung gekommen. Nach Ziff. 8.2. habe ein Angebot innerhalb von vier Wochen nach Ablauf der Festschreibungszeit unterbreitet werden müssen; dies sei auch nach Auffassung der Beklagten aber erst am 31. Mai 2010 und damit nicht fristgerecht geschehen. Nach Ziff. 8.4. seien deshalb die Leistungen zu den während der Festschreibungszeit geltenden Konditionen fortzuentrichten gewesen; dies sei geschehen. Das Konditionsanpassungsverlangen der Beklagten vom 31. Mai 2010 sei nicht nachvollziehbar. Anders als im Kündigungsschreiben vom 22. August 2011 dargestellt, befinde der Kläger sich auch deshalb nicht mit zwei Leistungsraten in Verzug, weil er im August 2011 außerplanmäßig 105.000,00 € gezahlt habe.

Zum Antrag auf Vorabentscheidung vertritt er die Auffassung, die Beklagte sei aufgrund der an den Grundstücken bestellen Grundschulden und den vom Zwangsverwalter fortlaufend vereinnahmten Mieteinnahmen ausreichend gesichert; durch die nicht geschuldete außerplanmäßige Zahlung von 105.000,00 € habe er den Zins- und Tilgungsplan übererfüllt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, insbesondere auch auf den Schriftsatz des Klägers vom 25. Oktober 2011, Bezug genommen.

II.

Der Antrag nach §§ 770 S. 2, 718 ZPO ist zulässig, da die Beklagte das Rechtsmittel der Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.Er hat auch in der Sache Erfolg, weil die im angefochtenen Urteil getroffene Anordnung nach § 769 ZPO sich bei summarischer Prüfung als unrichtig erweist.

1. Die Beklagte wendet sich gegen eine im Urteil gemäß § 770 S. 1 ZPO getroffene Anordnung nach § 769 ZPO. Nach § 769 Abs. 1 S. 1 ZPO kann angeordnet werden, dass die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung eingestellt oder nur gegen Sicherheitsleistleistung fortgesetzt wird. Eine Sicherheitsleistung für die Einstellung der Zwangsvollstreckung wird gemäß S. 2 der Vorschrift nicht festgesetzt, wenn der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Rechtsverfolgung durch ihn hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Die tatsächlichen Behauptungen sind glaubhaft zu machen, S. 3.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 769 Abs. 1 ZPO ist begründet, wenn das Schutzbedürfnis des Antragstellers gegenüber dem Vollzugsinteresse des Gläubigers überwiegt. Die Möglichkeit, eine entsprechende Anordnung gemäß § 770 S. 1 ZPO im Urteil auszusprechen, trägt dem Umstand Rechnung, dass ein obsiegendes Urteil auf eine Vollstreckungsgegenklage nicht automatisch zur Beendigung der Zwangsvollstreckung führt. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren Urkunde erfolgt vielmehr erst dann, wenn der Schuldner und Kläger der Vollstreckungsgegenklage die in dem nicht rechtskräftigen Urteil festgesetzte Sicherheit leistet, damit mögliche Ansprüche des Beklagten der Vollstreckungsgegenklage nach § 717 ZPO abgedeckt sind.

Im Rahmen von § 769 Abs. 1 ZPO sind die Nachteile, die dem Schuldner bei Fortsetzung und dem Gläubiger bei Einstellung drohen, gegeneinander abzuwägen. Das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, wobei die Erfolgsaussichten der Klage Berücksichtigung finden. Anordnungen, die dem Gläubiger überhaupt keine Sicherheiten lassen oder geben, etwa die Aufhebung von Maßnahmen ohne Sicherheitsleistung, sollen nur bei besonderem Schutzbedürfnis des Schuldners erlassen werden; ein bisheriger Vollstreckungstitel darf nicht ohne ein besonderes Schutzbedürfnis des Schuldners entwertet werden (vgl. Prütting/ Gehrlein, aaO, § 769 Rn 9; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Auf. 2011, § 769 Rn 6).

Die Voraussetzungen des § 769 Abs. 1 ZPO sind im Rahmen der Vorabentscheidung durch das Berufungsgericht vollständig zu prüfen. Die vom Kläger hierzu im Schriftsatz vom 25. Oktober 2011 vertretene Auffassung, der gesetzliche Prüfungsumfang verbiete eine Beurteilung der Hauptsache, auch eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten finde nicht statt, trifft nicht zu. Dieser eingeschränkte Prüfungsmaßstab gilt lediglich im Fall einer Vorabentscheidung nach § 718 Abs. 1 ZPO mit dem Ziel der Überprüfung der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit einer Entscheidung. Hierdurch sollen die Parteien vor den einschneidenden Konsequenzen einer rechtsfehlerhaften Vollstreckbarkeitsentscheidung frühzeitig durch Erlass eines Teilurteils geschützt werden. Grundlage für diese Vorabentscheidung ist demnach die erstinstanzliche Sachentscheidung ohne Berücksichtigung der Erfolgssaussichten der eingelegten Berufung (KG, MDR 2009, 165; Lackmann in: Musielak, ZPO, 8. Aufl. 2011, § 718 Rn 1; Ulrici in: Beck´scher Online-Kommentar ZPO, Stand 01.06.2011, § 718 Rn 6; Kroppenberg in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 718 Rn 1). Die Vollstreckbarkeitserklärung ist lediglich auf ihre Richtigkeit nach §§ 708 ff ZPO zu überprüfen; Grundlage ist die Sachentscheidung des erstinstanzlichen Urteils (KG aaO; Zöller-Herget, ZPO, 28. Aufl. 2010).

Die Verweisung auf § 718 ZPO in § 770 S. 2 ZPO eröffnet auch für die Entscheidung über Anordnungen nach § 769 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit einer Vorabentscheidung im Berufungsrechtszug. Im Unterschied zur Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach den §§ 708 ff. ZPO setzt der Erlass einer Anordnung nach § 769 Abs. 1 ZPO jedoch eine Prüfung der Erfolgsaussichten voraus, auf die demnach im Rahmen der Vorabentscheidung nicht verzichtet werden kann. Im Hinblick auf den Zweck von § 718 ZPO, eine Korrektur von Anfang an oder nachträglich fehlerhaft gewordener Aussprüche zur (vorläufigen) Vollstreckbarkeit zu ermöglichen, sind im Rahmen der Vorabentscheidung über vorläufige Anordnungen nach §§ 770, 769 Abs. 1 ZPO vielmehr sämtliche Voraussetzungen für den Erlass der Anordnung zu prüfen. Bezüglich der Erfolgsaussicht gilt der Prüfungsmaßstab von § 114 S. 1 ZPO (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO, § 769 Rn 7).

2. Jedenfalls auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vorbringens des Klägers ist glaubhaft, dass er zur Leistung einer Sicherheit in Höhe von 1.000.000,00 € nicht in der Lage ist. Der Kläger hat vor dem Landgericht durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen sowie umfassender Unterlagen zu seiner Vermögenssituation gemäß § 769 S. 3 ZPO i.V.m. § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht, einen Betrag in dieser Höhe nicht aufbringen zu können; eine weitere Beleihung der Grundstücke in F… und S… erscheint aussichtslos. Auch die Beklagte macht nicht geltend, dass der Kläger die Sicherheit leisten könnte, sie trägt vielmehr selbst vor, dass er sich erfolglos bei anderen Kreditinstituten um eine Umschuldung bemüht hätte.

3. Die für eine Maßnahme i.S.v. § 769 Abs. 1 S. 1 ZPO ohnehin zu berücksichtigenden Erfolgsaussicht der Vollstreckungsschutzklage wird bei einer Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung nach S. 2 der Vorschrift ausdrücklich vorausgesetzt. Dieses Erfordernis in S. 2 hat keine eigenständige Bedeutung, weil andernfalls eine einstweilige Anordnung überhaupt abzulehnen wäre (Schuschke/Walter, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl. 2011, § 769 Rn 8).

Das Klagebegehren erweist sich bei Prüfung im Rahmen der Vorabentscheidung als unbegründet; die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 769 Abs. 1 ZPO notwendige hinreichende Erfolgsaussicht kann nicht festgestellt werden.

Der Kläger stützt die Vollstreckungsgegenklage auf den von der Beklagten in der Vereinbarung vom 22. März 2005 erklärten Verzicht auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Dieser Verzicht “auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Beitreibung der offenen Kreditverbindlichkeiten” stand jedoch unter der auflösenden Bedingung (Ziff. 5 der Vereinbarung, in der Präambel unstreitig versehentlich als Ziff. 4 bezeichnet), dass die Darlehensnehmer ihre Pflichten gemäß Ziff. 2. und 3. des Vertrages verletzen. In Ziff. 3. verpflichteten der Kläger und die Streithelferin sich, den Darlehensbetrag in Höhe von 3.000.000,00 € ab dem 1. April 2005 mit 1 % p.a. zu tilgen; eine Verzinsung wurde bis zum 31. März 2010 in Höhe von 3,92 % p.a. vereinbart.

Ob die Beklagte von der in Ziff. 3.2 geregelten Befugnis, den Zinssatz nach Ende der Festschreibungszeit neu festzulegen, mit den sog. Prolongationsangeboten vom 31. Mai 2010 in wirksamer Weise Gebrauch gemacht hat, kann im Rahmen der Vorabentscheidung offen bleiben.

Ungeachtet der Frage, in welcher Höhe die Darlehenssumme seit dem 1. April 2010 zu verzinsen war, steht nämlich fest, dass der Kläger jedenfalls die in Ziff. 3. vereinbarte Tilgung seit August 2010 nicht bzw. nicht mehr vollständig erbringt. Seit August 2010 hat der Kläger - mit Ausnahme der erstmals im Schriftsatz vom 30. September 2011 erwähnten “außerplanmäßigen” Zahlung von 105.000,00 €” - keine Zahlungen mehr erbracht. Die vom Kläger ohne nähere Spezifizierung behauptete Zahlung von 105.000,00 € wird von der Beklagten bestritten; sie bleibt im Rahmen der Vorabentscheidung deshalb mangels Glaubhaftmachung unberücksichtigt.

Der Verzug des Klägers mit mehr als einer Leistungsrate hatte gemäß Ziff. 5.1 der Vereinbarung zur Folge, dass “die unter Ziff. 1.1 und 1.2 aufgeführten Darlehens- und Zinsforderungen wieder aufleben”. In Ziff. 1.1 und 1.2 der Vereinbarung wird auf die Darlehenskündigungen vom 2. Februar 2005 Bezug genommen und die hieraus resultierende offene Gesamtverbindlichkeit.

Bei summarischer Prüfung ist davon auszugehen, dass der Kläger infolge der im August 2010 erfolgten Zahlungseinstellung mit mehr als einer Leistungsrate aus der Vereinbarung vom 22. März 2005 in Verzug geraten ist. Dies hatte zur Folge, dass die Bedingung für den von der Beklagten erklärten Vollstreckungsverzicht entfallen ist.

Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, Verzug mit den vereinbarten Leistungsraten habe deshalb nicht eintreten können, weil die Beklagte von einer erteilten Einzugsermächtigung keinen Gebrauch mache, kann ihm nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass Ziff. 3.6 der Vereinbarung aus März 2005 die Erteilung einer Einzugsermächtigung durch die Darlehensnehmer vorsah. Es kann aber bereits nicht festgestellt werden, dass die Parteien nach Ablauf des Zinsbindungszeitraums übereinstimmend davon ausgegangen wären, dass an einer erteilten Einzugsermächtigung festgehalten werden sollte.

Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 15. April 2010 mitteilte, die neuen Raten auf der Grundlage der Einzugsermächtigung nicht mehr einzuziehen. Der Kläger hat dem nicht nur nicht widersprochen oder anderweitig zum Ausdruck gebracht, einen weiteren Rateneinzug seitens der Beklagten zu erwarten, er ist vielmehr auf die Ankündigung der Beklagten unmittelbar eingegangen, indem er sie mit Schreiben vom 22. April 2010 unter Bezugnahme auf die Vereinbarung aus März 2005 um verbindliche Mitteilung des Kontos bat, auf das die vereinbarte Rate überwiesen werden solle. Auf dieser Grundlage hat er anschließend unstreitig die Raten für Mai, Juni und Juli 2010 durch Überweisung auf das ihm bezeichnete Konto bezahlt.

Der Kläger hat auch den Nachweis fehlenden Verschuldens i.S.v. § 286 Abs. 4 BGB nicht geführt. Er konnte nicht unverschuldet annehmen, die im März 2005 vereinbarten Raten nicht weiter entrichten zu müssen, weil die Beklagte zur Entgegennahme dieser Zahlungen nicht mehr bereit bewesen wäre. Es trifft nicht zu, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 2010 erklärt hatte, mit einer Fortentrichtung der vereinbarten Raten nicht einverstanden zu sein und die Entgegennahme entsprechender Leistungen abzulehnen. In diesem Schreiben hatte sie zwar mitgeteilt, “dass wir mit einer Abänderung unserer Forderung in dem Sinne, dass lediglich die in der Vereinbarung vom 16. März 2005 genannten Raten fortentrichtet werden, nicht einverstanden sind.” Dem konnte der Kläger bei verständiger Würdigung aber nicht entnehmen, dass die Beklagte damit die künftige Entgegennahme (wenigstens) der ursprünglich vereinbarten Rate abgelehnt hätte, was sie in der Folgezeit auch nicht getan hat. Sie brachte vielmehr klarstellend zum Ausdruck, von der Geltung des Prolongationsangebotes vom 31. Mai 2010 auszugehen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 17. August 2010. Ob die in diesem Schreiben vertretene Auffassung der Beklagten zutrifft, dass die Nichtannahme des Prolongationsangebotes vom 31. Mai 2010 zur Fälligkeit des Darlehens bezüglich des Vorhabens in S… führte, kann offenbleiben. Auch wenn die Beklagte zu Unrecht beabsichtigt haben sollte, weitere Ratenzahlungen des Klägers auf die streitigen Zinsfestsetzungen für die Vorhaben in F… zu verrechnen, ist nicht erkennbar, weshalb dies den Beklagten der Pflicht enthoben haben könnte, wenigstens die vereinbarten Ratenzahlungen – ggf. mit entsprechenden Tilgungsbestimmungen - zu entrichten. Dass die Beklagte die Entgegennahme entsprechender Zahlungen endgültig abgelehnt hätte, lässt sich auch dem Schreiben vom 17. August 2010 nicht entnehmen. Bei dieser Sachlage kann nicht festgestellt werden, dass die vom Kläger geschuldete Leistung i.S.v. § 286 Abs. 4 BGB infolge eines Umstandes unterblieben wäre, den er nicht zu vertreten hatte.

Darüber hinaus lässt sich der Vortrag des Klägers zum fehlenden Verzug nicht mit seinem eigenen Vortrag in Übereinstimmung bringen, demzufolge er sich an die vertragliche Vereinbarung wegen vermeintlich treuwidrigen Verhaltens der Beklagten nicht für gebunden hielt. Den sich offenkundig daraus ergebenden Widerspruch, dass der Kläger einerseits die Auffassung vertritt, bereits dem Grunde nach nicht leisten zu müssen, der Beklagten aber vertragswidriges Verhalten vorwirft, weil sie die - aus seiner Sicht nicht geschuldeten - Raten nicht abbucht, löst der Kläger nicht auf. Auch vor dem Hintergrund der von ihm gegen Mitarbeiter der Beklagten wegen des Vorwurfs versuchter Nötigung und Erpressung erstatteten Strafanzeige war es nicht naheliegend, dass die Beklagte nach zwischenzeitlichen Überweisungen durch den Kläger in Bezug auf die der Höhe nach bestrittenen “neuen” Raten wieder zum Einzug durch Abbuchung zurückkehrte.

Soweit der Kläger weiter vorgetragen hat, er wende sich auch gegen die Zwangsvollstreckung wegen monatlicher Zins- und Tilgungsraten seit August 2010, weil er diese wegen schwerwiegend vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten nicht schulde, überzeugt dies bei summarischer Prüfung nicht. Zwischen den Parteien besteht Streit über die Auslegung einer Vereinbarung, die getroffen worden ist, um zuvor unstreitig bestehenden erheblichen Problemen des Klägers bei der Bedienung von unstreitigen Forderungen der Beklagten Rechnung zu tragen. Selbst wenn die Beklagte die mindestens mehrdeutige Vereinbarung vom 22. März 2005 in Bezug auf die Zinsanpassung in einem vom Kläger nicht geteilten Sinn auslegt, stellt dies keine Pflichtverletzung dar, die den Kläger seinerseits von der Erbringung von im Grundsatz unstreitig geschuldeten Tilgungs- und Zinszahlungen entbinden würde. Hiervon könnte allenfalls bei einem offenkundig missbräuchlichen Verhalten des Kreditinstituts ausgegangen werden, wofür Anhaltspunkte allerdings nicht ersichtlich sind.

Ob der Kläger bereits deshalb gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verzug geraten ist, weil er die Leistung ernsthaft und endgültig verweigerte, kann offenbleiben. Verzug bezüglich der für August bis Oktober 2010 geschuldeten Raten ist jedenfalls aufgrund der - ausdrücklich auch auf die „alten“ Leistungsraten bezogenen – Mahnung im Schreiben der Beklagten vom 9. November 2010 eingetreten, § 286 Abs. 1 S. 1 BGB.

Mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Klage war für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 769 Abs. 1 ZPO, zumal ohne Sicherheitsleistung, kein Raum. Der entsprechende Ausspruch im Tenor der angefochtenen Entscheidung war mit Wirkung bis zur Endentscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben.

4. Die Entscheidung ist unanfechtbar, § 718 Abs. 2 ZPO. Eine Kostenentscheidung sowie eine Vollstreckbarkeitsentscheidung sind nicht veranlasst.