Entscheidung 5 U 13/11

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 1. März 2011 – Az. 1 O 418/08 – teilweise abgeändert und aus Gründen der Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.518,17 € nebst Verzugszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von 1.638,63 € vom 18. Juni 2008 bis zum 17. Juli 2008, auf 1.852,46 € ab dem 18. Juli 2008 bis zum 31. Oktober 2008, auf 12.718,74 € ab dem 1. November 2008 bis zum 1. Dezember 2008, auf 29.077,87 € ab dem 2. Dezember 2008 bis zum 14. Dezember 2008 und auf 29.518,17 € ab dem 15. Dezember 2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Berufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 8 % und der Beklagte zu 92 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung aus diesem Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 31.768,35 €

I.

Die Klägerin macht aus verschiedenen Lieferungen und Leistungen gegen den Beklagten einen Anspruch in Höhe von insgesamt 31.768,35 € geltend. Dieser ist, was den Umfang der Leistungen angeht, nur hinsichtlich des abgerechneten Stundenaufwands streitig, der für die Aberntung von Mais bzw. des Verdichtens der Maissilage entstanden ist und grundsätzlich mit 50,00 €/Stunde von der Beklagten zu vergüten war.

Der Beklagte will gegenüber diesen – überwiegend unstreitigen – Forderungen der Klägerin teilweise mit Gegenansprüchen aufrechnen, und zwar mit einem Vergütungsanspruch für von der Klägerin entnommenes Gärsubstrat (700 m³, 2.499,00 €) und Zinsansprüchen in Höhe von 4.861,99 €, weil der Beklagte von der Klägerin zu zahlende Versicherungsprämien seit 2005 verauslagt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Klage überwiegend, nämlich in Höhe von 27.094,62 € stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, neben den unstreitigen Forderungen aus Lieferung von Waren stehe der Klägerin auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme für Stundenlohnarbeiten ein Vergütungsanspruch in Höhe von 7.854,00 € zu. Nach der Aussage des Zeugen H… habe dieser in einem Umfang von 65,5 Stunden Maissilage im Silo des Beklagten festgefahren habe, wobei für jeden einzelnen Tag ein Sicherheitsabschlag von einer Stunde vorzunehmen sei, weil nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden könne, dass tatsächlich, abgesehen von den Pausen, ohne Unterbrechung jeweils Leistungen für den Beklagten erbracht worden seien. Nach der Aussage des Zeugen Hu… sei von weiteren 48 erbrachten Stunden auszugehen.

Dagegen sei die Aussage des Zeugen B… nicht geeignet, die von der Klägerin behaupteten erbrachten Stunden zu belegen. Deswegen, weil der Zeitraum der Leistungserbringung bereits 2 ½ Jahre zurückliege, sei es unwahrscheinlich, dass der Zeuge für einzelne Tage ohne zeitnah gefertigte Aufzeichnungen eine konkrete Erinnerung habe. Das von dem Zeugen vorgelegte Notizbuch enthaltene nur vereinzelt Eintragungen, insbesondere keine Eintragungen zu weiteren Lohnarbeiten, so dass die Vermutung bestehe, die Eintragungen seien erst nachträglich gefertigt worden.

Dagegen belege die Aussage des Zeugen S… weitere 18,5 erbrachte Stunden, insgesamt also 132 nachgewiesene Stunden. Dies ergebe bei einem Stundensatz von 50,00 € zzgl. MwSt. einen Betrag von 7.854,00 €.

Gegenansprüche stünden dem Beklagten nicht zu.

Der Beklagte habe keinen Anspruch auf die Vergütung von 700 m³ Gärsubstrat für den Zeitraum 1. Februar bis 22. April 2008 i.H.v. 2.499,00 €. Ein Kaufvertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, die Klägerin habe sich wegen der Entnahme immer auf § 12 Abs. 5 des Teilbetriebspachtvertrages vom 13. Juni 2004, berufen, wonach sie die Gülle, d.h. das nach Fermentierung verbleibende Gärsubstrat, kostenlos habe erhalten sollen. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 280 BGB oder aus § 823 BGB, der Beklagte habe schon nicht dargelegt, dass ihm in der geltend gemachten Höhe ein Schaden entstanden sei. Schließlich ergebe sich ein Anspruch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB. Entgegen der Auffassung des Beklagten lasse sich § 12 Abs. 5 des Pachtvertrages, der von Gülle, nicht von Gärsubstart spricht, nicht entnehmen, dass er sich lediglich auf überschüssige Gülle beziehe. Naheliegend sei es, davon auszugehen, dass die Parteien mit „Gülle“ tatsächlich „Gärsubstrat“ meinten, so habe auch der Beklagte das Wort „Gülle“ in seinen Schriftsätzen verwendet und mit Schriftsatz vom 16. Juni 2009 ausdrücklich zugestanden, dass das Gärsubstrat, das nach der Fermentierung anfalle, von den Parteien häufig und der Einfachheit halber so genannt worden sei. Eine beim Beklagten verbleibende Bereicherung könne aber letztlich auch deswegen nicht festgestellt werden, weil er nach dem Vortrag der Klägerin mittlerweile Maissilage in erheblichem Umfang erhalten habe.

Ein Zinsanspruch wegen gezahlter Versicherungsbeiträge bestehe nicht. Nach dem ursprünglichen Teilbetriebspachtvertrag habe die Klägerin zunächst nur die Gebäudeversicherung einschließlich der entsprechenden Versicherungen für die technischen Einrichtungen tragen sollen. Dem Vertrag könne schon nicht entnommen werden, dass die Klägerin auch Versicherungen, die sich auf den eigentlichen Betrieb des Beklagten beziehen (z.B. Haftpflichtversicherungen, Betriebsunterbrechungsversicherungen) habe tragen sollen. Im Übrigen sei nach der Änderungsvereinbarung vom 18. Januar 2005 davon auszugehen, dass die Pflicht zur Tragung der Versicherungen in § 6 S. 2 – gegen eine Reduzierung der Pacht – vollständig aufgehoben worden sei. Darüber hinaus habe es der Beklagte versäumt, die Versicherungsprämien, die sich auf den gesamten Betrieb, nicht nur auf den gepachteten Teilbetrieb, beziehen, danach aufzuschlüsseln, welche Versicherungen sich auf den gepachteten Teilbetrieb beziehen.

Wegen der in dem Verfahren 1 O 98/08 (= 5 U 14/11) geltend gemachten Schadensersatzansprüche stehe dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Außerhalb einer erklärten Aufrechnung sei eine Verknüpfung des Ausgangs des anderen Rechtsstreits mit dem vorliegenden Verfahren nicht zulässig.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien rechtzeitig Berufung eingelegt.

Die Klägerin wendet sich gegen die Aberkennung eines Teiles der Stundenlohnarbeiten. Der Aufwand pro Stunde beinhalte Finanzierungskosten, Versicherungskosten, allgemeine Betriebskosten und Abschreibungen für Sachanlagevermögen sowie ein Aufschlag für Gemeinkosten und Lohn- und Lohnnebenkosten. Auf dieser Grundlage bestehe für den vom Landgericht vorgenommenen „Sicherheitsabschlag“ kein hinreichender Grund. Für die Klägerin sei es unerheblich, ob die Traktoren mit Anhänger fahren oder stehen. Maßgeblich sei der Aufwand einschließlich der Pausenzeiten. Die Aufwandsstunde aufgrund mietvertraglicher Vereinbarung sei jede Stunde, die der Mietgegenstand sowie das Personal der Klägerin dem Beklagten zur Verfügung gestanden hätten. Daher seien auch die Warte- und Pausenzeiten vom Beklagten zu vergüten.

Insbesondere für den 26. September 2008 müssten statt 2 Stunden insgesamt 3,5 Stunden in Ansatz gebracht werden. Der Zeuge H… habe ohne Pausen von 17:00 Uhr bis 20:30 Uhr den Mais, der von dem Zeugen S… bis 20:00 Uhr angeliefert worden war, festgefahren. Bei der Würdigung der Aussage des Zeugen B… habe das Landgericht nicht beachtet, dass mit der Anlage K41 ein von dem Zeugen unterzeichneter Leistungsnachweis eingereicht worden sei. Der Zeuge habe bei seiner ersten Vernehmung angegeben, die Aufstellung der Stunden zwar nicht selbst geschrieben, aber unterzeichnet zu haben, da sich die Zeiten aus seinem Notizbuch ergeben hätten. Darüber hinaus hätte der Zeuge H… dazu befragt werden können, ob er sich beim Anliefern des Mais an ein Festfahren durch den Zeugen B… habe erinnern können.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 1. März 2011 – Az. 1 O 418/08 – den Beklagten zu verurteilen, weitere 4.673,73 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.638,63 € vom 18. Juni 2008 bis zum 17. Juli 2008, auf 1.852,46 € ab dem 18. Juli 2008 bis zum 31. Oktober 2008, auf 14.968,92 € ab dem 1. November 2008 bis zum 1. Dezember 2008. auf 31.328,05 € ab dem 2. Dezember 2008 bis zum 14. Dezember 2008 und auf 31.768,35 € ab dem 15. Dezember 2008 zu zahlen sowie

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 1. März 20111 – Az. 1 O 418/08 – die Klage insgesamt abzuweisen und

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte wendet sich insbesondere gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Die zum Umfang der Stundenarbeiten vernommenen Zeugen seien unglaubwürdig. Die Zeugen hätten zu ihrer Vernehmung Unterlagen mitgebracht, bei denen sich zumindest nicht ausräumen lasse, dass sie nachträglich angefertigt worden seien. Bei dem geltend gemachten Anspruch wegen des entnommenen Gärsubstrats übersehe das Landgericht schon, dass die Klägerin nicht das Recht gehabt habe, Gärsubstrat zu entnehmen. Gülle sei etwas anderes als Gärsubstrat. Der Teilbetriebspachtvertrag beinhalte lediglich das Recht, Gülle kostenlos zu entsorgen. Der Wert des Gärsubstrats sei zwischen den Parteien unstreitig. In dem Teilbetriebspachtvertrag habe die Klägerin die Begleichung der Versicherungsprämie für die gesamte verpachtete Anlage übernommen, lediglich die Gebäudeversicherung sei nachträglich aus dieser Vereinbarung wieder herausgenommen worden.

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig; sie wurden insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache bleibt das Rechtsmittel des Beklagten ohne Erfolg, während auf das Rechtsmittel der Klägerin der Beklagte unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung zur Zahlung weiterer 2.423,55 € nebst Zinsen zu verurteilen war.

A) Berufung des Beklagten

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Zuerkennung von Stundenlohnarbeiten durch das Landgericht in dem sich aus dem Urteil ergebenden Umfang sowie dagegen, dass die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen durch das Landgericht aberkannt worden sind.

1.

Zwischen den Parteien steht fest, dass der Klägerin für die Lieferung von Diesel sowie Maissilage und die Benutzung ihrer Waage durch den Beklagten insgesamt ein Anspruch in Höhe von 19.240,62 € zusteht.

2.

a) Soweit das Landgericht für durchgeführte Stundenarbeiten auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme weitere 7.854,00 € zuerkannt hat, hält der Beklagte dies für fehlerhaft, weil die vernommenen Zeugen, Mitarbeiter der Klägerin, die die Arbeiten durchgeführt haben sollen, nicht glaubwürdig seien, vielmehr davon auszugehen sei, dass sie von der Klägerin entsprechend instruiert worden seien.

Dies ergebe sich daraus, dass die Zeugen von dem Geschäftsführer der Klägerin vor ihrer ersten Vernehmung in der I. Instanz angehalten worden seien, auf Zeugenauslagen zu verzichten, den Zeugen vor dem (ersten) Termin am 9. März 2010 - die Beweisaufnahme musste wegen eines Dezernatswechsels wiederholt werden - Kopien der Abrechnungszettel ausgehändigt worden seien, eine Einsicht in die Notizbücher der Mitarbeiter (im Termin vom 9. März 2010) nicht möglich gewesen sei und nicht mehr feststellbar sei, ob die Stundenzettel nicht nachträglich angefertigt worden seien.

b) Mit diesem Angriff auf die Beweiswürdigung des Landgerichts hat die Berufung keinen Erfolg, die Beweiswürdigung des Landgerichts, das die Zeugen, soweit es die Klage insoweit für begründet gehalten hat, für glaubwürdig hielt, ist nicht zu beanstanden.

Ausgangspunkt der Würdigung der Aussagen der Zeugen ist der Umstand, dass nach dem entsprechenden Auftrag durch den Beklagten zur Durchführung von Lohnarbeiten zur Einbringung der Maisernte 2008 zu einem Preis von 50,00 €/Stunde diese unstreitig durchgeführt worden sind, d. h. der Mais wurde geerntet, in das Silo verbracht, gehäckselt und anschließend verdichtet.

Der Arbeitsablauf bei der Klägerin ist grundsätzlich ersichtlich so, dass die Mitarbeiter ihre geleisteten und von der Klägerin zu vergütenden Stunden notieren, zeitnah in einen Leistungsnachweis eintragen und auf dieser Grundlage entlohnt werden. Vor diesem Hintergrund haben alle vier Zeugen bei ihrer zweiten Vernehmung unter Vorlage ihrer eigenen Notizbücher, in der sie grundsätzlich ihre für die Klägerin geleisteten Stunden notieren, angegeben, die Leistungsnachweise, die im Verhältnis zur Klägerin zu erstellen waren, jeweils zeitnah ausgefüllt zu haben. Teilweise hatten die Zeugen in diesem Zusammenhang noch konkrete Ereignisse in Erinnerung. So konnte etwa der Zeuge S… angeben, dass an einem konkreten Tag für eine Stunde der Häcksler ausgefallen war oder wegen des Fehlens des Häckslers erst verspätet mit dem Abfahren des Mais begonnen werden konnte.

Es besteht bei dieser Ausgangslage, auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Geschäftsführer den Zeugen vor ihrer ersten Vernehmung Kopien der Stundennachweise zur Verfügung gestellt bzw. mit diesen über die Angelegenheit gesprochen hatte, kein Anlass, anzunehmen, die Zeugen hätten ihre privaten Notizbücher nachträglich nach den Anweisungen der Klägerin entsprechend erstellt oder die Zahl der geleisteten Stunden erhöht.

Begründete Zweifel an der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen, die Anlass für eine Wiederholung der Beweisaufnahme sein könnten, vermag die Berufung daher nicht aufzuzeigen.

3.

Aufrechnung wegen der Entnahme von 700 m³ Gärsubstrat

Wegen der Entnahme von 700 m³ Gärsubstrat in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 22. April 2008 hat der Beklagte, ausgehend von einem Nettopreis von 3,00 €/m³ der Klägerin mit Rechnung vom 23. April 2008 (Anlage B2) einen Betrag von 2.499,00 € in Rechnung gestellt, mit der er gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklärt.

Von beiden Parteien wurden in der Vergangenheit die Begriffe „Gülle“ und „Gärsubstrat“ nicht einheitlich, teilweise sogar synonym verwendet. Nach Auffassung des Beklagten soll unter „Gülle“ allein die von der Klägerin zu liefernde reine Gülle zu verstehen sein, während das „Gärsubstrat“ das Endprodukt sei, dass nach Fermentierung in der Biogasanlage aus den in die Anlage eingebrachten Ausgangsprodukten Gülle und Maissilage entstanden ist.

In diesem Zusammenhang spricht der Teilbetriebspachtvertag (Bl. 54) ausdrücklich von Gülle (§ 12 Abs. 5), die von der Klägerin kostenlos zu entsorgen ist, während nach den unterschiedlichen Rohstofflieferverträgen (Bl. 21, Bl. 97) je Tonne gelieferter Mais 1 m³ bzw. 0,95 m³ Gärrest (Gärsubstrat) nach Abstimmung der Abholtermine von der Klägerin entnommen werden durften.

Auf diese verschiedenen Begrifflichkeiten kommt es indes nicht an, da schon nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten der geltend gemachte Anspruch nicht besteht.

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass ein Kaufvertrag über die Lieferung von Gärsubstrat, das vom Beklagten in der Rechnung selbst als Gülle bezeichnet wird, zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist. Schadensersatzansprüche kommen gleichfalls nicht in Betracht, weil der Beklagte einen konkreten Schaden schon nicht dargelegt hat.

Ernsthaft in Betracht kommt allein ein Anspruch aus Eingriffskondiktion, weil die Klägerin unstreitig in dem in der Rechnung genannten Zeitraum ohne vorherige Absprache 700 m³ Gärsubstrat entnommen hat. Dass es sich dabei tatsächlich um Gärsubstrat und nicht um reine Gülle handelt, ergibt sich aus dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien. Die Klägerin trägt vor, lediglich der 500 m³-Fermenter sei zunächst mit reiner Gülle betrieben worden (Bl. 92). Der Beklagte macht geltend, seit 2005 befinde sich keine reine Gülle mehr in dem sog. Endlager (Bl. 131). Daraus folgt ohne weiteres, dass im Jahr 2008 nur Gärsubstrat von der Klägerin entnommen worden sein kann.

Der Beklagte hat schon nicht dargelegt, dass in dem sich aus der Rechnung ergebenden Umfang eine Bereicherung der Klägerin vorliegt.

Auch nach Ansicht des Beklagten war die Klägerin in einer sich aus dem Umfang der Maislieferungen herzuleitenden Menge berechtigt, das sog. Gärsubstrat zu entnehmen. Eine ungerechtfertigte Bereicherung kann der Beklagte daher nur in der Weise darlegen, dass er der gelieferten Maismenge eine bestimmte, zu viel entnommene Menge Gärsubstrat gegenüberstellt. Der Beklagte leitet aber seinen Anspruch isoliert aus einer in einem bestimmten Zeitraum entnommenen Menge her, ohne darzulegen, dass die Klägerin in diesem Umfang ihr Entnahmekontingent überschritten hätte.

Im Gegenteil ergibt sich aus dem eigenen Vortrag des Beklagten, dass dieses Kontingent im Jahr 2008 gerade nicht überschritten war. Er trägt nämlich selbst vor (Bl. 131) für 2008 stünde der Klägerin nach der Menge des gelieferten Mais 3.500 m³ Gärsubstrat zu, von denen bislang (Datum des Schriftsatzes: 21. Juli 2009) aber nur 2000 m³ entnommen seien. Selbst wenn in den 2000 m³ die ohne Absprache entnommene Menge von 700 m³ nicht enthalten sein sollte, läge eine auszugleichende Mehrentnahme für 2008 nicht vor. Gegen eine Mehrentnahme spricht auch die von beiden Parteien unterzeichnete Erklärung vom 8. Februar 2008, wonach in der 6. und 7. KW 500 m³ „Gülle“ aus dem Endlager ausgefahren werden und bis zur 15. KW weitere 2000-3000 m³ zur Verfügung stehen (Bl. 55).

Allein der Umstand, dass die Klägerin 700 m³ ohne Absprache, also möglicherweise im Wege verbotener Eigenmacht, entnommen hat, vermag für sich allein einen Zahlungsanspruch des Beklagten nicht zu begründen.

4.

Ohne Erfolg erklärt der Beklagte schließlich die Aufrechnung mit Zinsforderungen wegen für die Klägerin verauslagter Versicherungsprämien in Höhe von 4.861,99 €.

Zu Recht hat das Landgericht einen solchen Anspruch schon deswegen nicht für begründet erachtet, weil ein Anspruch auf Erstattung der Versicherungsprämien bereits dem Grunde nach nicht besteht.

Die Ausführungen des Landgerichts zur Auslegung des Teilbetriebspachtvertrages und des darauf bezogenen Änderungsvertrages sowie der Verweis auf die – trotz Hinweises – nicht erfolgte Aufschlüsselung der Versicherungsprämien lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

Gegenstand des Pachtvertrages ist nach dessen § 2 eine Biogasanlage bestehend aus einem Endlager (2000 m³ Fassungsvermögen), einem Fermenter (500 m³ Fassungsvermögen), einer Mixergrube (24 m³ Fassungsvermögen) und einem Maschinenhaus. Nach § 6 des Vertrages sollte ursprünglich die Klägerin als Verpächterin die Versicherung der Gebäude einschließlich der technischen Einrichtungen übernehmen. Nach der Änderungsvereinbarung vom 18. Januar 2005 (Bl. 56) hat der Beklagte die in § 6 beschriebene Verpflichtung bzgl. der Versicherung der Gebäude gegen eine entsprechende Reduzierung der Pacht übernommen.

Diese Vereinbarungen hat das Landgericht rechtsfehlerfrei dahingehend ausgelegt, dass die Pflicht zur Versicherung, wie sie in § 6 des Teilbetriebspachtvertrages vereinbart war, vollständig auf den Beklagten übergegangen ist. Die Änderungsvereinbarung nimmt ausdrücklich auf diese Verpflichtung nach § 6 des Pachtvertrages Bezug. Zwar wird dann namentlich nur die Gebäudeversicherung genannt, mehr regelt indes auch § 6 des Pachtvertrages nicht, stellt vielmehr lediglich klar, dass sich die Versicherung auf die Gebäude einschließlich der technischen Einrichtungen bezieht. Dass nach der Änderungsvereinbarung die Versicherungen teilweise noch von der Klägerin zu übernehmen gewesen wären, ist nicht ersichtlich.

Unabhängig davon bezieht sich die Pflicht nach § 6 des Pachtvertrages allein auf die Gebäude und technischen Einrichtungen selbst, die Gegenstand des Pachtvertrages sind (Sachversicherungen), nicht aber auf die Versicherung von Gebäuden, die in erlaubter Erweiterung der Anlage vom Beklagten erst noch errichtet werden bzw. auf Versicherungen, die den eigentlichen Betrieb der Anlage betreffen (Haftpflichtversicherung, Betriebsunterbrechungsversicherung).

Trotz Hinweises hat es der Beklagte aber schon in I. Instanz unterlassen, zumindest vorsorglich die Versicherungsprämien darzulegen, die auf die Gebäude entfallen, die Gegenstand des Pachtvertrages sind.

5.

Der in I. Instanz gestellte Hilfsantrag (Schutzantrag nach § 712 ZPO), der in schwer verständlicher Weise mit der Widerklageforderung aus dem Verfahren 5 U 14/11 begründet wird, hat aus den vom Landgericht angeführten Gründen keine Aussicht auf Erfolg.

B) Berufung der Klägerin

Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

1.

Ohne Erfolg macht die Klägerin allerdings geltend, in den vom Beklagten zu vergütenden Aufwand seien Pausen- und andere Wartezeiten in den zu vergütenden Aufwand einzubeziehen, weshalb das Landgericht insbesondere einen „Sicherheitsabschlag“ nicht habe in Abzug bringen dürfen.

a) Die Klägerin hat die „Bestellung“ des Beklagten in der Email vom 15. September 2008 (Bl. 23) in dieser Form angenommen. Dieser hat – ohne konkrete Tage zu benennen – für die Maisernte 2008 und das nachfolgende Verdichten im Silo Traktoren und Anhänger „bestellt“. Obwohl dies in der Email so nicht zum Ausdruck kommt, war aber ersichtlich zwischen den Parteien klar, dass nicht nur das Gerät von der Klägerin zur Verfügung gestellt wird – dann läge sicher ein Mietvertrag vor – sondern die entsprechenden Arbeiten von Beschäftigten der Klägerin mit dem Gerät der Klägerin ausgeführt werden. Hintergrund dieser Vereinbarung war, dass die Parteien für 2008 vereinbart hatten, dass die Maisernte auf den Feldern der Klägerin vom Beklagten vorgenommen wird, der den Mais für seine Biogasanlage erhalten sollte.

Hinsichtlich der zu zahlenden Vergütung nimmt die Email auf eine bereits getroffene Vereinbarung Bezug, denn es heißt in dieser Nachricht knapp: „Der Preis ist mit 50,00 €/Aufwandstunde vereinbart“.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt damit kein Mietvertrag über die Geräte verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag vor. Ein solcher gemischter Vertrag hat hinsichtlich der überlassenen Maschinen und Fahrzeuge nur dann einen mietvertraglichen Charakter, wenn zwar das Bedienungspersonal gestellt wird, die Geräte und Maschinen aber zur Disposition des Mieters überlassen und die Obhut, insbesondere auch die Wartung, durch den Mieter übernommen wird (m.w.N. Palandt/Weidenkaff, 71. Aufl. 2012, vor § 535 BGB Rdnr. 32).

Von einer solchen Überlassung der Geräte an den Beklagten kann vorliegend gerade nicht ausgegangen werden. Weder dem Vortrag der Parteien, noch den Aussagen der Zeugen lässt sich auch nur ansatzweise entnehmen, dass die Fahrzeuge in dieser Weise dem Beklagten überlassen worden sind. Vielmehr hat die Klägerin nach Anforderung durch den Beklagten mit ihrem Gerät und ihren Mitarbeitern die Maisernte 2008 für diesen eingebracht und eingelagert. Dafür spricht auch, dass in der o.g. Email weder ein konkreter Termin für die Aberntung genannt ist, der Beklagte die Überlassung der Fahrzeuge nicht für einen bestimmten Zeitraum verlangt hat und auch nicht erkennbar wird, dass der Beklagte die Obhut über die Fahrzeuge, einschließlich der Wartung und der Versorgung mit Betriebsstoffen übernehmen sollte. Der Zeuge H… hat in diesem Zusammenhang zudem bekundet, dass die Arbeiten grundsätzlich durch den Betriebsleiter der Klägerin eingeteilt worden sind (Bl. 316), die Klägerin also letztlich selbst entschieden hat, wann konkret die Erntearbeiten ausgeführt werden. Dafür spricht auch, dass der Beklagte für das Einfahren der Ernte nur einen Traktor mit zwei Anhängern bestellt hatte, die Klägerin aber für diese Arbeiten an einzelnen Tagen zwei Traktoren eingesetzt hat.

Aus der gesamten „Bestellung“ durch den Beklagten in der Email ergibt sich letztlich, dass dieser das Einbringen der Ernte und das Festfahren im Silo in Auftrag gegeben hat. Es handelt sich damit nicht um einen im oben beschriebenen Sinn gemischten Vertrag, sondern um einen reinen Werkvertrag, allenfalls um einen Dienstvertrag.

c) Der Vergütungsvereinbarung 50,00 €/Aufwandstunde lässt sich daher nicht entnehmen, dass auch Pausenzeiten und sonstige Warte- oder Ausfallzeiten (etwa durch erforderliche Reparatur- und Wartungsarbeiten) durch den Beklagten vergütet werden sollten. Mit dem Aufwand ist nur der zeitliche Aufwand gemeint, der für die Herbeiführung des nach dem Vertrag geschuldeten Erfolges, nämlich dem Einbringen der Ernte und dem Festfahren des Mais anfällt. Etwas anderes haben die Parteien jedenfalls nicht ausdrücklich vereinbart, so dass die Auslegung der Vereinbarung durch das Landgericht letztlich nicht zu beanstanden ist.

Hieran ändert der pauschale Hinweis der Klägerin auf ihre allgemeinen Betriebskosten nichts, da schon nicht erkennbar wird, in welcher Weise diese nicht näher spezifizierten Kosten in die Preisbildung eingeflossen sind.

Es ist daher weiter nicht zu beanstanden, dass das Landgericht neben den von den Zeugen angegebenen allgemeinen Pausenzeiten einen sog. „Sicherheitsabschlag“ von jeweils einer Stunde vorgenommen. Das Landgericht hat damit nicht etwa die Glaubhaftigkeit oder Glaubwürdigkeit der einzelnen Zeugen in Zweifel gezogen, sondern lediglich bei der Bestimmung des vom Beklagten zu vergütenden Zeitaufwandes für die Maisernte und das Festfahren im Silo berücksichtigt, dass die Angaben der Zeugen in ihren Notizbüchern bzw. in den von ihnen auszufüllenden Leistungsnachweisen der Abrechnung im Verhältnis zur Klägerin dienten, die von der Klägerin zu vergütenden Arbeitsstunden aber nicht mit dem vom Beklagten zu vergütenden Zeitaufwand identisch ist.

Angesichts der Tatsache, dass die Erbringung der geschuldeten Leistung als solche nicht zweifelhaft ist, kann diese „Schätzung“ des Landgerichts letztlich auch auf § 287 Abs. 2 ZPO gestützt werden.

2.

Dagegen hat die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg, soweit das Landgericht die Vergütung der von dem Zeugen B… geleisteten Stunden vollständig abgewiesen hat.

a) Das Landgericht kommt in der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis, die Vernehmung des Zeugen B… sei nicht geeignet, eine konkret erbrachte und zu vergütende Stundenzahl im Zusammenhang mit der Maisernte 2008 zu belegen. Da dem Zeugen keine brauchbaren zeitnah angefertigten Aufzeichnungen zur Verfügung gestanden hätten, sei es fraglich, ob den entsprechenden Bekundungen zu erbrachten Stundenarbeiten Glauben geschenkt werden könne. Die Aufzeichnungen in dem Notizbuch seien in diesem Zusammenhang nicht maßgeblich, weil das Notizbuch bis auf die für den Rechtsstreit bedeutsamen Eintragungen sonst kaum weitere Eintragungen enthalte. Diese Aufzeichnungen orientierten sich zudem hinsichtlich der eingetragenen Pausen an der Abrechnung der Klägerin gegenüber dem Beklagten, nicht aber an den von den weiteren Zeugen geschilderten Pausenzeiten.

b) Die Klägerin rügt in diesem Zusammenhang zu Recht, die Beweiswürdigung des Landgerichts berücksichtige insbesondere nicht den vom Zeugen selbst erstellten Stundennachweis (Bl. 204).

Die Beweiswürdigung ist hinsichtlich des Zeugen B… in der Tat lückenhaft.

Das Landgericht berücksichtigt zunächst schon nicht, dass der Zeuge S… bekundete, an den drei Tagen, an denen er Mais gefahren habe (26.9.-28.9.2008) habe auch der Zeuge B… Mais gefahren (Bl. 319). Der Zeuge B… hat in diesem Zusammenhang ausgesagt, den Stundennachweis (Bl. 204) habe er einige Tage nach Beendigung der Arbeiten ausgefüllt.

Danach steht aber fest, dass an der von der Klägerin durchgeführten Maisernte der Zeuge B… beteiligt war und zeitnah in dem Leistungsnachweis die geleisteten Stunden festgehalten hat. Die Tatsache, dass sein Notizbuch nur die im Zusammenhang mit der Maisernte geleisteten Stunden enthält, hat der Zeuge, der zu dieser Zeit noch Lehrling bei der Klägerin war (Bl. 407), nachvollziehbar in der Weise erläutert, dass er seinerzeit geleistete Stunden allein im Hinblick auf die Tätigkeit für den Beklagten aufgezeichnet habe (Bl. 317 f.).

Entgegen den Feststellungen des Landgerichts verfügte der Zeuge B… also ebenso wie die übrigen Zeugen über zeitnahe Aufzeichnungen hinsichtlich der im Zusammenhang mit der Maisernte 2008 geleisteten Stunden. Es besteht damit kein Anlass, die Aussage dieses Zeugen i. E. anders zu bewerten, als die Aussagen der übrigen Zeugen. Konkrete Umstände, die seine Aussage als weniger glaubhaft oder glaubwürdig erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.

c) Bringt man – wie das Landgericht – die täglichen Pausen von 1,5 Stunden und einen „Sicherheitsabschlag“ von einer Stunde/Tag in Abzug, so kann die Klägerin die Vergütung folgender weiterer Stunden vom Beklagten verlangen:

Die Klägerin kann danach vom Beklagten Zahlung weitere 2.265,00 € zzgl. der mit der Berufung geltend gemachten Mehrwertsteuer in Höhe von 7 %, insgesamt also 2.423,55 € nebst anteiliger Verzugszinsen verlangen.

d) Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin dagegen, bei dem Zeugen H… seien am 26.9. statt 3,5 Stunden nur 2 Stunden berücksichtigt worden. Das Landgericht hat insoweit zutreffend seine Feststellungen mit den Eintragungen im Notizbuch des Zeugen begründet, die einen Beginn der Tätigkeit nicht ausweisen, der Stundennachweis nachträglich überschrieben worden sei und deswegen eine weitergehende Feststellung nicht hinreichend sicher getroffen werden könne.

C) Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich.